C-351-2007

02 de octubre de 2007

Licenciado

Rafael Matamoros Fallas

Presidente del Directorio Nacional

Asamblea de Trabajadores

Banco Popular y de Desarrollo Comunal

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° DAT-178-2006 del 17 de mayo de 2006,  mediante el cual solicita ampliar el punto N° 3 del pronunciamiento C-081-2006 del 28 de febrero de 2006.  Específicamente pide que se aclare “…ante quien deberá presentarse las denuncia (sic) el Comité de Vigilancia y cual (sic) es la instancia a la cual le correspondería la facultad de sancionar, una vez que dicho Comité determine alguna irregularidad.”

I.                   CONSIDERACIONES PREVIAS.

Con respecto a la aclaración que se requiere del dictamen N° C-081-2006, como se ha expuesto en otras oportunidades, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –Nº 6815 de 27 de septiembre de 1982- y doctrina que le informa, nuestros dictámenes sólo pueden ser objeto de "reconsideración" por parte del "órgano consultante" dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen.  Sin embargo, dicho numeral no hace referencia a la aclaración y la adición, tendentes a complementar o explicar los criterios jurídicos que se realicen en la labor consultiva de este Órgano Asesor.

Pese a lo anterior, “…por costumbre administrativa hemos admitido la aplicación de esos otros remedios procesales aludidos, porque como nuestra función asesora se circunscribe a la clarificación de aspectos generales que puedan despertar dudas a la Administración, es nuestro deber rectificar errores u omisiones contenidos en nuestros pronunciamientos. (C- 368-2003 del 20 de noviembre de 2003)

Así las cosas, este Despacho estima conveniente dar curso a su gestión; con el propósito de examinar y ponderar el mérito de una posible adición del referido dictamen C-181-2006.

II.                ANTECEDENTES.

Mediante oficio N° DAT-043-2005 del 26 de enero de 2005, suscrita por el Lic. Rafael Matamoros Fallas, Presidente del Directorio Nacional de la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, se consulta, específicamente en cuanto es de interés para este pronunciamiento, si

“2.-  ¿Está facultado el Comité de Vigilancia de la Asamblea de Trabajadores y Trabajadoras, para ejercer funciones respecto de prácticas discriminatorias acaecidas tanto al seno de la Asamblea de Trabajadores y sus órganos, como de las demás instancias de decisión del Banco, a saber, Junta Directiva Nacional, Administración, Juntas de Crédito Local, etc.,  o por el contrario, su accionar debe limitarse a la Asamblea de Trabajadores y sus órganos?

3.-        ¿Está facultado el Comité de Vigilancia para aplicar sanciones en caso de determinarse que se ha incurrido en algún accionar discriminatorio de los establecidos en el inciso g) del artículo 14 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal?

Concluyendo este Órgano Asesor lo siguiente:

“1.-      La función específica del Comité de Vigilancia de la Asamblea de Trabajadores y Trabajadoras se circunscribe a supervisar y vigilar que no se presente ningún acto discriminatorio -en razón de etnia, religión, género, orientación sexual, condición económica o discapacidad física- en la designación de los delegados de cada uno de sectores y movimientos de trabajadores que conforman la Asamblea de Trabajadores del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el nombramiento de los miembros del Directorio Nacional, de los representantes de los trabajadores en la Junta Directiva Nacional y en las Juntas de Crédito Local.

2.-        Corresponde a la Junta Directiva Nacional organizar y regular la actividad del  Comité de Vigilancia, por medio del respectivo reglamento interno de organización y funcionamiento, con el objeto de lograr el cumplimiento del fin público asignado a dicho Órgano.

3.-          El Comité de Vigilancia no es competente para aplicar sanciones, en caso de determinarse que se ha incurrido en algún acto discriminatorio de los establecidos en el inciso g) del artículo 14 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, por no haberle sido asignada esa potestad sancionadora por el legislador.

III.                         DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA JUNTA DIRECTIVA        NACIONAL, EN MATERIA DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO.

En el punto III, del dictamen que se pide adicionar se estableció que “…el Comité de Vigilancia es competente para investigar preliminarmente -de oficio o por medio de manifestaciones de los propios afectados- los posibles actos discriminatorios que se susciten en la designación de los representantes a elegir, así como interponer las denuncias que fueren procedentes.  Para tal efecto, podrá requerir información de las instancias involucradas, a fin de analizar los procedimientos en los que se pudo haber presentado una situación irregular”.

Partiendo de dicha aseveración se nos pide aclarar ante quién debe presentarse la correspondiente denuncia.

 Sin embargo, la respuesta fue dada en el mismo pronunciamiento al indicarse que de conformidad con los artículos 24 inciso b) y 25 de la Ley N° 4351 y sus reformas, es competencia de la Junta Directiva Nacional organizar y regular la actividad del  Comité de Vigilancia, por medio del respectivo reglamento interno de organización y funcionamiento, con el objeto de lograr el cumplimiento del fin público asignado a dicho Órgano.

            Establecen, en lo que interesa, dichos numerales de la Ley Orgánica del Banco Popular y Desarrollo Comunal:

ARTÍCULO 24.- Son atribuciones de la Junta Directiva Nacional:

a) Formular la política del Banco de acuerdo con la ley y su reglamento;

b) Aprobar los reglamentos de organización y funcionamiento del Banco;  […]

ARTICULO 25.- La Junta Directiva Nacional tiene plena facultad para reglamentar todo lo concerniente a su organización, funcionamiento, política de inversiones y demás extremos necesarios para el cumplimiento de los fines que le señala esta ley.”

            De esta forma, corresponde a la Junta Directiva Nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria, determinar el procedimiento que deberá efectuarse para tramitar los informes o hechos que someta a su consideración el Comité de Vigilancia, ante posibles actuaciones discriminatorias a las que hace referencia el inciso g del artículo 14 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

IV.             DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE IGUALDAD

La competencia que le otorga el Legislador al Comité de Vigilancia de fiscalizar o vigilar que no se presenten actos discriminatorios, según lo dispone el artículo 14 bis inciso g) de la Ley Orgánica del Banco Popular, N° 4351 del 11 de julio de 1969, que adiciona la Ley de Democratización de las Instancias de Decisión del Banco Popular y Desarrollo Comunal, N° 8322, del 5 de agosto del 2002, por razones de etnia, religión, género, orientación sexual, condición económica o discapacidad física, se trata en realidad del desarrollo legislativo de la doctrina inmersa en el artículo 33 de la Constitución Política que establece el principio de igualdad ante la Ley y la prohibición de cualquier tipo de discriminación contraria a la dignidad humana.

            Principio que se encuentra también garantizado a nivel internacional por medio de diversos instrumentos, como la Declaración de Derechos Humanos,  artículo 7; la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José, artículo 24; la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 14 y 26; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 3; así como otros específicos para cada categoría, como la Convención Interamericana contra la Discriminación de Discapacitados, Ley 7948.

            Asimismo, el legislador en forma expresa, como desarrollo de la normativa en mención,  ha dictado normas tendentes a la eliminación de actos discriminatorios.  Así por ejemplo, encontramos la Ley de Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad,  N° 7600, la Ley General sobre el VIH SIDA,  N° 7771, del 29 de abril de 1998, artículo 48.    Además, a través de la Ley N° 8107, del 6 de agosto de 2001, se incorpora al Código de Trabajo  el título undécimo, en el que se regula en el capítulo único, la prohibición de discriminar por razones de edad, etnia, género o religión. Expresamente dispone el numeral 622:

“Artículo 622.—Todas las personas, sin discriminación alguna, gozarán de las mismas oportunidades para obtener empleo y deberán ser consideradas elegibles en el ramo de su especialidad, siempre y cuando reúnan los requisitos formales solicitados por el patrono o la parte contratante.”

            Al encontrarse ampliamente desarrollado dicho principio de igualdad, tanto a nivel nacional como internacional, éste se constituye como norma rectora que debe ser respetada por todos los operadores jurídicos, máxime cuando se trata de una institución de Derecho Público, como lo es el Banco Popular y de Desarrollo Comunal (Artículo 2 Ley 4351 y sus reformas).  De aquí que las designaciones y acuerdos en los nombramientos en las diversas instancias de la Institución bancaria deberán respetar el principio de no discriminación.  En esa línea de pensamiento, los acuerdos de nombramiento podrían devenir en ilegales, por violación al principio de no discriminación.

            De esta manera, la Junta Directiva Nacional del Banco Popular, como instancia superior,  está obligada a analizar las recomendaciones que presente el Comité de Vigilancia, y proceder a su valoración; con el fin de aplicar los mecanismos correctivos necesarios dentro del marco jurídico existente, así como determinar las posibles sanciones a los responsables de los nombramientos que se realicen en contravención con las normas que garantizan el principio de igualdad, e incluso a la luz de lo dispuesto por la Ley  contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, como se comenta de seguido.

V.                            DEL PRINCIPIO DE PROBIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA.

            Como se ha reiterado en los Dictámenes de este Órgano Asesor, ([1]) de acuerdo con la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Ley N° 8422) toda  persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, debe garantizar el cumplimiento del interés público y el interés institucional sobre cualquier tipo de interés privado.

            Sobre este tema, el artículo 3 de de la Ley en mención establece:

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.  (Lo que se resalta no corresponde al original)

            En el mismo sentido, el inciso 11) del artículo 1º del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito dispone, en lo que es de interés:

“Artículo 1º— Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican: [...]

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República;

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;”   (Lo que se resalta es nuestro)

            Por su parte, el artículo 4º de la citada Ley N° 8422 establece:

Artículo 4º—Violación al deber de probidad. Sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan, la infracción del deber de probidad, debidamente comprobada y previa defensa, constituirá justa causa para la separación del cargo público sin responsabilidad patronal. (El énfasis no corresponde al original).

            De la transcripción de las anteriores normas podemos colegir que en lo que respecta nombramiento de los miembros del Directorio Nacional, de los representantes de los trabajadores en la Junta Directiva Nacional y en las Juntas de Crédito Local, ésta deberá realizarse con absoluta objetividad, a fin de garantizar que se elija a las personas idóneas, sin mediar ningún tipo criterio subjetivo, como los que enumera el artículo 14 bis, inciso g, de la Ley N° 4351;  a saber, por motivos étnicos, religiosos, de género, orientación sexual, condición económica o discapacidad física.

CONCLUSIONES.

            De conformidad con lo expuesto, se concluye que le corresponde a la Junta Directiva Nacional pronunciarse sobre el contenido de los informes que realice el Comité de Vigilancia por actos de discriminación en razón de etnia, religión, género, orientación sexual, condición económica o discapacidad física, de acuerdo con el procedimiento que fije este Órgano Colegiado, con el fin de aplicar los mecanismos correctivos necesarios dentro del marco jurídico existente, así como determinar las posibles sanciones a los responsables de los nombramientos que se realicen en contravención con las normas que garantizan el principio de igualdad.

Atentamente,

María del Rocío Solano Raabe

Procuradora Adjunta

RSR/dbc