C-115-94

12 de julio de 1994.

Msc.

Franklin Flores Guillent

DIRECTOR GENERAL

Dirección General de Vida Silvestre

Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas

Estimado señor:

Con la anuencia del señor Procurador General Adjunto de la República, me es grato referirme a su oficio Nº 124.94- DGVS de 24 de marzo del año en curso, mediante el cual solicita a este Despacho criterio sobre los alcances de la palabra "equipo", contenida en el artículo 102 de la Ley Nº 7317 de 7 de diciembre (sic) de 1992, "... con el fin de que se nos aclare si es posible el comiso de lanchas utilizadas para infringir las disposiciones contenidas en dicha ley respecto a la pesca".

En apoyo de su gestión, se ha presentado el pronunciamiento Nº 049.94-DAJVS del Departamento de Asesoría Jurídica de esa Dirección General, así como alguna documentación, consistente en fotocopias, de un proceso penal incoado precisamente por infracción a la Ley de Conservación de Vida Silvestre, en el cual fue decomisada una de las lanchas utilizadas en la comisión del presunto delito y que posteriormente, fue entregada en depósito a su propietario.

I.- CUESTIONES PRELIMINARES.

Únicamente con el propósito de eliminar una incorrección citada en la fecha de sanción de la Ley Nº 7317, resulta menester anotar que la  misma lo fue con fecha 30 de octubre de 1992, apareciendo publicada en el Diario Oficial "La Gaceta" Nº 235 del lunes 7 de diciembre de 1992, momento a partir del cual empieza a regir.

II.- SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO DEL DEPARTAMENTO DE ASESORIA JURIDICA.

El Departamento Legal de esa Dirección, por medio del oficio Nº 049.94-DAJVS de 23 de marzo del año que corre, emitió su criterio concluyendo, en lo esencial, que la legislación que regula la materia sí permite el comiso de todo el equipo, entendiendo por este los trasmallos, chinchorros e incluso las lanchas utilizadas.

III.- POSICION DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Este órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, difiere de la escasamente fundamentada opinión del Departamento de Asesoría Jurídica de esa Dirección, que apunta en el sentido de entender que las lanchas sí se encuentran cobijadas por el concepto de "equipo", que aparece no sólo en el artículo 102º de la Ley Nº 7317, sino con mayor propiedad en el artículo 2º ibídem.

1.- Fundamento legal.

Dispone el artículo 2º de la Ley 7317 una serie de conceptos, dentro de los que destaca precisamente la acepción "equipo":

"ARTICULO 2.- Para los efectos de la presente Ley, se entiende por:

...

Equipo: Todos los utensilios que se usan para la extracción y para la recolecta de la flora, así como para la caza y la pesca de la fauna con cualquier fin".

Dentro de las regulaciones contenidas en la Ley bajo estudio, referidas a los ejercicios de la caza, la extracción y recolecta de la flora silvestre y del ejercicio del derecho de pesca continental e insular, resulta necesario mencionar el artículo 68º, el cual es citado por el criterio de la Asesoría Jurídica y del que se hacen derivar consecuencias o efectos que el propio artículo no contiene:

"ARTICULO 68.- Se prohíbe la pesca en los ríos, riachuelos y quebradas ... cuando se empleen explosivos, venenos, cal, arbaletas, atarrayas, tras mayos (sic), chinchorros, líneas múltiples de pesca y cualquier otro método no autorizado por la presente Ley y su Reglamento...."

La cita del artículo 102 de la Ley de Conservación de la Visa Silvestre, que es precisamente el numeral que resulta de aplicación al caso judicial concreto, y que ha motivado la consulta que nos ocupa, es imperiosa:

" ARTICULO 102.- Será sancionado con multa de diez mil colones (¢ 10.000) a cuarenta mil colones (¢40.000), convertible en pena de prisión de dos a ocho meses y con el *comiso del equipo o material correspondiente*, quien pesque en aguas continentales -ríos, riachuelos y quebradas hasta su desembocadura, lagos, lagunas y embalses-, de propiedad nacional, empleando explosivos, arbaletas, atarrayas, chinchorros, líneas múltiples, trasmallo o cualquier otro método que ponga en peligro la continuidad de las especies.

En caso de que se efectúe la pesca, en aguas continentales, empleando venenos, cal o plaguicidas será sancionado con una multa de cincuenta mil colones (¢ 50.000) a cien mil colones (¢ 100.000), convertible en pena de prisión de uno a dos años y con el *comiso del equipo y material correspondientes*" ((*)el sublineado es nuestro).

De relevancia para la justa decisión del asunto sometido a nuestro conocimiento, transcribimos otros artículos de la Ley 7317, que tangencialmente atañen al punto discutido:

" ARTICULO 16.- Para el fiel cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley, los inspectores de vida silvestre, los inspectores forestales y los guardaparques debidamente acreditados y en el desempeño de sus funciones, están facultados para detener, transitar, entrar y practicar inspecciones, así como para decomisar, dentro de la finca, lo mismo que en las instalaciones industriales y comerciales involucradas, los productos y subproductos de las actividades prohibidas, junto con *los implementos utilizados*, definidos en el Reglamento. En el caso de los domicilios privados, se deberá contar con el permiso de la autoridad judicial competente o del propietario".

"ARTICULO 94.- Será sancionado con multa de veinte mil colones (¢20.000) a cuarenta mil colones (¢40.000), convertible en pena de prisión de cuatro a ocho años y con el comiso del equipo utilizado y de las piezas que constituyan el producto de la infracción, quien cace, sin autorización, en las áreas oficiales de conservación de la flora y la fauna silvestres o en las áreas privadas, debidamente autorizadas.

Las armas pasarán a poder del Ministerio de Seguridad Pública, para ser usadas o, en su defecto, destruidas. Las trampas cogedoras *y demás utensilios de caza, al igual que los vehículos utilizados*, pasarán a ser propiedad de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas, de conformidad con lo que establezca el Reglamento de la presente Ley".

"ARTICULO 123.- Todas las armas *y equipo decomisados* por infracciones a la presente Ley y su Reglamento, serán puestos a la orden de la autoridad judicial competente, dentro de los ocho días hábiles siguientes. La comprobación de la infracción produce la pérdida de lo decomisado, en favor del Estado.

La Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas podrá destruir o utilizar el equipo o los artefactos caídos en comiso, cuando lo considere conveniente. El procedimiento se establecerá en el Reglamento de esta Ley" ((*) los sublineados aparecidos en los tres artículos anteriores no son de sus originales)

También se transcriben, en lo que interesa, algunos artículos del Reglamento a la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, Nº 10-93 MIRENEM, aparecido en el Diario Oficial "La Gaceta", Nº 72 de 16 de abril de 1993:

"Artículo 36.- Dictada una sentencia firme en los Tribunales de Justicia, por la comisión de un ilícito tipificado en la LCVS, la DGVS utilizará o destruirá el equipo o los artefactos caídos en comiso, ..."

" Artículo 51.- Las autoridades de la Dirección General de Vida Silvestre, de la Dirección General Forestal y del Servicio de Parques Nacionales, en el desempeño de sus funciones, podrán decomisar los productos y subproductos de actividades prohibidas, *junto con los siguientes implementos*: jaulas, armas de fuego, armas blancas, rifles de balines, rifles de copas, trasmallos, atarrayas, chinchorros, arbaletas, líneas múltiples de pesca, arcos y flechas, pegas, *y cualquier otro equipo no autorizado* por la LCVS y la legislación conexa" ((*)lo subrayado es suplido).

2.- Diferencia entre los conceptos jurídicos de "comiso" y "decomiso".

Estos dos términos son correctamente manejados tanto por la Ley como por el Reglamento, en el sentido que confieren a las autoridades administrativas la posibilidad del decomiso de armas, utensilios, productos o subproductos de las actividades prohibidas, implementos utilizados, etc. (artículos 16 y 123 de la Ley y 51 del Reglamento), mientras que cabalmente sitúa al comiso como consecuencia civil derivada del hecho punible, luego de una sentencia condenatoria, (artículos 94 y 102 de la Ley y 36 del Reglamento), según lo establecen los artículos 103 inciso 3) y 110 del Código Penal ( en contra de esta posición, ABDELNOUR GRANADOS, Rosa María. La responsabilidad civil derivada del hecho punible, Editorial Juricentro, San José, pag. 376).

Como se observa, para proceder al decomiso -en forma provisional- se legitima a las autoridades administrativas, quienes deberán poner los objetos y equipo decomisado a la orden de la autoridad judicial correspondiente (artículo 123 de la Ley 7317). Esta acción guarda gran coincidencia con la acción de secuestro (medida judicial cautelar), preceptuada en el artículo 216 del Código de Procedimientos Penales, que implica:

"...una medida cautelar que se ejercita sobre cosas, especialmente sobre aquéllas que se involucran en el concepto de "armas, instrumentos o efectos provenientes o que tengan relación con el delito, privándose a su titular o propietario de la posesión o la tenencia de las mismas, mientras dure el proceso o sea necesario a los fines de la investigación". ABDELNOUR GRANADOS, op.cit., pag. 371.

Por su parte, el comiso resulta ser una consecuencia de la ley, operándose una pérdida de la propiedad a favor del Estado (artículo 110 del Código Penal); por tal razón, al implicar un desmedro a la propiedad privada, debe ser estrictamente regulado conforme a la ley y aplicado en forma restrictiva.

Seguidamente se verá la importancia de que el comiso, como figura de contenido punitivo, se halle debidamente autorizado por la ley, dado los alcances de afectación que puede provocar. ( artículos 123 de la Ley 7317 y 36 del Reglamento).

3.- El derecho penal como derecho constitucional aplicado.

No sin razón, se ha denominado al derecho penal como materia odiosa y como tal, sujeto a los mayores controles y limitaciones, dado que su grado de afectación es tal en la vida, propiedades, etc. de los ciudadanos, que su aplicación debe considerarse como la "última ratio" a la que puede echar mano el sistema judicial para corregir conductas disvaloradas; por ello se le reclaman a aquél interpretaciones restrictivas, cuando de límites a los sujetos del proceso se refiere, o se establezcan sanciones procesales o se coarte la libertad personal (artículo 3º del Código de Procedimientos Penales); se exige el principio de legalidad y se prohibe la analogía (artículos 1º y 2º del Código Penal).

El tema del principio de legalidad es tema pacífico en la doctrina,  en el sentido que tal exigencia, no solamente referida a la pena, es pilar indiscutible de todo Estado de Derecho.

"El artículo 39 de la Constitución Política recepta el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades públicas, deben ser acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratándose de delitos y penas, la ley es la única fuente creadora. En esta materia es de común aceptación el contenido del aforismo latino "nullum crimen, nulla paena, sine praevia lege". Voto de la Sala Constitucional, Nº 1877-90 de las 16:02 hrs. del 19 de diciembre de 1990. "bb) La función garantizadora de la ley penal. La ley penal tiene una función decisiva en la garantía de la libertad. Esa función suele expresarse en la máxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Esto quiere decir que sin una ley que lo haya declarado punible ningún hecho puede merecer una pena del derecho penal. La jerarquía constitucional de este precepto es hoy en día indiscutida...

De esta manera el principio nulla poena sine lege o principio de legalidad adquirió carácter fundamental en el derecho penal como principio constitucional y como principio propiamente penal, independiente de cualquier teoría de la pena.

La consecuencia práctica de este principio es la siguiente: ninguna sentencia condenatoria puede dictarse aplicando una pena que no esté fundada en una ley previa, es decir, una ley en la que el hecho imputado al autor sea amenazado con pena". BACIGALUPO, Enrique. Manual de Derecho Penal. Editorial Temis, Bogotá, Parte General, 1989, pp. 32-33.

4.- El punto sometido a consulta.

De la conjugación de ideas, citas de ley, doctrina y jurisprudencia de la Sala Constitucional, ha de concluirse lo siguiente:

a.- la enunciación de términos plasmada en el artículo 2º de la Ley 7317 de 30 de octubre de 1992 no fue establecida en forma irreflexiva; tiene como propósito precisamente poner en conocimiento de los ciudadanos con cuáles conceptos se va a regir tanto la Administración a través de la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, como el Poder Judicial por medio de los Tribunales de Justicia: es decir, está dictando las pautas del juego; en este caso, las reglas a seguir entratándose de la protección a la vida silvestre.

b.- en lo que respecta al término "equipo", el legislador lo definió como "... todos los utensilios que se usan para la extracción y para la recolecta de la flora, así como para la caza y la pesca con cualquier fin". Si por utensilio entendemos: "objeto de uso manual y frecuente. Instrumento o herramienta de un arte, profesión u oficio". CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, Tomo IV, 8ª edición, 1974, pag. 353."... lo que sirve para el uso manual y frecuente. Instrumento manual para facilitar operaciones mecánicas". Diccionario Enciclopédico Compendiado VOX, Publicaciones y Ediciones Spes,S.A., Barcelona, Tomo III, 1958, pag. 1051. mal haríamos en tener a las lanchas como "utensilio", si visto está que este tipo de vehículo acuático ni por asomo se asemeja a un utensilio, tal y como lo define el artículo 2º de la Ley 7317 a través del término "equipo".

c.- no está de más aceptar que podría argumentarse en contra de lo anterior, que valiéndose de él se cometió el delito; si bien esta última proposición es cierta, también lo es que respetando el principio de legalidad, definido no sólo en el artículo 1º del Código Penal, sino también en los artículos 11º de la Constitución Política y 11º de la Ley de la Administración Pública, ni el término "lancha" está citado en los artículos que castigan la caza y pesca ilegal, ni tampoco podría tenerse por válida la analogía parangonando el artículo 102 con el artículo 94, ambos de la Ley tantas veces citada, dado que como ya fue visto, la analogía en materia penal está prohibida (artículo 2º del Código Penal).

Dentro de esa línea de pensamiento de respeto al principio de legalidad, se citan a manera de mera referencia los artículos 214 y 726 del Código Fiscal, quienes en sus tenores sí contienen expresamente la mención del comiso de los vehículos y otros accesorios, lo que evidencia la clara intención del legislador:

"Artículo 214.- "Caerán en comiso el o los vehículos de cualquier clase, con sus accesorios, útiles y aparejos que se emplearen como medio de transporte:

1º...

2º...

3º...

Dichos vehículos caerán en comiso, aun cuando las mercaderías no se hubieren aprehendido, siempre que se demuestre que los mismos se ocuparon en tales tráficos ilícitos.

El comiso se aplicará igualmente como pena, en los delitos contra la Hacienda Pública, salvo que el propietario del vehículo demuestre fehacientemente que no tuvo conocimiento del uso que le dio o intentó darle el delincuente".

"Artículo 726.-...

Son penas accesorias para el contrabando:

1.- La pérdida de los efectos, máquinas y utensilios aprehendidos, y

2.- La pérdida de los semovientes, vehículos y embarcaciones en que se transporten o encuentren efectos estancados de ilícito comercio".

d.- cabe la observación de que gran cantidad de artículos de la Ley, que establecen los delitos cometidos contra la flora y fauna, así como las contravenciones, sí mencionan, con diversidad de redacción, tanto el comiso de las piezas que constituyan el producto de la infracción y del equipo empleado, como la pérdida del equipo o material correspondiente y en algunos casos de las armas utilizadas (artículos 90, 91, 92, 93, 95, 96, 97, 98, 99, 101, 104, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 117 y 119).

En estos casos, el legislador sí fue claro y enunció expresamente los objetos susceptibles de pérdida y comiso, situación que no se da en el tenor del artículo 102 de la Ley 7317, lo que acarrearía violación del principio de legalidad si se procediera al comiso de las lanchas involucradas.

e.- sólo a manera de mera ejemplificación, si se admitiera la analogía en materia penal, del análisis del artículo 94 de la Ley (que sí menciona el comiso de los vehículos utilizados), podríamos derivar la siguiente conclusión, sin mayor esfuerzo: el artículo 94 dispone el comiso del equipo utilizado y de las piezas que constituyan el producto de la infracción; además autoriza el traslado de las armas a poder de Ministerio de Seguridad Pública y las trampas cogedoras y vehículos utilizados a pasar a ser propiedad de la Dirección General de Vida Silvestre del Ministerio de Recursos Naturales, Energía y Minas. Si se observa detenidamente, el legislador nunca ha considerado - ni aún en este artículo- a los vehículos comisados (que fueron utilizados en la comisión del delito) como parte del equipo empleado, puesto que menciona a este tipo de medio de transporte en forma separada del "equipo utilizado", haciendo ver su intención de no considerar a los vehículos como parte integrante de éste.

5.- Conclusión.

Por lo que viene dicho, es criterio de esta Procuraduría General que el término "equipo", que aparece citado en el artículo 102 de la Ley 7317 de 30 de octubre de 1992 y cuya definición se establece en el artículo 2º ibídem, no permite deducir que una lancha sea considerada "equipo" susceptible de caer en comiso, amén de que bajo el principio de legalidad, resultaría imposible derivar conclusiones contrarias al tenor de la ley que regula la materia, la cual es omisa en la mención del término "lancha" como objeto capaz de ser comisado en beneficio del Estado.

Del señor Director General, con las muestras de mi más alta estima, suscribo,

LIC. JOSE ENRIQUE CASTRO MARIN

PROCURADOR PENAL

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