C-340-2007

24 de setiembre de 2007

 

Licenciado

Francisco Morales Hernández

Ministro de Trabajo y Seguridad Social 

 

Estimado señor ministro:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, doy  respuesta a su oficio n.° DMT-1001-2007, del 26 de junio del año en curso, recibido el 4 de julio siguiente, por medio del cual nos solicitó el dictamen a que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978 (en lo sucesivo LGAP),  para declarar en vía administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del otorgamiento del derecho de pensión de Gracia a favor del señor xxx, portador de la cédula de identidad n.° xxx.

 

I.-        ANTECEDENTES

 

De la copia certificada de los 4 tomos del expediente administrativo que se nos remitió con su gestión, considero oportuno destacar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1)         Mediante resolución n.° R-DNP-1755-95, de las 9:00 horas del 21 de noviembre de 1995 – notificada al interesado el 30 de enero del año 1996 – de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se le otorgó al señor xxx una pensión de Hacienda (Ley n.° 7013, del 18 de noviembre de 1985), por la suma de veintiséis mil ciento treinta y tres colones con treinta y cuatro céntimos (¢26.133,34) mensuales. La cual fue aumentada por gestión de revisión, a treinta y siete mil doscientos cincuenta y siete colones con cincuenta y cinco céntimos (¢37.257,55), a través de la resolución R-AP-DNP-C3-0259-99, de las 8:04 horas del 27 de mayo de 1999, de la Dirección Ejecutiva de dicho órgano, por haberse acreditado un total de tiempo de servicio a su favor de 16 años 9 meses, hasta diciembre de 1996 (ver folios 33-38 del expediente del procedimiento administrativo y 9-14 y 19-21 del expediente de la Comisión Investigadora).

 

2)        El día 8 de octubre del 2002, el señor xxx presentó ante la Dirección Nacional de Pensiones, solicitud de pensión del régimen de Gracia (Ley General de Pensiones, n.° 14 del 2 de diciembre de 1935 y sus reformas) en la que declara bajo la fe de juramento que recibe pensión del régimen de Hacienda  (visible al folio 1 del expediente de pensión).

 

3)         En el estudio socioeconómico realizado por la trabajadora social Ileana Jiménez, de fecha 18 de julio del 2003, en el que se valoró el cuadro familiar y los aspectos económicos, de vivienda, de salud y laborales del señor xxx se recomienda otorgarle la pensión de Gracia, luego de llegar a las siguientes conclusiones: “SOLICITANTE DE 53 AÑOS, INCAPACITADO PARA TRABAJAR TIENE A CARGO LA MANUTENCIÓN DE SU ESPOSA Y DOS HIJOS ESTUDIANTES SU INGRESO NO ES SUFICIENTE PARA SATISFACER LAS DEMANDAS DEL GRUPO FAMILIAR ESTÁ CANCELANDO VIVIENDA LABORÓ 17 AÑOS PARA EL ESTADO” (visible a folios 26 y 27 del expediente de pensión).

 

4)        En la constancia de la licenciada Maritza Jiménez Madrigal, Jefe del Departamento de otorgamiento de Derechos, de la Dirección Nacional de Pensiones, de las 9:10 horas del 30 de setiembre de 2003, se pone de manifiesto que el expedientado disfruta de pensión de Hacienda por incapacidad en un 70% para realizar todo tipo de labores, que al mes de setiembre de ese año ascendía a un monto de setenta y ocho mil cuatro colones con cincuenta céntimos mensuales (¢78.004,50), según histórico de pagos del Ministerio de Hacienda (visible al folio 33 del expediente de pensión).

 

5)         Del mismo modo, en la recomendación técnica del Núcleo de Guerra y Gracia a favor del otorgamiento de la pensión de Gracia se hace ver dicha circunstancia indicándose en nota al margen: “Se hace la advertencia a la Junta y a la Dirección de que el beneficio jubilatorio que disfruta el interesado es de Hacienda y que son los mismos servicios los que se consideran para esta recomendación técnica”  (visible al folio 34 del expediente de pensión).

 

6)        Igualmente, en resolución INF-DPN-14783-2003, de las 12:15 horas del 29 de setiembre del 2003, la Dirección Ejecutiva de la Dirección Nacional de Pensiones rinde informe favorable para otorgar la pensión de Gracia al expedientado por considerar que cumple con los requisitos de la Ley General de Pensiones, y con fundamento en los años de servicio del interesado en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (16 años y 9 meses), que tiene 53 años de edad, las declaraciones de obligados de primer grado para dar alimentos y que disfruta de pensión de Hacienda, entre otros aspectos  (visible a los folios 35 y 36 del expediente de pensión).

 

7)        Sobre la base de las consideraciones anteriores la Junta Nacional de Pensiones, mediante resolución R-998-2004, de las 16:30 horas del 30 de setiembre del 2003, resolvió aprobar la pensión de Gracia al señor xxx  por un monto de veintiún mil ochocientos cuarenta y ocho colones con cuarenta y cinco céntimos (¢21.848,45) a partir del 30 de setiembre del 2003, de conformidad con los artículos 3 y 5 de la Ley General de Pensiones. La cual le fue notificada el 4 de febrero del 2004 (visible a folios 38 a 39 del expediente de pensión).

 

8)        En el oficio DNP-DOP-093-04, del 25 de mayo del 2004, la licenciada Maritza Jiménez Madrigal, Jefe del Departamento de Otorgamiento de Derechos de la Dirección Nacional de Pensiones pone en conocimiento de la Junta de Pensiones, el caso del señor xxx con el fin de analizar “una posible caducidad del derecho otorgado por el régimen de Gracia. Según consta en el expediente administrativo, el interesado disfruta de pensión de Hacienda, Ley 7013, por los mismos servicios considerados para el otorgamiento de la pensión de Gracia. De conformidad con el artículo 16 de la Ley 7013 del 18 de noviembre de 1985, existe una prohibición expresa para los beneficiarios del régimen de Hacienda de disfrutar de otros beneficio jubilatorio [sic], mucho menos por los mismos servicios, lo cual se había consignado en el estudio legal correspondiente, pero no se tomó en cuenta al momento de ser conocido por esa Junta” (visible al folio 52 del expediente de pensión).

 

9)         La Junta Nacional de Pensiones, a través de la resolución R-RE-DNP-3028-2005, de las 10:30 horas del 14 de abril del 2005, declaró la caducidad del derecho a la pensión de gracia del señor xxx, por contravenir los artículos 16 de la Ley n.° 7013, “que establece una prohibición expresa para los  beneficiarios del régimen de hacienda de disfrutar de otro beneficio jubilatorio” y 15 de la Ley General de Pensiones, “por tratarse de dos beneficios jubilatorios por los mismos servicios”. Esta resolución le fue notificada el expedientado el día 25 de mayo del 2005 (visible a los folios 55 y 56 del expediente de pensión).

 

10)    La Sala Constitucional  en resolución n.° 2005-012711, de las 16:48 del 14 de setiembre del 2005, anuló la resolución R-RE-DNP-3028-2005, mencionada en el párrafo anterior, con ocasión del recurso de amparo que el señor xxx interpuso contra la Junta Nacional de Pensiones (visible a folios 70-77 del expediente de pensión).

 

11)    Por virtud de la resolución n.° 715-2006, de las 10:00 horas del 9 de mayo del 2006, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, nombra una comisión investigadora para que analice y determine la existencia de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas o lesividades en el otorgamiento del beneficio jubilatorio del régimen de Gracia a favor del señor xxx, de conformidad con las citadas Ley General de Pensiones, la Ley n.° 7013 y la LGAP  (visible a los folios 1-3 del expediente de la Comisión Investigadora).

 

12)    De conformidad con el historial de pagos de fecha 4 de julio del año 2006, visible al folio 8 del expediente de la Comisión Investigadora, el expedientado devengaba al mes de junio del 2006, la suma de veintiséis mil novecientos setenta y un colones con quince céntimos (¢26.971,15) por concepto de pensión de Gracia y ciento cuarenta y un mil cuarenta y cuatro colones con cuarenta céntimos (¢141.044,40) por lo que se refiere a la pensión de Hacienda, para un total de 168.015,55; siendo el tope legal previsto por el artículo 15 inciso c) de la Ley General de Pensiones, para el primer semestre de ese año, la suma de ciento veintitrés mil doscientos sesenta y cuatro colones con noventa y cuatro céntimos  (¢123.264,94). [Ver asimismo estudio de revalorización por costo de vida del Núcleo de Pagos de la Dirección Nacional de Pensiones de fecha 27 de abril del 2006, a folios 79 y 80 del expediente de pensión].

 

13)    Sin embargo, en el informe CI-001-2006, de las 8:00 horas del 18 de julio del 2006, suscrito por Natalia Meneses Guillén y Alexander Vindas Vargas,  funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en acatamiento de lo indicado en la referida resolución n.° 715-2006, y luego de que el Ministro de Trabajo y Seguridad Social concediera la prórroga solicitada por esa Comisión Investigadora mediante resolución n.° 905-2006, de las 7:25 horas del 7 de julio del 2006 (visible a folios 17 y 18 del expediente de la Comisión Investigadora), se recomienda, en lo que interesa, ordenar la instauración de un órgano director para que de conformidad con el artículo 173 de la LGAP, investigue la procedencia de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, del otorgamiento del beneficio jubilatorio a favor del señor xxx, por violación a los artículos 10 y 15 de la Ley General de Pensiones y 16 de la Ley n.° 7013, pues al momento en que se le concedió la pensión de Gracia, él ya gozaba de una pensión de Hacienda por los mismos servicios considerados en el otorgamiento de aquella.  Añaden, que de no estimarse así por el señor Ministro, se siga por la vía de los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a efecto de declarar dicho acto lesivo a los intereses públicos y económicos (visible a folios 22 a 29 del expediente de la Comisión Investigadora y 43 a 50 del expediente administrativo).

 

14)    Se llevó a cabo un primer procedimiento administrativo ordinario para determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la resolución R-998-2004, en el que consta como primera actuación la resolución DMT-1444-2006, de las 8:30 horas del 30 de octubre del 2006 de nombramiento de órgano director. Sin embargo, mediante resolución del Despacho del Ministro DTM-048-2007, de las 8:02 horas del 16 de enero del año en curso, se anuló todo lo actuado por ese órgano director, incluida la resolución anterior por la que se le nombró, al estimarse, en lo que nos interesa, que la intimación realizada en su momento al expedientado era defectuosa, pues no hacía mención expresa de la normativa jurídica que se consideró violentada. Por lo que se ordena realizar un nuevo nombramiento del órgano director a efecto de volver a iniciar el procedimiento respectivo (ver folios 1 a 87 del expediente del procedimiento administrativo anulado).

 

15)    Mediante resolución DTM-049-2007, de las 9:18 horas del 16 de enero del 2007, el Ministro de Trabajo, decide nombrar un órgano director integrado por los funcionarios Juan Cancio Quesada Picado y Lidia María Hernández Rodríguez, “para que investiguen y determinen la posible Nulidad Absoluta Evidente y Manifiesta, del acto administrativo contenido en Resolución N° R-998-2004, de las dieciséis horas con treinta minutos, del treinta de setiembre, de dos mil tres, a través de la cual la Junta Nacional de Pensiones acordó otorgar una pensión por el Régimen de Gracia a favor del señor xxx” (visible a folios 1-12 del expediente del procedimiento administrativo).

 

16)    El referido órgano director mediante oficio presentado al señor Ministro el 19 de marzo del presente año, le informa: “En virtud de la complejidad del caso, la dificultad física para realizar la respectiva audiencia, provocó un atraso en el inicio del procedimiento, por lo que de conformidad con el artículo 262 en relación con los artículos 261 y 262 de la Ley general de la Administración Pública, se informa que el término para iniciar el presente procedimiento, se prorrogará por un plazo de dos mes [sic] más, pues el término con el que contaba éste [sic] Órgano Director está por vencer, haciendo imposible materialmente cumplir con el plazo establecido” [el subrayado no es del original] (visible al folio 13 del expediente del procedimiento administrativo).

 

17)    En virtud de la  resolución ODP-CGB-049-0001-2007, de las 9:00 horas del 20 de marzo del 2007, el órgano director cita al señor xxx a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 9:00 horas del día 26 de abril de ese año, prácticamente en los mismos términos que la primera intimación anulada a que hicimos mención en el punto 14 anterior (ver los folios 6 a 10  del expediente del procedimiento administrativo anulado). Pues tan solo le pone en conocimiento que “se observa del expediente administrativo que al momento de aprobar la Pensión del Régimen de Gracia, el señor XXX ya gozaba de una pensión del Régimen de Hacienda, y por lo tanto, supuestamente contraviniendo lo dispuesto por la Ley 7013 del 18 de noviembre de 1985, con respecto al disfrute y otorgamiento de beneficios jubilatorios, bajo otro régimen de pensión. Por esta razón y al parecer existe una irregularidad en el proceso de otorgamiento por cuanto en la especie existen normas prohibitivas para el caso de recibir dos o más beneficios jubilatorios, de conformidad con la normativa vigente, ante lo cual podríamos estar ante un supuesto acto administrativo viciado de nulidad absoluta, evidente o manifiesta, situación que le corresponde determinar a éste [sic] Órgano Director, en el procedimiento ordinario de investigación instaurado al efecto y que podría significar la eventual supresión del derecho subjetivo otorgado” (el destacado no es del original). Es decir, se vuelve a incurrir en una omisión de la calificación legal, clara y precisa, de los hechos que dan origen al presente procedimiento, y más bien se citan en el considerando III de la resolución de cita, otras normas que no guardan relación con él: “Que para la presente investigación el Órgano Director analizará los documentos que constan en autos y determinar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la que supuestamente adolecen los actos administrativos que originaron el otorgamiento del beneficio jubilatorio y determinar con este fundamento, la supuesta contravención a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley N°7302, la Ley N°1922 y lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, para la revisión oficiosa de sus actos administrativos” Asimismo, se le indica la posibilidad de hacerse acompañar de un abogado a dicho acto, de ofrecer prueba documental y testimonial, y de recusar a los miembros del órgano director. Además pone a su disposición la documentación que integra el expediente administrativo, menciona los recursos que caben contra esa resolución de apertura, y los apercibimientos en caso de que no acuda a la audiencia fijada o no señale lugar para atender notificaciones. Esta resolución le fue notificada al expedientado el 22 de marzo siguiente (visible de los folios 14 a 21 del expediente del procedimiento administrativo).

 

18)    De conformidad con el acta levantada al efecto, la audiencia oral y privada se celebra a las 9:00 horas del 26 de abril del 2007, con la presencia del señor xxx, su abogado y los miembros del órgano director. El abogado del expedientado realiza sus alegatos de hecho y derecho, a la vez que presentan en dicho acto un escrito de descargo de fecha 23 de abril del 2007. El cual se centra fundamentalmente en el informe preliminar CI-001-2006 de la Comisión Investigadora, a que se hizo mención en el punto 13 de los Antecedentes; concretamente, en rebatir la interpretación de la normativa que se menciona en dicho informe sin hacer mención alguna a la  resolución ODP-CGB-049-0001-2007 del órgano director, referida en el punto anterior, por medio de la cual se intimó al interesado de los cargos (visible a folios 23 a 32 del expediente del procedimiento administrativo).

 

19)    El órgano director rinde su informe final en oficio de fecha 9 de mayo del 2007, en el cual, manifiesta que informó a la parte interesada “de los fundamentos jurídicos de la eventual declaratoria de nulidad, de forma que se comunicó del sustento legal de los supuestos vicios de nulidad”, y luego entra en las siguientes valoraciones: “Es necesario señalar, que la adecuación del acto administrativo al fin depende de la verificación del motivo del acto, por lo que la ausencia de éste último, determina la ausencia del fin del acto administrativo, de manera que el que persigue el Estado es el de auxiliar a las personas que habiendo laborado para el Estado, no hubieren cumplido los requisitos para otro tipo de pensión y que su condición económica lo ameritaran en el tanto no tuvieran los recursos suficientes para subsistir, siempre y cuando, no tuviese juzgamientos y no tuvieran otra pensión otorgada por los mismos años de servicio, lo cual no se cumplió por la evidente violación a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 7013 (…) La nulidad absoluta, puede ser a su vez evidente y manifiesta, cuando aquella es evidente, obvia o aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprensión, por saltar a primera vista. En el caso concreto, es evidente la ausencia del elemento motivo, pues los presupuestos legales definidos en la Ley N°7013 y la N°14, expuestos a lo largo del presente informe, resultan claros y precisos, para cualquier operador de esas leyes, la cual limita el conceder derechos en caso de que el administrado pretenda una segunda pensión, tomando como requisitos, los mismos años de servicio. La solicitud presentada por el señor xxx violenta claramente el espíritu del artículo 16 de la Ley N°7013, el cual es evitar que una persona indebidamente devengue dos pensiones por una misma condición, dando lugar a que lo procedente para la Administración Pública era denegar la solicitud de Pensión de Gracia. Además, de conformidad con el Principio de Legalidad, este Ministerio debe someter su actuar al ordenamiento jurídico, y únicamente puede autorizar lo que le esté permitido por ley, y la normativa supracitada en ninguna de sus disposiciones autoriza al otorgamiento de una pensión por una misma condición como lo serían los años de servicios, es más, lo prohíbe expresa y taxativamente.” Por lo que luego de valorar los argumentos realizados por el expedientado durante la comparecencia en forma oral y escrita, recomienda al Ministro de Trabajo y Seguridad Social la solicitud del dictamen favorable ante la Procuraduría en relación con la resolución R-998-2004 de cita, por estimar que se encuentra dentro de los supuestos del artículo 173 de la LGAP, “toda vez que la nulidad deviene de una confrontación del acto administrativo con varias normas legales, 3 y 15 de la Ley N° 14, y 16 de la Ley 7013, acto que es disconforme  con nuestro ordenamiento jurídico” (visible a folios 58 a 72 del expediente del procedimiento administrativo).

 

 

II.-       LA POTESTAD DE REVISIÓN DE OFICIO  DE LOS ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS.

 

Tal y como hemos señalado en anteriores ocasiones, la Administración Pública, en tesis de principio, se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados o particulares. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, n.°3667, del 12 de marzo de 1966.

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica, derivado a su vez del principio de irretroactividad consagrado en el artículo 34 constitucional: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos  que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración, y es la contenida en el artículo 173 de la LGAP.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta. Dicho artículo en su párrafo primero dispone lo siguiente:

 

“Artículo 173.-

 

1.- Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.  Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.”

 

A este respecto, la más reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional se ha encargado de explicitar los alcances de la potestad de revisión de oficio contemplada en el numeral recién trascrito:

 

“III.- LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO. Esta posibilidad que tienen las administraciones públicas y sus órganos constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995)-. La regla general es que la administración pública respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la anulación o revisión de oficio y la revocación. Para ese efecto, la administración pública, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses públicos, económicos o de otra índole, al proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la   Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como una garantía para los administrados. Sobre este particular, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998 señaló que “ ... a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte... el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto. ” A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad   normado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta.” (Resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006).

 

En esos términos también se ha pronunciado la Procuraduría al indicar:

 

“II.- El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública y la potestad excepcional para anular o revisar de oficio los actos administrativos favorables o declarativos de derechos.

Toda actuación administrativa está sujeta al bloque de legalidad, comprensivo de las diferentes normas y principios que integran el ordenamiento jurídico. Por ende, la sujeción y la conformidad con aquel bloque de legalidad determinarán la validez del acto administrativo, pero también el deber de la Administración de velar por la regularidad de su propia actuación; un deber que, según hemos indicado, encuentra límites, especialmente en relación con los actos declarativos de derechos, porque si bien se considera que un acto absolutamente nulo no crea derechos y que la Administración está obligada a no aplicar dicho acto, debiendo anularlo, lo cierto es que la declaratoria de nulidad de un acto es excepcional, particularmente, cuando ese acto genera derechos a favor de un administrado.

En aras del principio de intangibilidad de las situaciones jurídicas subjetivas y de los derechos de los administrados, el ordenamiento prohíbe que la Administración pueda retirar libremente los actos declaratorios de derechos. En consecuencia, ese retiro resulta excepcional y debe fundarse además en la existencia de una nulidad absoluta, en los términos del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Lo cual implica que el vicio del acto debe ser de una gravedad tal que afecte el orden público, lo que a su vez origina el deber jurídico de retirar y de no ejecutar el acto así viciado. Y es por ello que se le permite a la Administración ejercer su potestad de autotutela. Fuera de ese supuesto, la Administración no es libre de revenir sobre sus propios actos. Antes bien, en caso de nulidad absoluta, pero no evidente y manifiesta debe acudir al proceso contencioso-administrativo, declarando previamente lesivo el acto. Por consiguiente, en vía administrativa, la declaratoria de nulidad está sujeta a límites y solo procede en el tanto en que la nulidad sea absoluta en los términos del artículo 173 de la Ley.” (Dictamen C-336-2005, del 7 de setiembre de 2005. En igual sentido, el C-266-2006, del 30 de junio de 2006 y el C-175-2007, del 1 de junio del 2007).

 

 

III.-     CONSIDERACIÓN PREVIA EN RELACIÓN CON LA INTIMACIÓN REALIZADA AL SEÑOR XXX Y SUS IMPLICACIONES EN RELACIÓN CON LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

 

De forma consecuente con lo expuesto en el apartado anterior y precedida por una enjundiosa y nada desdeñable línea jurisprudencial de la Sala Constitucional, la Procuraduría también ha mantenido de forma reiterada el criterio de que el cauce formal por el que debe discurrir el ejercicio de la potestad de revisión de oficio contemplada en el artículo 173 de reiterada cita, es el previsto en los artículos 308 y siguientes de la LGAP, relativo al procedimiento administrativo ordinario. Por cuanto éste cumple adecuadamente con los requerimientos del debido proceso y procura a través de su sustanciación “la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final” (artículo 214.2 de la LGAP).[1]  Con lo cual, se atiende a la exigencia legal de que “el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas” (artículo 173.3 de la LGAP).

 

Sirva a manera de referencia, las resoluciones ya mencionadas de la Sala Constitucional, bajo los números de voto 2005-03004, 2005-12324, 2006-8767, y 2006-8960:

 

“V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “ Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ”.

VI.-   CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “ sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta ” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem).”

 

Por su parte, la Procuraduría en su dictamen C-249-2005, del 7 de julio de 2005 (en igual sentido, los pronunciamientos C-118-2007, del 17 de abril y el recién citado C-175-2007, ambos del año 2007), manifestó:

 

“ 1.- El carácter tutelar del procedimiento

La declaratoria de nulidad absoluta de un acto creador de derechos incide fuertemente en la esfera jurídica del administrado. En aras de asegurar el derecho de defensa, se ha previsto que la Administración debe actuar dentro de un procedimiento que garantice ampliamente un debido proceso para el administrado y que conduzca efectivamente a la verdad real.

El procedimiento se rige por determinados principios y, en particular, por el principio del debido proceso. Los principios aseguran y garantizan la participación del administrado en el trámite procedimental y tutelan la legalidad. Se materializa la tutela efectiva y, por ende, el derecho a la justicia.

Tanto judicial como administrativamente se ha considerado que el procedimiento administrativo ordinario regulado por la Ley General de la Administración Pública satisface plenamente el debido proceso (Sala Constitucional, resolución N° 8193-2000 de 10:05 hrs. de 13 de septiembre de 2000) y, por ende, es un instrumento que permite el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales, así como satisface el valor justicia.”

 

De forma consecuente con estos importantes postulados del debido proceso y el derecho de defensa, el  órgano director, al  tramitar y excitar el desarrollo del procedimiento administrativo hasta dejarlo listo para la decisión final, debe observar las formalidades sustanciales de éste, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la LGAP (ver al respecto, nuestro pronunciamiento C-173-95, del 7 de agosto de 1995).

 

Precisamente, un principio fundamental que integra el debido proceso y garantiza un adecuado derecho de defensa del expedientado es el principio de intimación e imputación.

 

A este respecto, la Sala Constitucional en su resolución n.° 632-99, de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, sostuvo: 

 

“II.- De los principios de legalidad penal y del debido proceso se desprenden algunos principios (prohibiciones o limitaciones) de acatamiento obligatorio para los órganos administrativos del Estado en materia de potestad sancionadora. Entre ellos, se encuentra la exigencia de que ninguna sanción administrativa puede establecerse si no es con respeto absoluto del derecho de defensa (artículos 211.3 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública), componente del debido proceso. A su vez, para lograr el ejercicio efectivo del derecho de defensa, deben respetarse otros principios que también ha establecido esta Sala en otras ocasiones, pertenecen y conforman el del debido proceso, ellos son: a) Principio de intimación: consiste en el acto procesal por medio del cual se pone en conocimiento del funcionario la acusación formal. La instrucción de los cargos tiene que hacerse mediante una relación oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada de los hechos que se le imputan y sus consecuencias jurídicas. b) Principio de imputación: es el derecho a una acusación formal, debe el juzgador individualizar al acusado, describir en detalle, en forma precisa y de manera clara el hecho que se le imputa. Debe también realizarse una clara calificación legal del hecho, estableciendo las bases jurídicas de la acusación y la concreta pretensión punitiva. Así el imputado podrá defenderse de un supuesto hecho punible o sancionatorio como en este caso, y no de simples conjeturas o suposiciones” (El subrayado no es del original).

 

Más recientemente ese alto Tribunal, en la resolución n.° 2005-08804, de las 16:20 horas del 5 de julio del 2005, al resolver un caso que guarda mucha conexión con el asunto bajo estudio fue del siguiente criterio:

 

“II.- Objeto del recurso . El recurrente acusa la infracción de su derecho al debido proceso, específicamente a la intimación e imputación en el procedimiento iniciado por la Fiscalía del Colegio de Abogados, pues la resolución de las 16:00 horas del 20 de julio del 2004 no adecua la conducta al tipo, con indicación clara de la norma infringida y la norma a imponer.

III.- Sobre el fondo. Es reiterada la jurisprudencia de este Tribunal en el sentido de que el derecho al debido proceso es exigible en cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto producir un resultado sancionado. Entre los elementos constitutivos del mismo se cuenta el derecho a la notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; el derecho de intimación, es decir, que todo acusado debe ser instruido de los cargos que se le imputan. Con el traslado de cargos se pretende que la persona intimada comprenda el carácter de los actos que se le atribuyen desde el momento de la iniciación del procedimiento administrativo. Esta Sala ha señalado al respecto:

III.- Como en la especie la Administración informó acerca de la conducta investigada: "...presuntamente por un acuerdo para no comprar arroz a los productores nacionales, y por presionarlos con el fin de no permitir el acceso al mercado de otros agentes económicos lo que podría implicar el desplazamiento indebido de estos otros agentes..." y se indicó los artículos de la Ley 7472 en que tales actuaciones podrían encuadrar (11 y 12), considera esta Sala que ello fue suficiente como para que la parte investigada tuviera una noción bastante precisa de la conducta que le era imputada y la normativa legal que le podía ser aplicable. A la luz del derecho de defensa, reconocido en el artículo 39 de la Constitución Política , la fijación definitiva de la calificación legal atribuible a los hechos investigados constituye un deber para la Administración en el dictado de los actos finales del procedimiento, momento en el cual tendrá los elementos de juicio necesarios a tal fin. Res: 2000-00951 de las nueve horas con treinta y seis minutos del veintiocho de enero del dos mil.-”

En el caso de estudio la Sala aprecia que en la resolución que dio inicio al procedimiento disciplinario del amparado no le indicó, al menos, qué normativa le resultaría aplicable en caso de que los hechos investigados se verifiquen al cabo del procedimiento –que según indicó el instructor del procedimiento en la resolución de las 8:35 horas del 23 de noviembre del 2004 es el Código de Moral Profesional del Abogado- a fin de que el amparado preparara adecuadamente su defensa y estuviera consciente de las posibles sanciones que se le podrían poner en el acto final. En consecuencia lo procedente es declarar con lugar el recurso y anular la resolución inicial del procedimiento de las 16:00 horas del 20 de julio del 2004, y en consecuencia todos los actos posteriores del procedimiento.” (El subrayado no es del original).

 

A la luz de las consideraciones anteriores realizadas por la Sala Constitucional, tenemos que en el presente caso, según se indicó en el punto 17 del epígrafe de Antecedentes, el órgano director, al momento de hacer el traslado de cargos al señor xxx, cita de forma genérica, como normativa infringida, la Ley n.° 7013, sin precisar los artículos en que se sustenta para calificar como de nulidad absoluta, evidente y manifiesta la pensión de Gracia que se pretende anular en este procedimiento.

 

Reitera además en la parte dispositiva de su resolución inicial ODP-CGB-049-0001-2007, que el procedimiento administrativo en contra del señor XXX, se declara formalmente abierto “por la presunta irregularidad en el proceso de otorgamiento de la Pensión de Gracia otorgada mediante Resolución PG-998-2004 [sic] (…), pudiendo acarrear la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de dicho acto declarativo de derechos y por ende la supresión del derecho en cuestión, por cuanto en la especie existen normas prohibitivas para el caso de recibir dos o más beneficios jubilatorios, de conformidad con la normativa vigente.”

 

Sin embargo, el órgano director en lugar de referirse expresamente a esas normas prohibitivas, menciona otras que no guardan relación con los hechos investigados. En efecto, en el considerando III de la resolución inicial de cita señala como posibles normas conculcadas el artículo 32 de la Ley del Régimen General de Pensiones con Cargo al Presupuesto Nacional (Marco), n.°7302, del 8 de julio de 1992 y la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, n.° 1922 del 5 de agosto de 1955, siendo precisamente el artículo 32 anterior, una reforma a varios artículos de esta última ley.

 

No es sino hasta con el informe final a que hicimos alusión en el punto 19 de los antecedentes, que el órgano director particulariza y realiza una labor exegética de las normas (los artículos 3 y 15 de la Ley General de Pensiones y 16 de la Ley n.° 7013, que difieren como se puede apreciar, de las citadas en el párrafo anterior) que a su entender justifican la recomendación para que el señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social requiera de nuestro dictamen favorable a fin de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de la pensión de Gracia del señor XXX.

 

La falta de claridad del órgano director en la calificación legal de los hechos se evidencia del contenido del escrito de defensa del expedientado, ya que tal y como se consignó en el punto 18 de los antecedentes, en dicho documento se rebaten únicamente los argumentos jurídicos del informe preliminar CI-001-2006 de la Comisión Investigadora, sin referirse en ningún momento al traslado de cargos, que es el acto en el que propiamente deben quedar fijados de forma oportuna, expresa, precisa, clara y circunstanciada los hechos y  los fundamentos legales por los cuales se considera que el acto declarativo del derecho en cuestión presenta el grado de invalidez del artículo 173 de la LGAP. Recuérdese, que con “el traslado de cargos se pretende que la persona intimada comprenda el carácter de los actos que se le atribuyen desde el primer momento de la iniciación del procedimiento administrativo”

(Resolución de la Sala Constitucional, n.° 812-2000, de las 18:15 horas del 25 de enero del 2000).

 

El referido informe o investigación preliminar si bien constituye una diligencia probatoria que debe estar a disposición del interesado y respecto a la cual él tiene derecho al pleno conocimiento de su contenido durante la sustanciación del procedimiento; la distinta naturaleza de dicho informe[2] impide que se le pueda equiparar al traslado de cargos. Dicho de otra manera, “no se puede, simplemente, dar traslado del informe de la investigación realizada. Una vez que se toma la decisión de iniciar el procedimiento ordinario, se deben imputar e intimar los cargos y hechos debidamente”.[3]

 

Del mismo modo que no es legítimo, que el expedientado deba deducir de ese documento las normas que le resultan aplicables a su caso, máxime cuando de su interpretación depende el grado de sanción que se le va a aplicar al acto declarativo de su derecho. En ese sentido, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia n.° 21, de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997, sostuvo:

 

“VI.- (…) La intimación de los cargos debe ser expresa, precisa y particularizada.   No corresponde al administrado dilucidar, del cúmulo de información y actuaciones comprendidas en un expediente administrativo, cuáles son los cargos que se le endilgan.   Lo anterior podría abocarlo, incluso, a no pronunciarse sobre algunos de ellos porque no los valoró como tales; o bien porque no los ubicó en el expediente, lo cual menoscaba tanto el derecho de defensa, cuanto el debido proceso.”

 

Lo más grave del asunto es, que según se indicó en el punto 14 de los antecedentes, la misma irregularidad en la intimación que ahora se señala motivó en parte la anulación por el señor Ministro, de todo un primer procedimiento administrativo ordinario que se desarrolló contra el señor xxx.  Con lo cual, se invierten recursos y tiempo valioso – dada la proximidad de la fecha de caducidad para que la Administración pueda ejercitar su potestad de revisión de oficio – en un segundo procedimiento ordinario en el no se tomó en cuenta las observaciones realizadas por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en su resolución DTM-048-2007.

 

 

IV.-     LA AUSENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL OTORGAMIENTO DE LA PENSIÓN DE GRACIA AL SEÑOR XXX

 

Sin perjuicio del análisis de forma realizado, que en determinados supuestos implicaría la devolución de la gestión sin entrar al fondo del asunto, dada las irregularidades procedimentales que se han detectado en perjuicio de los derechos del interesado y del interés público; nos permitimos, aún así, realizar las siguientes consideraciones en relación con el acto jubilatorio que se cuestiona, atendiendo a los principios constitucionales de eficiencia y economía en la gestión pública, como así ya lo hemos hecho en otras ocasiones (ver al efecto, el dictamen  C-118-2007, del 17 de abril de 2007 y el C-175-2007, antes citado); en la eventualidad de que esa Cartera ministerial decidiera someter a nuestro conocimiento futuros casos similares en los que esté en discusión el otorgamiento de una pensión de Gracia junto con otra ordinaria o de Derecho. 

 

En nuestro criterio, la resolución R-998-2004, de las 16:30 horas del 30 de setiembre del 2003 de la Junta Nacional de Pensiones, a través de la cual se le otorga una pensión de Gracia al señor XXX no contiene una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de forma tal que se pueda concluir que existe una infracción palmaria del Ordenamiento Jurídico, al menos en los términos en que se planteó durante la tramitación del procedimiento administrativo seguido contra él. De hecho, partiendo de ese mismo enfoque y de conformidad con los elementos que pasamos a señalar de seguido, dudamos incluso que de dicho acto se pueda deducir un grado de invalidez que permita considerarlo como absolutamente nulo, en los términos establecidos por el artículo 166 de la LGAP. 

 

Primeramente, es menester tomar en cuenta, que no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite previsto en el artículo 173 de la LGAP, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. Precisamente, la concurrencia de estas características en el acto administrativo cuya nulidad se denuncia es lo que permite excepcionar su conocimiento, en los términos ya explicados páginas atrás, del ordinario de lesividad en vía judicial. Pues se trata de un vicio tan grosero de cara al ordenamiento jurídico, que no resulta necesario la intervención especializada de un juez a fin de constatar la ilegalidad del acto declaratorio del derecho.

 

En esos términos se ha pronunciado de forma reiterada la Sala Constitucional en las ya mencionadas sentencias números 2005-03004, 2005-12324, 2006-8767 y 2006-8960, al indicar:

 

“IV.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO.   No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “ evidente y manifiesta”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave. En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.” (El destacado no es del original).

 

Por su parte la Procuraduría, de forma acorde con la línea jurisprudencial anterior, ha sido del siguiente criterio:

 

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

 

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos...” (Dictamen C-140-87 del 14 de julio de 1987.  En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004 y el C-227-2004 del 20 de julio del 2004).

 

Al confrontar el citado beneficio jubilatorio del señor xxx con los parámetros antes explicitados por la jurisprudencia constitucional y administrativa, llegamos a la conclusión de que de dicho acto no se deduce con la claridad exigida por el ordenamiento jurídico la nulidad absoluta por ausencia de alguno de sus elementos. Pues es necesario realizar no solo una labor exegética de la naturaleza de la pensión de Gracia que centra el análisis del procedimiento que se llevó a cabo, sino también de las normas que se consideran conculcadas y que con mayor o menor fortuna son interpretadas por la Comisión Investigadora y el Órgano director en sus respectivos informes (ver puntos 13 y 19 de los antecedentes). Obligando además a que este órgano fiscalizador de legalidad, tenga que entrar en una ponderación concienzuda de los elementos probatorios que obran en el expediente administrativo, como veremos en las páginas siguientes.   

 

Tanto la Comisión Investigadora, como el órgano director acuerdan en sustentar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de la referida resolución R-998-2004 de la Junta Nacional de Pensiones, en la violación de los artículos 3, 10 y 15  de la Ley General de Pensiones y 16 de la Ley n.° 7013, basado a su vez en el criterio del Departamento de Otorgamiento de Derechos de la Dirección Nacional de Pensiones y en la postura posterior de la misma Junta que consideró caduco el beneficio jubilatorio de dicho señor (ver puntos 8 y 9 de los antecedentes).  Básicamente, porque se estima, sin entrar mucho en el análisis de las normas citadas, que el interesado no cumplía con los requisitos para disfrutar de una pensión de Gracia – lo que ya implica el tener que entrar a una valoración más detenida de la documentación incorporada al expediente administrativo que parece exceder los alcances del artículo 173 de la LGAP – y en virtud de que cuando se le concedió este último beneficio jubilatorio, el interesado ya gozaba de una pensión de Hacienda por los mismos servicios considerados en el otorgamiento de aquella.

 

Lastimosamente, de la deficiente intimación que se le realizó al señor xxx no se pueden establecer con precisión las razones por las cuales se considera conculcado el artículo 3 de la Ley General de Pensiones, tan solo en su informe final el órgano director hace mención de los incisos a) y d) del párrafo segundo de dicho numeral. Así el artículo de referencia establece: 

 

“ARTÍCULO 3º- La solicitud de una pensión de gracia o de derecho deberá hacerse necesariamente por escrito, y en la misma forma, cualesquiera otras gestiones posteriores que se lleguen a efectuar respecto a la misma pensión. La petición, para ser admitida por el organismo al cual corresponda resolverla, deberá documentarse con información instaurada ante la Oficina de Jubilaciones y Pensiones, que demuestre que el interesado reúne los requisitos exigidos por la ley sobre la cual fundamenta su solicitud, si se trata de una pensión de derecho, y los que indica el párrafo siguiente, en el caso de una pensión de gracia.

Sólo se otorgará pensión de gracia a quien demuestre en forma fehaciente lo que sigue:

a) Que carece de recursos propios para vivir y de parientes obligados a darle alimentos, capacitados para atender a esa prestación.

b) Que es honrado y de buenas costumbres.

c) Que ha perdido sus facultades mentales o su capacidad para el trabajo, total o parcialmente. Y

d) Que los servicios propios o de sus parientes en que fundamenta su solicitud fueron efectivamente prestados a la Nación.

El simple hecho de haber prestado servicios en el desempeño de un cargo público, no es recomendación bastante para obtener pensión de gracia del Tesoro Nacional. Es necesario que esos servicios sean extraordinarios por su calidad o por su duración, por el provecho que de ellos obtuviera la Nación, o por el sacrificio que impusieran a quien los prestó. Cuando la solicitud de pensión se fundare en el número de años servidos en el desempeño de un cargo público únicamente, es indispensable la comprobación de por lo menos quince años servidos a la Administración Pública, para que se pueda otorgar el beneficio solicitado.

Cuando ocurriere el fallecimiento de quien prestó los servicios a la Nación, sólo se concederá pensión de gracia a las siguientes personas, en su orden:

a) A la viuda y a los hijos menores o incapacitados o a los que, aunque mayores de dieciocho y menores de veinticinco, sean estudiantes en una institución de Educación Superior. A falta de viuda, se le concederá a la compañera que hubiese convivido en el beneficiario por un mínimo de cinco años, sino hubiese hijos comunes, o un mínimo de dos años, si hubiese hijos comunes.

b) A los padres.

Los hijos, a los cuales se refieren el inciso a) de este artículo, que se hubieren incapacitado con posterioridad al deceso de su progenitor, tendrán derecho a los beneficios establecidos por la ley, previa comprobación de los demás requisitos pertinentes.” (El destacado no es del original).

(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 490 de 19 de abril de 1949, 5º de la Nº 5661 de 11 de diciembre de 1974 y 1º de la Nº 5898 de 13 de abril de 1976 y conforme por lo dispuesto por el artículo 2º de la Ley Nº 3439 de 21 de octubre de 1964).

 

Tal y como fue aclarado por esta Procuraduría de forma muy temprana, los párrafos segundo y tercero del artículo anterior hacen referencia a dos supuestos distintos en los que se puede otorgar la pensión de Gracia: las llamadas pensiones de Gracia por indigencia y la Gracia por el desempeño en un cargo público, respectivamente. Así, en el dictamen C-117-84, del 30 de marzo de 1984, reiterando a su vez lo señalado en  el C-107-84, del día 28 de ese mes, se indicó: 

 

“Del análisis del anterior texto, es preciso hacer resaltar el hecho de que cada uno de los dos párrafos contempla una posibilidad de otorgamiento de pensión, de diferente índole. Así, dentro de los presupuestos del primero, no es requisito indispensable o forzoso haber sido servidor público, pues este párrafo contempla la posibilidad de que los servicios a la Nación los haya prestado uno de los parientes del solicitante de la pensión; en cambio, el parágrafo segundo señala concretamente el caso de una persona que desempeñó un cargo público.”

 

Posteriormente, en aclaración de dicho dictamen, esta Procuraduría en el dictamen  C-001-85, del 3 de enero de 1985, añadió:

 

“En lo que hace a la aclaración del segundo dictamen citado (C-117-84 de 30 de marzo del año anterior), lo procedente en primer término es manifestar reiterándolo, que el artículo 3º de la Ley General de Pensiones contempla pensiones de distinta índole en sus párrafos segundo y tercero.

En efecto, el primero de los supuestos legales se refiere en realidad al caso de personas indigentes. Es por ello que el solicitante debe demostrar: a): Que carece de recursos propios para vivir y de parientes obligados a darle alimentos, capacitados para atender a esa prestación; b) Que es honrado y de buenas costumbres; c): Que ha perdido sus facultades mentales o su capacidad para el trabajo, total o parcialmente, y d): Que los servicios propios o de sus parientes en que fundamenta su solicitud fueron efectivamente prestados a la Nación.

El otro supuesto, sea, el del párrafo tercero, se refiere en concreto al caso de una persona que desempeñó efectivamente un cargo público, en las condiciones o por el tiempo mínimo que señala dicha norma.” (Ver en igual sentido, el dictamen C-146-92, del 9 de setiembre de 1992).

 

Pues bien, a la luz de las consideraciones anteriores y de la revisión exhaustiva de la documentación que corre agregada a los cuatro tomos que componen el expediente administrativo remitido con su gestión, no se desprende una violación a la norma de cita y menos de la entidad requerida por el artículo 173 de la LGAP como para que pueda ser declarada en vía administrativa la nulidad de la pensión de Gracia.

 

Sin perjuicio del análisis sistemático que se pueda hacer de dicha norma en relación con los otros artículos que se estiman vulnerados, lo cierto es, por lo que se refiere al requisito del inciso d) – al que nos referiremos primero a fin de hacer más ordenada esta exposición –, respecto a que la solicitud del beneficio jubilatorio se debe fundamentar en servicios propios o de sus parientes, que no cabe duda de que el señor xxx cumplía con dicho requerimiento pues es precisamente sobre la base de ese argumento que se entabla este procedimiento.

 

Siendo factible que pudiera calificar también para el segundo supuesto que contempla el párrafo tercero del artículo 3 de referencia, a que aludíamos antes, al haber desempeñado un cargo público por espacio de más de 15 años (ver puntos 1 y 6 de los antecedentes).

 

En cuanto al requisito del inciso a) de la norma bajo estudio, acerca de la carencia de recursos propios para vivir y de parientes obligados a darle alimentos,  tenemos que el estudio socioeconómico realizado por la trabajadora social de fecha 18 de julio del 2003 (ver punto 3 de los antecedentes), en el que incluso se tomó en cuenta el monto de la pensión de Hacienda que devengaba el expedientado,  recomienda en ese momento el otorgamiento de la referida pensión de Gracia, al constatarse que el señor XXX tenía a cargo la manutención de su esposa y dos hijos y que su ingreso no era suficiente para atender las necesidades del grupo familiar. Valga la acotación, que a esta clase de informes de las trabajadoras sociales se le ha reconocido valor probatorio para el reconocimiento en sede judicial de pensiones de esta naturaleza (ver al efecto el voto n.° 109, de las 8:20 horas del 13 de abril del año en curso, de la Sección Primera del Tribunal de Trabajo).

 

Siendo que, en la instrucción del procedimiento administrativo que siguió al otorgamiento de la pensión de Gracia, no se incorporaron nuevos informes o estudios socio-económicos del interesado a fin de constatar si su situación económica había mejorado o que se encontraba en alguno de los otros supuestos contemplados en el artículo 10 de la Ley General de Pensiones:

 

“ARTÍCULO 10.- Las pensiones de gracia caducarán:

a) Por mejorar la fortuna del agraciado de modo que no necesite urgentemente la pensión para vivir;

b) Por su mala conducta comprobada;

c) Por el cambio de circunstancias de los parientes obligados a darle alimentos, de manera que se pongan en estado de poder dárselos; y

d) Por llegar a la mayoridad, a no ser que esté incapacitado para el trabajo en forma total y permanente.

En el caso de viuda, hijos y padres que devenguen una pensión de gracia conjuntamente, la parte desierta por caducidad o por fallecimiento no acrecerá la de los restantes beneficiarios, ni podrá ser objeto de traspaso.

A fin de poder constatar que los pensionados no se encuentran en los casos que este artículo considera, así como los de defunción en que cesa el beneficio, la Oficina de Jubilaciones y Pensiones llevará un registro cuidadoso de los pensionados de gracia y de derecho, aplicando respecto a estos últimos los principios consignados en las respectivas leyes de derecho.

Salvo lo dispuesto en el inciso h) del artículo 7º, para efecto de la revalidación de las Pensiones de Gracia, todos los años, en los meses de octubre y noviembre, el Jefe de la Oficina de Jubilaciones y Pensiones enviará una lista general de los pensionados al Registro Judicial de Delincuentes, a la Dirección General de la Tributación Directa y al Registro Público, a fin de que estas oficinas certifiquen de oficio la situación de los pensionados. Si la Oficina de Jubilaciones y Pensiones estima que cualquiera de los informes anteriores da lugar a caducidad de la pensión, lo comunicará, para su resolución definitiva, a la Junta Nacional de Pensiones, quien a su entero juicio podrá o no cancelar el beneficio. En los demás casos, en la primera quincena de enero de cada ejercicio fiscal, la Oficina publicará en el Diario Oficial la lista de las personas con derecho a seguir retirando su pensión.

Las pensiones otorgadas a los ex-Presidentes de la República y a los Beneméritos de la Patria, así como las de gracia concedidas a sus viudas y a las viudas de los ex-Presidentes de la Corte Suprema de Justicia, no estarán sujetas a los trámites de revalidación exigidos por la Ley General de Pensiones.

Tratándose de pensionados, físicamente imposibilitados, podrá eximírseles del requisito de revalidación, previa información y pronunciamiento favorable de la Oficina de Bienestar Social del Ministerio de Trabajo.”

(Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 2082 de 21 de noviembre de 1956).

 

Desde la perspectiva del numeral anterior, tampoco se evidencia una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Pues no consta del expediente analizado, que se haya llevado a cabo por los órganos competentes, alguna diligencia administrativa que sirviera para comprobar la caducidad de la pensión con base al “registro cuidadoso” del que habla la norma. El único documento es el ya mencionado oficio DNP-DOP-093-04, del Departamento de Otorgamiento de Derechos (ver punto 8 de los antecedentes), que no se sustenta ni siquiera en el artículo de comentario sino en el artículo 16 de la Ley n.°7013 – que analizaremos más adelante – sobre una consideración, que ya se venía anunciando desde el momento en que el señor xxx solicitó su pensión de Gracia,  a saber: que él ya gozaba de una pensión de Hacienda (ver de los antecedentes los puntos 2, 3, 4, 5, 6 y 7, con la misma resolución R-998-2004 que otorga el beneficio impugnado).  

 

Adicionalmente, no basta la revalorización por costo de vida del monto de la pensión de Hacienda del señor xxx para considerar caduca su pensión o vulnerado el referido artículo 10, desde el momento en que como se dijo antes, no se realizó ningún trámite posterior a fin de constatar la mejora en su situación económica. Es decir, un análisis de las condiciones económicas, sociales, familiares y de vivienda del expedientado, que en todo caso parece exceder los alcances de la valoración que se puede hacer a través del artículo 173 de la LGAP.

 

Ello aún cuando se haya superado el tope legal previsto por el artículo 15 inciso c) de la Ley General de Pensiones para el primer semestre del año 2006 (ver punto 12 de los antecedentes), debido a que ni la Comisión Investigadora, y el propio Despacho del señor Ministro por recomendación de ésta, ni el mismo órgano director enfilaron el desarrollo del presente procedimiento administrativo a partir de la anterior consideración jurídica, sino que se sustentaron en la violación del inciso a) de dicho numeral en relación con el artículo 16 de la Ley n.°7013.  Con lo cual, declarar una eventual nulidad absoluta, de carácter evidente y manifiesto en este momento tomando como fundamento la superación del máximo legal para recibir dos o más pensiones sería colocar al administrado en estado de indefensión, al no haber tenido oportunidad de referirse siquiera a la nueva calificación que se estaría haciendo de los hechos investigados.

 

Resta referirse al otro argumento que en criterio de los distintos órganos que aparecen en el expediente administrativo, permite calificar el beneficio jubilatorio de Gracia del señor XXX como de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, y que recibe un mayor desarrollo al menos de parte del órgano director. Esto es, el que se hayan considerado para el otorgamiento de la pensión de Gracia, los mismos servicios que el expedientado prestó a la Administración tomados en cuenta para la concesión de su pensión de Hacienda. Con lo que se considera violentado en primer lugar, el inciso a) del artículo 15 de la Ley General de Pensiones, que nos permitimos transcribir íntegramente:

 

“ARTÍCULO 15.- Nadie podrá recibir más de una pensión del Estado, excepto en los siguientes casos:

a) Que se trate de pensiones provenientes de regímenes de cotización obligatoria, y por servicios diferentes;

b) Que se trate de pensiones convenidas entre la Caja Costarricense de Seguro Social y grupos de trabajadores independientes o colegiados, sin mediar cotización estatal de ninguna clase;

c) Cuando se trate de pensiones no contempladas en los incisos anteriores, (*) (siempre que no excedan de treinta mil colones (¢30.000)). Este monto se reajustará cuando el Poder Ejecutivo decrete incrementos para los servidores públicos, por variaciones en el costo de la vida y en los mismos porcentajes decretados para estos. No existirán pensiones inferiores a diez mil colones (¢10.000). Este monto se reajustará por el procedimiento establecido en el párrafo anterior.

(Así reformado este inciso por el artículo 34 de la ley No.7302 de 8 de julio de 1992)

(*) ANULADO por resolución de la Sala Constitucional N° 654-93 de las 15:00 horas del 09/02/1993.

ch) Que habiendo adquirido derecho a pensión o jubilación en alguno de los regímenes a que se refiere el párrafo anterior, y para los efectos del inciso a) inicial de este artículo, presten servicios en otro puesto no incluido en el sistema que generó el expresado derecho, hasta por diez años, a fin de que puedan completar las contribuciones que les falten para acogerse a pensión del régimen de Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense de Seguro Social.

(Así adicionado este inciso por el artículo 1º de la ley No. No.6444 de 7 de julio de 1980)

En este caso, el ajuste a la suma indicada se hará de oficio. Los organismos del Estado que otorguen o hayan otorgado pensiones están obligados a comunicar al Registro del Estado Civil, la nómina de las personas que reciban esas pensiones, con explicación detallada de sus calidades y el número de cédula de identidad.

El Registro del Estado Civil tiene obligación de comunicar, por escrito, a la Oficina de Pensiones y Jubilaciones, al Oficial Presupuestal de Hacienda y al Tesorero Nacional, toda modificación en el estado civil de los pensionados, así como su fallecimiento. Tales comunicaciones deberán enviarse, a más tardar, ocho días después de que el Registro reciba el informe de cambio de estado civil o fallecimiento de los beneficiarios.

A las personas que, a partir de la vigencia de esta ley, llegaren a recibir pensiones del Estado en los regímenes cubiertos o subvencionados en la Ley de Presupuesto, y que desempeñen cargos remunerados con sueldos, en cualquier poder, organismo o institución del Estado, o que teniendo la condición de pensionado llegaren a desempeñar esos cargos, se les suspenderá temporalmente el pago de la pensión, mientras subsista la dualidad de pensionado y empleado o funcionario.

Se exceptúan de la disposición general, contenida en el párrafo anterior, los pensionados que estén en la siguiente situación:

a) Que sean indemnizados de guerra o pensionados de gracia;

b) Que reciban cuatrocientos colones o menos de pensión, siempre y cuando dicho beneficio no lo hayan obtenido mediante incapacidad para el trabajo; y

c) Que por disposiciones legales vigentes puedan desempeñar esos cargos, siempre que el salario no exceda de doscientos colones mensuales.

Las personas que llegaren a recibir, por cualquier razón, más de una pensión, con violación de lo estipulado en este artículo, quedan obligados a reintegrar a la Tesorería Nacional las sumas recibidas indebidamente; para tal efecto podrá declararse un rebajo mensual de hasta el veinticinco por ciento de la pensión, para cubrir el pago de la suma que tenga que devolver.

Aquellos que, a partir de la vigencia de esta ley, llegaren a adquirir derecho para recibir más de una pensión, y no estuvieren en los casos de excepción indicados, tendrán derecho a percibir la mayor de ellas.

Los giros correspondientes al pago de las pensiones solamente podrán entregarse a los beneficiarios, personalmente. En caso de impedimento físico, que los inhiba para retirar sus giros, o que residan en el exterior, lo harán constar así, a satisfacción de la Pagaduría Nacional, en cuyas oficinas se tomarán las providencias indispensables para que los giros lleguen a manos del beneficiario.

No podrá acordarse nombramiento de empleado o funcionario del Estado, sus instituciones y organismos, sin que, previamente, el aspirante demuestre que no está en el disfrute de pensión alguna.”

(Así reformado por el artículo 1º de la ley No. No.5810 de 10 de octubre de 1975)

 

En consecuencia, para el órgano director se irrespeta la prohibición del trascrito artículo 15 de recibir una doble pensión a cargo del Estado por los mismos servicios, ya que el caso del señor xxx no encaja dentro del supuesto del inciso a), dado que no se tratan de servicios diferentes los tomados en cuenta en el otorgamiento de sus pensiones de Hacienda y Gracia.

 

A este respecto, la Procuraduría precisamente en una consulta planteada años atrás por la Junta Nacional de Pensiones, en la que hacía ver las solicitudes que llegaban ante ese órgano de personas que disfrutaban de una pensión de derecho, a efecto de que se les otorgara conjuntamente una pensión de gracia, fundada en los mismos servicios, por lo que quería saber si la prohibición del artículo 15 de cita debía “entenderse referida solamente a las pensiones de derecho, o si los alcances de esa prohibición son genéricos, abarcando por lo tanto a toda clase de pensiones”, sostuvo en el dictamen C-242-84, del 10 de julio de 1984:

 

“De la forma en que está redactado el numeral transcrito, se desprende evidentemente que el espíritu de la disposición fue establecer una prohibición genérica, aplicable a todos los regímenes de pensiones existentes, y estipular como es el caso del inciso c), que es el que nos interesa, una excepción, también de carácter general, a la prohibición de recibir más de una pensión del Estado. Considerar el caso contrario, sea, interpretar que la prohibición y la excepción de comentario, contenidas en dicha disposición, sólo se refieren a los casos de pensiones de derecho, dejando por fuera las de gracia, sería restringir los alcances del numeral citado, y contravenir el principio establecido en materia de interpretación legal, que dispone que "no es lícito distinguir donde la ley no distingue", o en otras palabras que "no deben hacerse excepciones o distinciones cuando las disposiciones de la ley son generales y absolutas".

Cabe agregar, en apoyo de lo expuesto, que la Ley General de Pensiones, según se desprende del análisis general de su articulado, regula tanto las pensiones de derecho como las de gracia, por lo que al no hacer referencia el numeral 15 citado, como sí lo hacen otras disposiciones (Vg. artículo 4º y 5º), específicamente a alguna de esas dos clases de beneficios, ineluctablemente debe entenderse que dicha norma regula tanto el régimen de derecho como el de gracia.”

 

Ahora bien, la postura de los distintos actores del Ministerio de Trabajo a lo largo del procedimiento administrativo seguido en contra del señor xxx, no deja de tener cierto fundamento, desde el momento en que el artículo 2 del Decreto Ejecutivo 11327-MTSS, del 20 de marzo de 1980, adicionó un nuevo artículo 9 al Reglamento de la Ley General de Pensiones (Decreto Ejecutivo n.° 2817-MTSS, de 1 de febrero de 1973), que decía:

 

"No podrá acordarse una pensión de gracia por tiempo de servicio a quien por los mismos años computados a tal efecto ya disfrutare de otra pensión. Si se otorgare una pensión de derecho a quien ya disfruta de una de gracia, con fundamento en los mismos años servidos, se procederá a suspender el disfrute de ésta".

 

La norma anterior, como era de esperar, motivó precisamente que la Administración consultante solicitara la  reconsideración del pronunciamiento C-242-84 que acabamos de trascribir, a lo que Procuraduría en el ya citado dictamen C-001-85 se negó partiendo de las siguientes consideraciones: 

 

“Tal norma fue internamente considerada ilegal por esta Procuraduría desde su promulgación, ya que es evidente su antinomia con lo dispuesto por el inciso c) del artículo 15 de la Ley General de Pensiones, el cual otorga la posibilidad de disfrutar de doble pensión, si la suma de ambas no sobrepasa el monto en él consignado. De ahí que una norma reglamentaria que, en forma tajante, viniera a impedir o a limitar tal posibilidad legal, indudablemente que incurría en ilegalidad. Sin embargo, en vista de que esta Procuraduría General ha mantenido la jurisprudencia administrativa de que, en general, los decretos deben ser acatados y aplicados mientras estén vigentes, por ser la manifestación de la voluntad del Poder Ejecutivo, no se emitió ninguna manifestación expresa en cuanto a la referida legalidad. Empero, con posterioridad a la vigencia del decreto de cita (que la tuvo a partir del 14 de abril de 1980, fecha de su publicación), se han promulgado tres leyes que modifican el inciso c) referido: la Nº 6737 de 5 de abril de 1982, la Nº 6928 de 18 de noviembre de 1983 y la Nº 6975 de 30 de noviembre del año pasado (en su artículo 116), cuyos textos únicamente se diferencian en el monto o suma máxima que consignan. De ahí que en la actualidad el artículo 15 -inciso c)- de la Ley General de Pensiones (en lo que al caso en examen atañe) dispone: "Nadie podrá recibir más de una pensión del Estado, excepto en todos los siguientes casos: a)... b)...

c) Cuando se trate de pensiones no contempladas en los incisos anteriores, siempre que la suma de ambas no exceda de doce mil colones...".

Siendo ello así, no cabe duda de que en la actualidad el decreto ejecutivo Nº 11.327-TSS se encuentra derogado implícitamente, con base en el conocido principio jurídico de que la norma legal posterior reforma o deroga a la anterior que se le oponga, circunstancia que resulta de absoluta evidencia en el presente caso, ya que en la especie nos encontramos con tres leyes posteriores a una norma reglamentaria que, por su contenido, ha quedado sin efecto, pues cabe repetir aquí que en el artículo 15 citado no se refiere a pensiones de derecho exclusivamente, sino tanto a éstas como a las de gracia, ya que en él no se hace ninguna referencia concreta a unas o a otras, sino que su texto es genérico, por lo cual es de aplicación obligada a principio jurídico de que no es lícito distinguir donde la ley no distingue.

De lo anterior se concluye que su solicitud de reconsideración del dictamen C-242-84 debe declararse improcedente, ya que en él no existe la omisión que usted señala en cuanto al decreto ejecutivo Nº 11327-TSS de 20 de marzo de 1980, puesto que éste resulta inaplicable en la actualidad, por oponerse a normas legales de posterior promulgación a su vigencia.”

 

A lo que habría que agregar la reforma operada a través de la Ley n.°7302 en junio de 1992, que mantuvo prácticamente en los mismos términos la redacción de las normas anteriores, según se acaba de ver.

 

Hay que tomar en cuenta, que es la especial naturaleza de la pensión de Gracia la que permite no sólo entender con mayor claridad los pronunciamientos anteriores de la Procuraduría, sino también la que genera la duda de que la resolución R-998-2004 no sea en realidad conforme con el artículo 15 de la Ley General de Pensiones y que en consecuencia, nos encontremos ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Esta distinta naturaleza del beneficio jubilatorio en cuestión se pone de manifiesto desde el primer artículo de la referida Ley que diferencia las pensiones de Derecho de las de Gracia. Pues estas últimas, como su mismo nombre lo indica, aluden a una liberalidad del Estado, en virtud de la cual favorece a una persona con una pensión, no con ocasión de los años que ésta prestó a su servicio o al menos no exclusivamente por ese motivo, sino por las características particulares que la persona presenta y le hacen acreedora de ella (carencia de recursos para vivir, buenas costumbres, servicios extraordinarios, etc). Dicho de otra manera, la pensión de Gracia no se mide por datos objetivos como la edad o el número de cuotas obligatorias a un Fondo, tal cual sucede en las pensiones ordinarias, sino en virtud de circunstancias especiales del solicitante, que hace que se considere como una pensión facultativa (ver al efecto, la citada sentencia n.° 109 del Tribunal de Trabajo) y no de Derecho.

 

El hecho de que la concesión de la pensión de Gracia no implique la pertenencia a un régimen de cotización obligatoria – sin perjuicio de que los años laborados puedan servir al cómputo del tiempo mínimo que establece el citado artículo 3 de la Ley General de Pensiones, y de ahí la salvedad de la Procuraduría en los pronunciamientos anteriores en el sentido de que su beneficiario no necesariamente tiene que ser el mismo servidor, sino un pariente suyo –  explica la razón por la cual discrepamos con el órgano director respecto a que nos encontramos dentro del supuesto que prevé el inciso a) del artículo 15 de la Ley bajo estudio.

 

Pero además, que sostengamos la complementariedad de la pensión de Gracia con una de Derecho en los términos del inciso c) del artículo 15, como así también parecen haberlo entendido los tribunales de justicia (ver al efecto, las resoluciones n.° 95-048.LAB, de las 9:45 horas del 3 de febrero de 1995 y n.° 96-171.LAB, de las 15:40 horas del 29 de mayo de 1996, ambas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia).

 

En coherencia con esta tesis, no se evidencia una vulneración y menos palmaria, notoria o rotunda, en consonancia con las notas adjetivas que de la nulidad hace el artículo 173 de la LGAP, de la resolución R-998-2004 de la Junta Nacional de Pensiones en relación con el artículo 16 de la Ley n.°7013 (la cual fue anulada por el voto n.°1633-1993, de las  14:33 horas de 13 de abril de 1993 de la Sala Constitucional) que al efecto dispone:

 

"Artículo 16.- Los servidores que estuvieren protegidos por algún régimen especial de pensiones o jubilaciones, pero que aún no gocen de la respectiva pensión o jubilación, podrán optar por los beneficios que otorga la presente ley, siempre que reúnan los requisitos correspondientes.”

 

 El órgano director parece interpretar la norma anterior a contrario sensu, en el sentido de que los servidores que hayan optado por los beneficios del régimen de Hacienda, no podrán gozar de los beneficios del régimen especial de jubilación al que pertenecían antes. Por tanto, al haberse el señor xxx acogido a los  beneficios del régimen de Hacienda, ya no podía optar por una pensión del régimen de Gracia por los mismos servicios considerados en el otorgamiento de aquélla.

 

El artículo 16 anterior hay que relacionarlo necesariamente con el artículo 15 de la Ley General de Pensiones, ya que en concordancia con la prohibición general que ahí se establece de recibir una doble pensión por los mismos servicios, el artículo 16 de cita establece un régimen optativo para los servidores que tenían otros sistemas de pensiones del Sector Público ya establecidos, que en el tanto reunieran los requisitos que introdujo la Ley n.°7013, quisieran acogerse al régimen de Hacienda, siempre y cuando no estuvieran gozando aún de la jubilación correspondiente al régimen al que pertenecían.

 

Es decir, el artículo 16 de la la Ley n.° 7013 hace referencia a regímenes ordinarios o sustitutivos de cotización obligatoria. Lo que explica que los artículos 18 y 19 de la misma ley regulen el traspaso de las cuotas obrero-patronales al fondo del régimen de pensiones de Hacienda, en el momento de la jubilación o pensión del servidor. Siendo que, tratándose de las pensiones de Gracia, según se explicó líneas atrás, no se exige la contribución a un fondo de pensiones para su otorgamiento, ni siquiera el haber sido servidor público, con lo cual sus posibles beneficiarios no están  protegidos o cobijados en realidad por un régimen especial, ya que como se dijo antes, se trata de una pensión facultativa y complementaria.

 

Incluso, ateniéndose al tenor literal de la norma que habla de regímenes especiales, podría pensarse que son los correspondientes al Magisterio Nacional y al Poder Judicial, de conformidad con el último párrafo del artículo 1 bis que adicionó la misma Ley n.°7013.

 

Como comentario final, y valgan las páginas anteriores para corroborarlo, el simple hecho de que las normas sobre las que se sustenta la petición de nulidad en los términos del artículo 173 de la LGAP, den margen a la interpretación o a una labor exegética por parte del operador jurídico, en el que incluso, como vemos, pueden caber distintas posturas, es razón suficiente para esta Procuraduría para considerar que en el otorgamiento de la pensión de Gracia al señor xxx a través de la resolución R-998-2004 de la Junta Nacional de Pensiones, no nos encontramos ante una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

Lo anterior, claro está, sin perjuicio de la potestad del señor Ministro para declarar lesiva a los intereses públicos y económicos del Estado, y sin mayor trámite, a la referida resolución de la Junta Nacional de Pensiones a efectos de su impugnación en sede judicial, si así lo estima pertinente; siempre y cuando, ello se haga dentro de los cuatro años a partir de la fecha en que se dictó dicho acto, plazo de caducidad que vence el próximo 30 de setiembre. Y no como se sugiere en el expediente, que lo cuenta a partir de la notificación al expedientado. Lo anterior, de conformidad con el artículo 35, párrafo primero, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

 

 

V.-       CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en las consideraciones de forma y de fondo antes expuestas, este despacho devuelve sin el dictamen favorable solicitado, la gestión dirigida a la anulación administrativa de la resolución R-998-2004, de las 16:30 horas del 30 de setiembre del 2003, por medio de la cual la Junta Nacional de Pensiones aprobó la pensión de Gracia al señor xxx

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, los cuatro tomos del expediente administrativo remitido en su momento.

 

 

Del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, atento se suscribe;

 

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

 

AAM/acz