OJ-095-2007

21 de setiembre de 2007

 

 

Licda.  Rocío Barrientos Solano

Jefa de Área

Comisión Especial de Derechos Humanos

Asamblea Legislativa

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio Nº DH-186-2007 del 10 de setiembre del 2007, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el proyecto “Ley de Unión Civil entre personas del mismo sexo”, tramitado bajo el expediente número 16.390.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos recordar el alcance de este tipo de pronunciamientos, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa[1] de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa  pueda consultar  aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los pronunciamientos emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el ente desarrolla, este Órgano se encuentra imposibilitado de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.  De conformidad con lo expuesto, el presente pronunciamiento se emite sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría[2] que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

I.                   SOBRE EL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY.

 

El proyecto de ley bajo análisis pretende establecer una regulación que permita a las personas del mismo sexo establecer relaciones sentimentales que tengan efectos jurídicos.  La exposición de motivos que presenta el proyecto, señala que debe otorgarse un trato igualitario y no discriminatorio para las personas que establezcan relaciones de convivencia con personas de su mismo sexo, de forma que la regulación les permita, al igual que a las personas con orientación heterosexual, acceder a los bienes generados durante la convivencia, a heredar al compañero, a la seguridad social por los beneficios de su compañero, al reconocimiento de estatus migratorios derivados de la unión civil, entre otros.

 

II.        SOBRE LAS RELACIONES DE CONVIVENCIA ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO.

 

A.        Regulación de las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo en el derecho comparado.

           

La posibilidad de otorgar efectos jurídicos a las uniones entre personas del mismo sexo, es un tema que ha sido abordado por varias legislaciones internacionales.   Así, varios países han reconocido la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio.  Los primeros países en reconocer esta posibilidad fueron Bélgica y Holanda, en el año 2001.  Previo al reconocimiento de la posibilidad de contraer matrimonio, para el año de 1998 se había establecido la posibilidad de registrar las uniones de hecho, fórmula jurídica que incluyó tanto a las parejas homosexuales como a las parejas heterosexuales.

 

España es el tercer país en reconocer la posibilidad de que personas del mismo sexo puedan contraer matrimonio.  En efecto, según la Ley 13/2005, se modifica el Código Civil de ese país para introducir, entre otras disposiciones, las siguientes:

 

“Uno. Se añade un segundo párrafo al artículo 44, con la siguiente redacción:

“El matrimonio tendrá los mismos requisitos y  efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.”…

“Las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio se entenderán aplicables con independencia del sexo de sus integrantes.”

 

Según lo dispuesto por la reforma, los matrimonios de personas del mismo sexo además, tendrán la posibilidad de adoptar menores de edad. 

 

Al igual que en el caso de los Países Bajos, en España la norma que permite el matrimonio entre homosexuales, fue precedida por normas dictadas por las Comunidades Autónomas en donde se otorgaban efectos jurídicos a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo.  Por ejemplo, la Comunidad Autónoma de Madrid estableció un Registro de Uniones de Hecho, aplicable tanto a las parejas homosexuales como heterosexuales[3].  La nota característica de estas uniones es que los requisitos exigidos para que puedan celebrarse son similares a los requeridos para el matrimonio[4], y que surten los mismos efectos de un matrimonio.

 

También han reconocido la posibilidad de celebrar matrimonios entre personas del mismo sexo Canadá, Sudáfrica-y el Estado de Massachussets-en Estados Unidos de Norteamérica.  En estos dos últimos es una decisión de la Corte Superior la que declaró inconstitucional la norma que restringía el matrimonio a las relaciones heterosexuales.

 

Otros países han optado por reconocer derechos a las uniones civiles entre personas del mismo sexo, sin permitir el matrimonio entre ellos.  Así, por ejemplo, la Provincia de Argentina, en Argentina, ha permitido la creación de Registros de Uniones Civiles de personas del mismo sexo.  La Ley de Unión Civil de la Provincia de Argentina es del 13 de diciembre de 2002, y dispone, en lo que a este estudio interesa, lo siguiente:

 

Artículo 1°.- Unión Civil: A los efectos de esta ley, se entiende por Unión Civil

a) A la unión conformada libremente por dos personas con independencia de su sexo u orientación sexual.

b) Que hayan convivido en una relación de afectividad estable y pública por un período mínimo de dos años, salvo que entre los integrantes haya descendencia en común.

c) Los integrantes deben tener domicilio legal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, inscripto con por lo menos dos años de anterioridad a la fecha en la que solicita la inscripción.

d) Inscribir la unión en el Registro Público de Uniones Civiles.

Artículo 4º.- Derechos: Para el ejercicio de los derechos, obligaciones y beneficios que emanan de toda la normativa dictada por la Ciudad, los integrantes de la unión civil tendrán un tratamiento similar al de los cónyuges.

Artículo 5º.- Impedimentos: No pueden constituir una unión civil:

a) Los menores de edad.

b) Los parientes por consanguinidad ascendiente y descendiente sin limitación y los hermanos o medios hermanos.

c) Los parientes por adopción plena, en los mismos casos de los incisos b y e. Los parientes por adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada.

d) Los parientes por afinidad en línea recta en todos los grados.

e) Los que se encuentren unidos en matrimonio, mientras subsista.

f) Los que constituyeron una unión civil anterior mientras subsista.

g) Los declarados incapaces.

Artículo 6º.- Disolución: La unión civil queda disuelta por:

a) Mutuo acuerdo.

b) Voluntad unilateral de uno de los miembros de la unión civil.

c) Matrimonio posterior de uno de los miembros de la unión civil.

d) Muerte de uno de los integrantes de la unión civil. En el caso del inciso b, la disolución de la unión civil opera a partir de la denuncia efectuada ante el Registro Público de Uniones Civiles por cualquiera de sus integrantes. En ese acto, el denunciante debe acreditar que ha notificado fehacientemente su voluntad de disolverla al otro integrante de la unión civil.

 

A partir de lo expuesto, podemos observar que para el reconocimiento de efectos civiles a las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo, las legislaciones anteriores establecen los mismos requisitos y limitaciones que para contraer matrimonio.  Asimismo, los efectos de estas uniones civiles se asimilan a los efectos de las uniones matrimoniales.

 

B.        Sobre la regulación jurídica de las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo en Costa Rica.

 

Tal y como se señala en la exposición de motivos, a propósito de la acción de inconstitucionalidad presentada contra el inciso 6 del artículo 14 del Código de Familia, se ha abierto el debate sobre la necesidad de que se emitan disposiciones para regular las relaciones de convivencia entre personas del mismo sexo. 

 

En este sentido, conviene recordar que la Sala Constitucional ha señalado que el término matrimonio, según ha sido establecido por el constituyente, se refiere únicamente a las relaciones entre hombre y mujer, de manera que se excluyen de ellas las relaciones entre personas del mismo sexo. 

 

Así, de la conjunción de los artículos 51 y 52 de la Constitución Política, es posible deducir que el concepto de matrimonio está referido a las uniones heterosexuales y monogámicas.  Esta posición ha sido señalada por la Procuraduría General de la República  en el informe rendido al Tribunal Constitucional con ocasión de la acción de inconstitucionalidad antes indicada, y en el que se señaló:

 

“Con base en una interpretación sistemática de las normas constitucionales, también necesariamente se debe concluir que el tipo de matrimonio que tiene exclusividad en la sociedad costarricense, es el heterosexual y monogámico. A nuestro modo de ver, el error en incurren algunos es que interpretan, en forma aislada, el Derecho de la Constitución. Desde su particular perspectiva, indican que el numeral 52 constitucional no habla de matrimonio heterosexual, sino únicamente de matrimonio, por lo que tal concepto constituiría una especie de "cajón de sastre" donde es posible subsumir diversas modalidades de éste. Empero, con base en una interpretación sistemática del texto constitucional, (…) tenemos que el Derecho de la Constitución se refiere, con exclusividad, a un matrimonio heterosexual monogámico. (…)

También la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Pacto de San José", aprobada por Ley n.° 4534 de 23 de febrero de 1970, adopta un concepto idéntico al que sigue el Derecho de la Constitución en el Estado de Costa Rica. En efecto, en el artículo 17, se indica que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por ella y el Estado. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en las medida que éstas no afecten al principio de no discriminación establecidos en la Convención. Además, se le impone el deber a los Estados partes de adoptar las medidas apropiadas para asegurar el derecho y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de su disolución. En este último supuesto, debe adoptar disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y convivencia de ellos. En igual sentido, se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante Ley n. °4229 de 11 de diciembre de 1968, cuando, en su numeral 23, manifiesta lo siguiente:

"1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello.

3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio, y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos." (Las negritas no corresponden al original).

Igual sucede con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la que, en su numeral 16, expresa lo siguiente:

 "Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio." (Las negritas no corresponden al original).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Cossey vs. Reino Unido (1990), sostuvo que el derecho al matrimonio garantizado por el artículo 12 [del Convenio de Roma de 1950], es el matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico opuesto.

Por su parte, el Tribunal Constitucional español (Auto 222/94, de 11 de julio de 1994) confirmó la tesis de que el art. 32.1 de la Constitución española se refiere exclusivamente al matrimonio entre personas de distinto sexo. "La unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada ni existe un derecho constitucional a su establecimiento." (Las negritas no se encuentran en el original).

Como puede observarse de lo anterior, el matrimonio a que se refiere el Derecho de la Constitución es aquel formado por un hombre y una mujer, el cual, como se indicó atrás, tiene exclusividad en la sociedad costarricense, lo que impide tutelar bajo este instituto socio-jurídico otro tipo de relaciones inter -personales distintas a las heterosexuales y monogámicas”.  (El subrayado no es del original)

 

La posición de esta Procuraduría fue avalada por el Tribunal Constitucional, el cual señaló en la sentencia que resolvió la acción de inconstitucionalidad de comentario, lo siguiente:

 

“Ahora bien, es criterio de la Sala que no existe la menor duda de que el constituyente originario optó por un matrimonio heterosexual monogámico. (…)

En virtud de ello, pretender que en ese contexto la norma cuestionada se declare inconstitucional, resultaría contrario a lo dispuesto por el constituyente originario. Aún cuando este Tribunal no desconoce que dos personas del mismo sexo están en posibilidad de mantener una relación sentimental -situación que nuestro ordenamiento jurídico no veda-, el término matrimonio -como concepto jurídico, antropológico y religioso- está reservado exclusivamente a la unión heterosexual monogámica, y así está desarrollado en toda la normativa referente a las relaciones familiares. …

IX.-Ausencia de normativa para regular las uniones homosexuales. De acuerdo con el análisis realizado, la Sala concluye que la imposibilidad legal para que personas del mismo sexo contraigan matrimonio, contenida en el inciso 6) del artículo 14 del Código de Familia, no lesiona el principio de libertad previsto en el artículo 28, ni el contenido del numeral 33, ambos de la Carta Política, toda vez que las parejas heterogéneas no están en la misma situación que las homosexuales. De manera que, ante situaciones distintas, no corresponde otorgar igualdad de trato. En consecuencia, tampoco procede aplicar la normativa desarrollada para el matrimonio en los términos actualmente concebidos en nuestro ordenamiento constitucional. Asimismo, no se produce roce constitucional por no existir impedimento legal para la convivencia entre homosexuales, y la prohibición contenida en la normativa impugnada se refiere específicamente a la institución denominada matrimonio, que el constituyente originario reservó para las parejas heterosexuales, según se explicó. A pesar de lo dicho en el considerando III de esta sentencia en cuanto a la naturaleza y evolución histórica del matrimonio (que permite llegar a la conclusión contraria a las pretensiones del accionante), esta Sala descarta que haya impedimento de alguna naturaleza para la existencia de uniones homosexuales. Más bien, hay una constatación empírica para indicar que han incrementado. Con ello, se presenta un problema que no radica en la norma aquí impugnada sino, más bien, en la ausencia de una regulación normativa apropiada, para regular los efectos personales y patrimoniales de ese tipo de uniones, sobre todo si reúnen condiciones de estabilidad y singularidad, porque un imperativo de seguridad jurídica, si no de justicia, lo hace necesario. Estamos, entonces, en presencia de un escenario de lege ferenda, pero ni por asomo de una omisión ilegítima del Estado. Esto se indica, además, porque en la documentación que corre agregada en autos, y según lo expresado en la audiencia oral llevada a cabo durante la sustanciación de este proceso, algunos países han ido promulgando leyes (en sentido formal) que han dotado de un marco jurídico y ciertas formalidades a estas uniones, con el propósito de que tengan efectos jurídicos específicos en relación a las personas que las llevan a cabo. Ante esta situación, este Tribunal considera que es el legislador derivado el que debe plantearse la necesidad de regular, de la manera que estime conveniente, los vínculos o derechos que se deriven de este tipo de uniones, lo cual evidentemente requiere de todo un desarrollo normativo en el que se establezcan los derechos y obligaciones de este tipo de parejas, a las cuales, por razones obvias, no se les puede aplicar el marco jurídico que el constituyente derivado organizó para el tratamiento de las parejas heterosexuales. (Sala Constitucional, resolución número 2006-7262 de las catorce horas y cuarenta y seis minutos del veintitrés de mayo del dos mil seis, lo subrayado y resaltado no es del original.)

 

A partir de lo expuesto, podemos señalar que el legislador tiene discrecionalidad legislativa para desarrollar un instituto que regule las uniones entre las personas del mismo sexo.  Interesa resaltar aquí que el Tribunal Constitucional señala dos elementos a considerar al normar las relaciones entre personas del mismo sexo, referidas a la estabilidad y la singularidad de la relación que merecería protección jurídica.  Ello indicaría que no es cualquier relación la que tendría protección jurídica, sino aquella que reúna las características señaladas.

 

III.      ANALISIS DEL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY.

 

De una lectura del proyecto presentado, se desprende que la propuesta que realizan los Señores Diputados consiste en adecuar los artículos del Código de Familia que regulan el matrimonio, para que sean aplicados a las uniones entre personas del mismo sexo.  En algunos casos, la adecuación consiste únicamente en cambiar la palabra matrimonio o cónyuge por unión civil o pareja.

 

De esta manera, el proyecto de ley propone mantener los mismos requisitos, impedimentos y efectos para los matrimonios y para las uniones civiles, con lo cual, el proyecto de ley no tendría, en nuestro criterio, problemas en cuanto a la constitucionalidad de las normas propuestas, toda vez que la regulación sería casi  idéntica para ambos institutos.

 

Ahora bien, el proyecto sí presenta algunas diferencias en cuanto a la regulación actual del matrimonio.  La primera modificación es la ausencia total de una referencia a la existencia de hijos en la pareja.  Podríamos interpretar que la ausencia se debe a que los legisladores están diseñando un sistema en donde no se permita a las parejas homosexuales la adopción de menores de edad.  No obstante, esta situación no es clara en el proyecto de ley[5].

 

Por otra parte, la ausencia de regulación tampoco permitiría normar las relaciones entre las parejas homosexuales y los hijos que dichas parejas tengan, sea por relaciones anteriores o por otras circunstancias.  En este sentido, considera esta Procuraduría que la imposibilidad biológica de que las parejas homosexuales puedan procrear por sí mismas, no significa que en dichas relaciones no puedan existir menores involucrados, por lo que el proyecto de ley en nuestro criterio, resulta insuficiente en este aspecto.

 

Otro elemento diferente en el proyecto de ley es la edad requerida para contraer unión civil.  De conformidad con el texto propuesto, sólo podrán contraer unión civil, las personas mayores de dieciocho años.  En el caso del matrimonio, según las últimas modificaciones introducidas, es posible el matrimonio entre personas mayores de quince años.

 

También encontramos una diferencia en los plazos requeridos para dar por terminada la unión civil. Así, el Código de Familia exige que hayan transcurrido al menos tres años desde la celebración del matrimonio para poder disolver el vínculo por mutuo consentimiento.  En el caso de la unión civil, el proyecto presentado no requiere del transcurso de ningún plazo a efectos de dar por concluido el vínculo.  De igual manera, el Código de Familia plantea como requisito para admitir la separación judicial, el que hayan transcurrido dos años desde la celebración del matrimonio, requisito que no se exige en el caso de uniones civiles.

 

Dentro de este mismo tema, el proyecto de ley señala que las parejas en unión civil podrán solicitar que se decrete la “rescisión” de esa unión.  Sin entrar a analizar si la unión civil constituiría un contrato o un acto jurídico -tema cuyo análisis excedería la finalidad de la presente opinión-, en nuestro criterio, la figura utilizada para tener por disuelta la unión civil no resulta adecuada.  De conformidad con la doctrina, la rescisión implica la “Anulación. Invalidación.  Privar de su eficacia ulterior o con eficacia retroactiva una obligación o contrato” (Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Argentina, 2003, Pág. 350). 

 

La rescisión es una posibilidad que se reconoce a las partes dentro de un contrato, cuando una de ellas resulta perjudicada por el mismo, en atención a que las contraprestaciones del contrato sean desproporcionadas en perjuicio de la parte que la reclama.  

 

“Generalmente se han confundido la resolución, la rescisión y la nulidad de los contratos, que sin embargo guardan diferencias insalvables. La resolución es una forma de disolución del contrato por incumplimiento de las condiciones pactadas; con la rescisión también se llega a disolver el contrato, pero por causa de lesión en uno de los contratantes, mientras que la nulidad, se produce por falta de alguno de los requisitos para la formación del convenio.   De ahí surge otra diferencia entre las dos primeras y la última; en la resolución y en la rescisión, hay un contrato con todos los requisitos exigidos por la Ley, mientras que en la nulidad, falta un requisito. En cuanto a la rescisión, hay que señalar que también se habla de que es sinónimo de anulación por nulidad relativa (artículo 836 el Código Civil), sin embargo no es correcto de acuerdo a la doctrina. En doctrina, se dice lo siguiente, respecto de la rescisión.   ‘La rescisión es una medida excepcional y subsidiaria que se otorga a quien como consecuencia de la celebración de un contrato haya sufrido una lesión, un perjuicio o pueda sufrirlo...La rescisión requiere que exista un contrato válidamente celebrado, que no ha no adolezca de vicios, por ello es medida excepcional... (Sistema de Derecho Civil, Luis Díez Picasso y Antonio Gullón, volumen III, página. 84, editorial Tecnos, S. A., 1976).   …..   En nuestro medio, el Dr. de Pérez Vargas, en un interesante ensayo denominado ‘Patología Negocial: Invalidez e Ineficacia del Negocio Jurídico’ publicado en la Revista Judicial No.8, se refiere a la materia aquí examinada con profundidad, llegando conclusiones iguales a la de los tratadistas citados atrás, y criticando la vez, ciertos pronunciamientos de nuestro máximo tribunal, e igualmente hace observaciones sobre la doctrina patria.   Nos señala: ‘los conceptos de invalidez, rescisión y resolución que han sido materia de múltiples discusiones y confusiones derivadas fundamentalmente de la falta de una clara diferenciación. La misma doctrina contemporánea incurre en falta de precisión terminológica; análogas confusiones observan en la Ley (por ejemplo, en el artículo 836 del Código Civil) y la jurisprudencia (casación No. 80 de las 15: 00 horas del 12 de julio de 1968).   Nuestra doctrina también revela indiferenciación   (Tratado de las Obligaciones, Brenes Córdoba Alberto No. 487).   Si bien es cierto tanto en la rescisión como en la resolución la patología se encuentra en la función del contrato y los intereses que las partes al celebrarlo persiguen, entre ambos institutos hay profundas diferencias: en un caso se trata de hechos posteriores (resolución) que determinan una ’eliminación (o ineficacia sobreviviente definitiva); en el otro caso (rescisión) se trata de una desproporción originaria entre las prestaciones derivadas de un aprovechamiento de una parte de un estado de necesidad o de peligro de la otra. La rescisión también se distingue de la invalidez. El contrato rescindible está caracterizado por el hecho de que las modalidades del acto que han sido determinadas por ciertas circunstancias (estado de peligro o necesidad) que ofreciendo una parte la oportunidad de obtener un provecho, han causado una desproporción entre las dos prestaciones. Con respecto a la eficacia hay gran diferencia entre el contrato rescindible y el contrato anulable, tanto desde punto de vista sustancial, como desde el punto de vista formal.   ‘Desde el primer perfil la estructura de la figura anulable, lo mismo que la rescindible presenta una lesión   de intereses de una las partes; es distinta, sin embargo, la causa que determina la lesión de intereses.   En el contrato anulable la lesión puede derivar de un vicio de la voluntad, por ejemplo; en el contrato rescindible la voluntad se ha formado regularmente y la lesión deriva de la desproporción mencionada... ”.-   (Tribunal Segundo Civil, resolución número 312 de las nueve horas cuarenta minutos del tres de agosto del dos mil uno)

 

Como se desprende de la extensa cita, la rescisión es una condición originaria del contrato, que alude a la “mayor carga” que tendría que soportar una de las partes, y que hace que las prestaciones se tornen desproporcionadas en perjuicio de una de ellas.  Esta condición no resulta aplicable, en nuestro criterio, a los supuestos de disolución de las uniones civiles.  En primer término, debemos advertir que la disolución de la unión civil, al igual que el matrimonio, no tiene como única causa el perjuicio sufrido por una de las partes, como podría ser en el caso del adulterio.  En efecto, existen otras causales para disolver el vínculo que no importan una “mayor carga” para una de las partes tales como el mutuo consentimiento o la separación judicial o de hecho.  Por lo expuesto, consideramos que figura de la rescisión debería sustituirse.

 

De seguido, realizaremos algunas observaciones puntuales a ciertos artículos del proyecto de ley.

 

Artículo 4: Causales de anulabilidad de la unión civil.

 

Los incisos 4 y 5 de proyecto de ley, incluyen como causales de anulabilidad de la unión civil,  la unión entre quienes hayan ejercido una tutoría o cualquiera de sus descendientes con la persona tutelada mientras no estén aprobadas y canceladas las cuentas finales de la tutela y la realización sin la publicación previa o la dispensa en la publicación de los edictos.  La inclusión de estos artículos dentro de las causales de anulabilidad implican que el incumplimiento de estos requisitos, tiene como efecto la posible anulación de la unión civil.  Sin embargo, para el caso del matrimonio, la ausencia de estos requisitos no conlleva la nulidad del matrimonio, sino que podría acarrear una sanción administrativa al funcionario que lo realiza.

 

En efecto, el artículo 16 del Código de Familia señala, en lo que interesa:

 

“ARTICULO 16.- Es prohibido el matrimonio:…

3) De los tutores o cualquiera de sus descendientes con los pupilos mientras no estén aprobadas y canceladas las cuentas finales de la tutela, salvo si el padre o madre difuntos del pupilo lo hubieran permitido expresamente en testamento u otro instrumento público; y

4) Sin la previa publicación o dispensa de los edictos legales.”

 

Por su parte, el artículo 17 de ese mismo cuerpo normativo, señala que “El matrimonio celebrado a pesar de las prohibiciones del artículo anterior es válido”.   Al respecto, el Lic. Diego Benavides señala con respecto a este artículo que “Aquí se da la característica de estos impedimentos impedientes o prohibitivos.  Es decir existe la prohibición para realizarlos, pero si se llevan a cabo el acto no se sanciona con la nulidad, sino con la sanción al funcionario que lo hace”  (Benavides Santos, Diego, Código de Familia anotado y concordado, Editorial Juritexto, 2006)

 

Evidentemente la sanción es mayor para el caso de la unión civil que para el caso del matrimonio, con lo cual podría cuestionarse si podría existir desproporción entre la solución operada para el mismo caso en el matrimonio y en las uniones civiles.

 

Artículo 8  Caso de impedimento legal

 

El artículo 8 establece la obligación para el celebrante de suspender la celebración de la unión civil en caso de existir algún impedimento legal, de forma que pueda ser dispensado legalmente el impedimento.  En este punto, debemos señalar que la misma norma incorporada en el artículo 27 del Código de Familia, parte de la existencia de un procedimiento para realizar el trámite de oposición al matrimonio, de conformidad con lo establecido en los artículo 835 y siguientes del Código Procesal Civil. 

 

El trámite de oposición señalado únicamente sería de aplicación al caso del matrimonio, por lo que tendría que decidirse si se va a regular un procedimiento similar para oponerse a las uniones civiles, aspecto que no fue contemplado en el proyecto de ley.

 

Artículo 11 Unión Civil por poder.

 

Al igual que el Código de Familia, el proyecto bajo análisis permite la celebración de uniones civiles mediante poder.  Estas uniones civiles producen, entre otros, efectos migratorios, por lo que se recomienda revisar el tema a la luz de los cuestionamientos efectuados en torno a la posible utilización de este instrumento para obtener un estatus migratorio e ingresar al país y no con la finalidad de establecer una vida común.

 

En estos supuestos, respetuosamente recomendamos a los Señores Diputados valorar si resultará necesario establecer mecanismos que permitan controlar que estos instrumentos jurídicos no sean utilizados con fines distintos para los que fueron originalmente diseñados.

 

Artículo 36 Parte.

 

El artículo 36 establece la participación de la Procuraduría General de la República, en condición de parte, en todos los procesos de nulidad de unión civil que se interpongan.  Idéntica norma se puede encontrar en el Código de Familia, referida a la participación de esta Procuraduría en el proceso de nulidad de matrimonio. 

 

Consideramos que cuando la declaratoria de nulidad es solicitada por las partes y no de oficio, la participación de este Órgano Asesor no resulta necesaria; ello por cuanto el asunto, si bien resulta relevante para el Estado, no involucra un interés público que deba ser defendido por el representante judicial del Estado.  En efecto, es evidente que estamos ante asuntos de interés estrictamente privado, en los que sólo excepcionalmente el Estado puede resultar interesado.

 

Bajo esta línea de pensamiento, la participación de la Procuraduría en todos los asuntos y no sólo en los que tienen un interés para el Estado, en nuestro criterio podría representar una intervención estatal en la vida privada contraria al principio de no interferencia arbitraria del Estado en los asuntos privados de las personas, contemplado entre otros por el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que dispone:

 

“Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.  Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”

 

Asimismo, conviene señalar que ya la Sala Constitucional ha establecido la inconstitucionalidad de la asignación de competencias a la Procuraduría General de la República en materia de derecho de familia, en atención a la competencia asignada al Patronato Nacional de la Infancia en esta material. 

 

“La norma de estudio establece la obligación que tiene la Procuraduría de intervenir en calidad de parte y como garante nuevamente, en determinados procesos, función que como ya se indicó, de acuerdo a la naturaleza constitucional con la que fue creado el Patronato Nacional de la Infancia le corresponde su titularidad, como siempre ha ocurrido. No puede estimarse que lo señalado en estos artículos, sea parte de una mera colaboración por parte de este órgano público al ente, pues colaborar implica una asistencia pero no la sustracción de funciones otorgadas en titularidad especial, es contribuir con una cosa en la formación de otra, lo que no significa su proceso total. …Tampoco resulta razonable que se le encomiende tal titularidad a la accionante, siendo el PANI la institución que se encuentra investida especialmente para ejercer este tipo de representación, ya que es quien goza de los medios económicos y técnicos para desarrollar la función especial que le fue otorgada constitucionalmente.”  (Sala Constitucional, resolución número 9274-1999 de las dieciséis horas del veinticuatro de octubre de mil novecientos noventa y nueve.)

 

Artículos 37 y 41

 

El proyecto de ley establece que podrá reconocerse efectos patrimoniales a las uniones de hecho que tengan dos o más años de convivencia (artículo 37)  Como se desprende de la lectura del artículo, el tiempo mínimo de convivencia requerido para que surtan los efectos patrimoniales es menor que el tiempo mínimo requerido para que las uniones de hecho entre parejas heterosexuales surtan efectos (tres años, de conformidad con el artículo 242 del Código de Familia).

 

Dicha diferencia, en nuestro criterio, podría representar un quebranto al principio de igualdad, en el tanto se establecen dos regulaciones distintas para situaciones casi idénticas, sin que en nuestro criterio, la diferencia esté sustentada en una razón objetiva que legitime la diferencia de trato.

 

Por otra parte, el artículo 41, por el cual se reforma el artículo 572 del Código Civil, reitera el requisito de tres años de convivencia para considerar al conviviente de hecho como heredero, con lo cual podríamos estar ante una inconsistencia del proyecto de ley, al otorgar derechos patrimoniales luego de dos años de convivencia en unos casos y luego de tres años en otros casos.

 

V.        CONCLUSIONES

 

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento no presenta, en nuestro criterio, vicios que afecten su constitucionalidad.   

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

GRF/Kjm