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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 347 del 02/10/2007
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 347
 
  Dictamen : 347 del 02/10/2007   
( RECONSIDERA )  

C-347-2007


2 de octubre de 2007


 


 


Licenciado


Carlos Eduardo Muñoz Vega


Subgerente General


Banco de Costa Rica


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° DF-49-08-07 de 30 de agosto último, mediante el cual se refiere al dictamen N° C-199-2007 de 20 de junio anterior, relativo a los alcances del artículo 61, inciso 5) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.


 


            A partir del criterio de la División Jurídica del Banco, se solicita de la Procuraduría valorar de oficio una posible reconsideración del criterio emitido, determinando si “ha acontecido una posible derogatoria tácita de los límites previstos en el artículo 61, inciso 5) de la LOSBN, según se desprende de una interpretación armónica de los artículos 25, 83, 85 y 127, inciso f) de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos o, en su defecto, de estimarse que el artículo 61, inciso 5) de la LOSBN dispone un límite de financiamiento, valorar la posible exclusión de las inversiones de ese porcentaje, por cuanto el Banco Central de Costa Rica y el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero han excluido estas del concepto de “operación crediticia”, según consta en la normativa emitida, siendo que tal interpretación encontraría sustento legal en el hecho de que, precisamente, las inversiones están reguladas en forma separada en el inciso 7) del referido ordinal 61 y, en ese contexto, no aplicarían los criterios propios para la determinación de límites de endeudamiento previstos en la LAFPP, toda vez que partirían de criterios de distinta índole para su determinación”.


 


            Adjunta Ud. el oficio N° DJ/ERC/247/2007 de 12 de julio anterior de la División Jurídica de dicho Banco. Señala la Asesoría que el tema de los límites del crédito al sector público ha sido ampliamente analizado a nivel administrativo y es un aspecto de especial complejidad. Distingue la Asesoría entre límite de crédito al sector público, límite de crédito a personas físicas o jurídicas en general, límite de endeudamiento al Gobierno Central y límite de endeudamiento al sector público no financiero. En cuanto a los límites de financiamiento señala que su control corresponde a los intermediarios financieros, en tanto que los límites de endeudamiento son controlados  por las autoridades públicas y no por los intermediarios financieros. En orden a los límites de crédito a personas físicas o jurídicas señala que tienen su razón de ser en una tutela legal sobre los riesgos implícitos  que conlleva la concentración de los recursos del público en pocos deudores que, de no cubrir sus obligaciones, podrían hacer incurrir a la institución financiera  en una eventual crisis  que provoque inestabilidad o le  impida atender sus compromisos en la forma debida. Considera la Asesoría que lo dispuesto por el artículo 135 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica rige solo para el sector privado, toda vez que el sector público dispone de otros límites consagrados en una serie de leyes dispersas. Así, estima que los límites de financiamiento que se establecieron a los bancos comerciales en el artículo 61, inciso 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional están sustentados en una situación de coyuntura, una crisis en la capacidad de pago del Estado, según consta de las reformas promovidas mediante las Leyes Ns. 6581 de 21 de mayo de 1981, 6586 de 7 de julio de 1981 y 6813 de 17 de septiembre de 1982. El límite establecido por el artículo 61, inciso 5) debe ser controlado directamente por los bancos comerciales otorgantes del crédito, no por las instituciones de derecho público.  Las reformas promovidas mediante las leyes 6581 y 6586 tuvieron como objetivo que el límite rigiera como un criterio restrictivo para el endeudamiento del Estado y de las instituciones públicas, en virtud de la crisis generada por el desmedido crecimiento del gasto público, que implicó que el Estado promoviera la condonación de su deuda con los bancos comerciales. Agrega que el artículo 61, inciso 5) forma parte del Capítulo III de la LOSBN, el cual se refiere a  créditos e inversiones” que pueden realizar los bancos comerciales en general.  La definición genérica de “crédito” involucra todo tipo de financiamiento, incluyendo las inversiones, no obstante lo cual, el propio capítulo III citado los diferencia. El Banco Central, en sesión No. 4974-98 de 14 de octubre de 1998, Artículo 8, definió el concepto de crédito. De acuerdo con esa definición, el préstamo es sólo una modalidad de crédito, igual que las inversiones, pero de éstas se excluyen los títulos del sector público. Por lo que cuestiona si el límite previsto en el inciso 5) incluye también las inversiones en el Gobierno Central dentro del límite previsto en el referido numeral, ya que se regulan en forma separada en el inciso 7). Por lo que considera que si bien el legislador asimiló los conceptos de crédito y préstamo, entendiéndolos con los mismos alcances, el Banco Central primero y luego el CONASSIF han entendido que las inversiones en el sector público no son parte del concepto de “crédito” ahí regulado.


 


            En cuanto a los límites de endeudamiento del Gobierno Central, señala que están regulados en los artículos 9 y 10 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público, que establecen  que no puede sobrepasar el 5% del saldo de gastos del año inmediato anterior, considerando para calcular ese porcentaje, los presupuestos ordinario y extraordinario. Este límite es impuesto por la Ley al Gobierno Central, quien es responsable por su cumplimiento.  Ese límite no puede ser controlado por cada banco comercial porque se trata del  financiamiento íntegro que obtenga el Gobierno del Sistema Bancario Nacional, lo que no puede ser controlado por cada banco comercial en particular. El artículo 10 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público regula en forma diferente los “créditos directos” concedidos al amparo del artículo 61, inciso 5) de la LOSBN y las inversiones que se tengan de conformidad con el inciso 7) de este mismo ordinal.  Añade que esa diferenciación y exclusión de las inversiones en relación con créditos directos se encuentra en distintos Reglamentos emitidos por el CONASSIF.  Por ejemplo, en el “Reglamento sobre límites de crédito a personas individuales y grupos de interés económico”, (Acuerdo SUGEF 5-04), el cual conceptualiza “operación crediticia” “toda operación, cualquiera que sea la modalidad de instrumentación o documentación, excepto inversiones en valores, mediante la cual –asumiendo un riesgo de crédito- una entidad provee o se obliga a proveer fondos o facilidades crediticias, adquiere derechos de cobro o garantiza frente a terceros el cumplimiento de obligaciones”. Por lo que si bien para la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público, para efectos de medir el endeudamiento del Gobierno Central, se debe considerar todo tipo de créditos directos y las inversiones, para el CONASSIF las inversiones en valores no se deben conceptualizar como una operación crediticia. En cuanto a la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos considera que el límite de crédito al sector público no financiero que establece el artículo 25  considera el financiamiento a obtener del Sistema Bancario Nacional. El artículo 85 de  dicha Ley señala que es aplicable a toda operación del sector público –lo que incluye el Gobierno Central-, exceptuándose algunas instituciones. Las directrices de la Autoridad Presupuestaria para el año 2008 establecen regulaciones en materia de deuda pública, permitiendo que el sector público no financiero mantenga hasta un 35% del saldo total de su deuda interna en el Sistema Bancario Nacional.


 


            Por lo que considera que puede concluirse que la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos deroga tácitamente los artículos 9 y 10 de la Ley de Equilibrio del Sector Público, por cuanto establece parámetros distintos para determinar los límites de endeudamiento aplicables al Estado y las instituciones del sector público, confiriendo al efecto potestades de proposición a la Autoridad Presupuestaria y al Presidente de la República de emisión de políticas, las cuales deben sujetarse a parámetros de programación macroeconómica y no a porcentajes específicos como los regulados en la Ley de Equilibrio Financiero.


 


            Agrega que el artículo 106 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica es complementario del artículo 84 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, en cuanto dispone la necesaria concurrencia de un dictamen previo del Banco Central para la contratación de créditos internos o externos. De lo cual infiere que los límites de endeudamiento de la Administración Central y las instituciones públicas deben responder a parámetros de razonabilidad en cuanto a su impacto en las variables macroeconómicas del país, por lo que se deberá considerar todo tipo de endeudamiento, interno y externo, créditos e inversiones  independientemente de cuál sea su  fuente.


 


            Con base en lo dispuesto en  el artículo 127, inciso f) de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, concluye que  los artículos 9 y 10 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público han quedado derogados tácitamente por los artículos 25, 83 y 85 de la Ley 8131, en virtud de que ambas normas establecen criterios abiertamente contrarios para la determinación del nivel. En el mismo sentido, opina que si el artículo 61, inciso 5) de la LOSBN tiene como propósito limitar el endeudamiento público, también estaría derogado tácitamente por la LAFPP, porque  las políticas de endeudamiento que corresponde emitir a la Presidencia de la República se dirigen a limitar el endeudamiento público. Por el contrario, si se considera que el artículo 61, inciso 5) no regula un límite al endeudamiento público, sino un límite de financiamiento a los intermediarios financieros, no deberían aplicarse para su interpretación los criterios de endeudamiento previstos en los artículos 5 y 10 de la Ley de Equilibrio Financiero del Sector Público y 25, 83 y 85 de la LAFPP, por lo que las inversiones no se comprenderían en el  concepto de operación crediticia para el cálculo de los límites, lo cual encontraría sustento en el hecho de que estas últimas están reguladas en forma separada en esa misma norma jurídica. Estima que si se aplica el artículo 61, inciso 5 de la Ley N° 1644 no sería viable que la Autoridad Presupuestaria fije los límites de crédito que podrán los entes públicos obtener, ya que los límites consagrados son exiguos y obligarían al Gobierno y demás entes públicos a obtener el crédito requerido y autorizado por la Política de Endeudamiento en otros mercados y no en el Sistema Bancario Nacional que únicamente podría suplirlo en forma parcial. Los integrantes del Sistema Bancario Nacional tendrían que vender más de novecientos mil millones de colones en el mercado de valores, afectando la formación de precios. Por lo que habría que recurrir a la venta de títulos en el mercado internacional. Coincide con la Procuraduría General de la República en que la definición de crédito en sentido amplio incluye las inversiones.  Pero considera que debe valorarse  una posible derogatoria tácita del artículo 61, inciso 5) de la LOSBN, como resultado de una interpretación armónica de los artículos 25, 83, 85 y 127, inciso f) de la LAFPP, en tanto se mantenga la tesis de que esta disposición constituye un mecanismo para limitar el nivel de endeudamiento del Estado y el sector público en general. Si se considera que el artículo establece un límite a los intermediarios financieros, podría entenderse razonablemente que no incluye las inversiones; ya que, consistentemente, primero el BCCR y luego el CONASSIF, han excluido las inversiones del concepto de operación crediticia, las que, para esos efectos, estarían reguladas en el inciso 7) sin que se sujeten a límite alguno.  Además, en este contexto, no podrían aplicarse los criterios propios para la determinación de los límites de endeudamiento previstos en la LAFPP.


 


            De conformidad con lo que se solicita, la Procuraduría debe determinar si la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos ha producido una derogación tácita de las disposiciones que con anterioridad regían el endeudamiento del sector público en el país. Dado que dicho punto no fue objeto de pronunciamiento en el dictamen N° C-199-2007 de20 de junio de 2007,  no puede considerarse que se esté ante un supuesto de reconsideración de oficio de dicho dictamen. En realidad, se trata de una nueva consulta que busca tener efectos sobre lo dictaminado en esa ocasión.


 


            Considerando lo anterior, la Procuraduría entra a analizar el concepto de endeudamiento y de la política de endeudamiento en la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, a efecto de determinar si se ha producido una antinomia normativa con las normas que fijan límites de endeudamiento.


 


A.-       UNA POLÍTICA DE ENDEUDAMIENTO PARA LOS ENTES PUBLICOS


 


A partir de la diferenciación entre  límites de endeudamiento del Gobierno Central y límites de financiamiento, sostiene la Asesoría Jurídica que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos provoca una modificación del ordenamiento jurídico, que determina la pérdida de vigencia de los artículos 9 y 10 de la Ley de Equilibrio Financiero para el Sector Público y del artículo 61, inciso 5) de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.


 


            La Ley de Administración financiera y Presupuestos Públicos ordena la existencia de una política de endeudamiento, que debe contener límites cuantitativos para los entes concernidos. Para ese efecto, se define qué es endeudamiento y qué entidades resultan vinculadas por dicha política.


 


1.-        Una política en función de la programación macroeconómica


 


De acuerdo con   la Ley de mérito, el endeudamiento de la Administración Central tiene que ser conforme con la política de endeudamiento del país, según los lineamientos de la Autoridad Presupuestaria (artículos 25 y 83 de la citada Ley). Una política que está determinada por la programación macroeconómica y que debe considerar la capacidad de endeudamiento del país. Esta capacidad no se mide exclusivamente por el otorgamiento de un crédito bancario, sino tomando en consideración diversos factores macroeconómicos y, necesariamente, apreciando las posibilidades ofrecidas por las distintas fuentes de financiamiento, entre ellas, la emisión y colocación de títulos.  La circunstancia misma de que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos reafirme que las operaciones de crédito público deben ser autorizadas por la Autoridad Presupuestaria deriva de la necesidad de que el crédito público se limite y no incida negativamente en la política financiera y económica del país. Importa particularmente lo dispuesto en los artículos  25 y 83, en tanto disponen:


 


“ARTÍCULO 25.-


 


Limitaciones al endeudamiento


La programación macroeconómica también será utilizada por la Autoridad Presupuestaria como marco para proponer el límite al crédito del sector público no financiero. Este precisará el monto máximo del crédito que la Administración Central y las instituciones públicas no financieras podrán obtener del Sistema Bancario Nacional, elementos que se incluirán en los lineamientos de política presupuestaria. Estos límites permanecerán vigentes durante toda la extensión del ciclo presupuestario subsiguiente.


 


ARTÍCULO 83.-


 


Política de endeudamiento


La aprobación de las políticas de endeudamiento y reducción de la deuda pública tanto interna como externa, para el corto, mediano y largo plazo, compete al Presidente de la República, a propuesta de la Autoridad Presupuestaria, la cual considerará la programación macroeconómica establecida en el título III de esta Ley. Esta política deberá ser respetada en la formulación de los presupuestos del sector público”.


 


Estos artículos establecen una norma de competencia pero también determinan la sujeción de la política de endeudamiento a la programación macroeconómica.


 


En cuanto a norma de competencia, estipulan que la política de endeudamiento compete al Poder Ejecutivo a propuesta de la Autoridad Presupuestaria. Esta debe formular los lineamientos y directrices de la política de endeudamiento. Corresponde a las autoridades financieras determinar dentro del marco del ordenamiento y considerando la situación financiera y económica del país, bajo qué condiciones y para qué efectos puede una entidad pública o el Estado incurrir en endeudamiento.


 


En cuanto al fondo, tenemos que las directrices de la Autoridad Presupuestaria responden a la programación macroeconómica del Estado y  su objeto es lograr la coordinación entre las distintas políticas públicas en el campo macroeconómico (artículos 19 y 20 de la Ley de Administración Financiera). La programación macroeconómica es el marco de referencia para preparar los presupuestos del sector público. Y esa programación depende no sólo del Poder Ejecutivo sino del Banco Central de Costa Rica (artículo 19 de la Ley N° 8131).


 


            El artículo 20 de cita dispone en orden al contenido de la programación macroeconómica:


 


"ARTÍCULO 20.-


 


Contenido de la programación macroeconómica


La programación macroeconómica consistirá en la evaluación y proyección del estado de la economía que, con fundamento en las principales variables económicas y sociales, tendrá el objetivo de formular directrices y lineamientos generales que procuren un alto grado de coordinación entre las políticas en el campo macroeconómico, respetando la autonomía del Banco Central de Costa Rica en materia cambiaria y monetaria.


Esa programación se fundamentará en las consideraciones de tipo estratégico, de orden económico y social, así como en las prioridades definidas por los jerarcas de los respectivos Poderes". La cursiva no es del original.


 


La programación económica es la base de las directrices de la Autoridad Presupuestaria, tal como resulta del primer párrafo del artículo 23 de la Ley 8131. Y ello tanto para las directrices en materia presupuestaria como para las relativas al endeudamiento.


 


2.-        Una política que comprende límites


 


            El artículo 25 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos comprende, como parte sustancial de la política de endeudamiento, la fijación del límite de crédito del sector público no financiero. Es decir, el porcentaje de crédito que este sector puede recibir. Crédito que puede ser interno pero también externo, bancario o no bancario y puede derivar de las diversas formas de crédito que el ordenamiento y la técnica reconocen.


 


            Es, entonces, parte del crédito el otorgado por el Sistema Bancario Nacional. En efecto, el artículo 25 precisa que el límite de crédito establecerá el monto máximo de crédito que el Sistema Bancario Nacional podrá otorgar a la Administración Central y a las instituciones públicas no financieras para el período presupuestario correspondiente.


 


Por otra parte, conforme la lógica de este artículo, el límite de crédito no tiene que ser fijo. Ese límite depende de las variables económicas  y sociales y del monto mismo de endeudamiento en un período dado.


           


Los límites conciernen el crédito. Lo que obliga a determinar qué se entiende por tal. Pues bien, para estos efectos debe estarse a lo dispuesto por el numeral 81 de la Ley que nos ocupa, en tanto dispone:


 


“ARTÍCULO 81.-


 


Mecanismos de endeudamiento


El endeudamiento resultante de las operaciones de crédito público se denominará deuda pública y podrá originarse en:


a)    La emisión y colocación de títulos de deuda y obligaciones de mediano y largo plazo, es decir, aquellas cuyo vencimiento supere el ejercicio económico en el cual son contraídas.


b)    La contratación de créditos con instituciones financieras, sean estas nacionales o internacionales.


c)    El otorgamiento de avales, fianzas y garantías, cuyo vencimiento supere el período del ejercicio económico en que se contraen.


d)    La consolidación, conversión y renegociación de deudas.


e)    La adquisición de bienes y servicios que se paguen total o parcialmente en el transcurso de un ejercicio económico posterior al período de su presupuestación”.


 


            El endeudamiento, respecto del cual debe haber una política que fije límites cuantitativos, deriva de operaciones de crédito y estas son de varia naturaleza. Es con base en este artículo que la Procuraduría ha considerado en el dictamen N° C-199-2007 de cita que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos parte de una definición amplia de crédito:


 


“Consecuentemente, el crédito público abarca toda operación por la cual el intermediario financiero provee fondos o facilidades crediticias en forma directa a otra persona,  necesariamente pública, independiente de cómo se instrumente o documente. Por lo que es crédito no sólo el otorgamiento de préstamos, sino el descuento de documentos, compra de títulos valores u otros activos financieros, operaciones de compra de títulos con pacto de reventa, anticipos, sobregiros en cuenta corriente, intereses, cartas de crédito vencidas, el otorgamiento de garantías.


 


El endeudamiento público puede provenir, entonces, no sólo de la suscripción de un contrato de préstamo sino de la emisión y colocación de títulos valores (empréstito) o del otorgamiento de garantías en un préstamo”.


 


Al fijar el monto máximo de endeudamiento que puede recibir el sector público no financiero, la política de endeudamiento puede contemplar las distintos mecanismos de endeudamiento. Por consiguiente, puede concernir los créditos internos y externos, la inversión en valores, el otorgamiento de garantías, avales. Y dentro de ese límite al crédito, debe precisar el monto máximo del crédito que pueden obtener los entes del Sistema Bancario Nacional. Y ese crédito puede ser obtenido sea a través de préstamos, sea a través de la compra de valores emitidos por los entes públicos.


 


La dependencia del límite de crédito a la programación macroeconómica plantea el problema de la vigencia de los límites fijados con anterioridad por otras disposiciones legales, a lo cual nos referiremos más adelante.


 


3.-        Una política aplicable a  parte del sector público


 


Las distintas disposiciones a que nos hemos referido en los parágrafos anteriores tienen como objeto otorgar competencia a la Autoridad Presupuestaria. De acuerdo con esas normas, la Autoridad Presupuestaria formula los lineamientos de la política de endeudamiento. Lo que plantea el problema del ámbito de vigencia de esta política.


 


A partir de la relación entre los artículos 1 y 21 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, cabría considerar que la política de endeudamiento tiene como ámbito de eficacia el propio de las directrices de la Autoridad Presupuestaria. Ergo, le sería aplicable a quienes estén sujetos a las directrices de este Órgano Colegiado. Empero, la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos establece un ámbito de aplicación propio. Dispone su artículo 85:


 


“ARTÍCULO 85.-


 


Ámbito de aplicación de los lineamientos


Los procedimientos que conforme a esta Ley determine el órgano rector, serán aplicables a toda operación del sector público. No obstante, se exceptuarán los siguientes casos:


a)    Los créditos externos que contrate el Banco Central de Costa Rica como único obligado, de acuerdo con su Ley Orgánica.


b)    Los créditos que contraten o garanticen los bancos estatales a personas y entes privados dentro de su actividad ordinaria, los cuales serán normados por el Banco Central y la Superintendencia General de Entidades Financieras en lo que corresponda.


c)    Los créditos que contraten las universidades.


d)    Los créditos que contraten las municipalidades”.


 


            Se deriva de lo transcrito que es pretensión de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos que los lineamientos de la política de endeudamiento se apliquen al sector público. Una aplicación que se pretende de todo ente público, con prescindencia del ámbito de competencia de la Autoridad Presupuestaria. En efecto, del artículo 85 se deriva que debe ser aplicado a todo crédito, salvo en lo que se refiere a los créditos externos del Banco Central, los créditos de las universidades y municipalidades, así como a los créditos que contraten o garanticen los bancos estatales como parte de su actividad ordinaria y en el tanto el deudor o garantizado sea una persona privada. A la enumeración del artículo 85 debe agregarse los créditos que contrate la Caja Costarricense de Seguro Social y que conciernan la seguridad social, en razón de lo dispuesto en el artículo 73 de la Carta Política.


           


            Puesto que se excluyen los créditos otorgados por los bancos estatales a personas privadas, se sigue que la política de endeudamiento se aplica a los créditos otorgados por los bancos estatales a personas u órganos públicos. Por otra parte, dado el artículo 25 y la excepción que nos ocupa, podría considerarse que la política de endeudamiento concierne también los créditos que los bancos privados otorgan o garantizan a los entes públicos.


 


            Puesto que fuera de los supuestos expresamente indicados, todo endeudamiento de un organismo público resulta concernido por lo dispuesto en la política de endeudamiento, un organismo público podría estar sujeto a la política de endeudamiento en razón del artículo 85, aún cuando no esté sujeto a la competencia de la Autoridad Presupuestaria.


 


B.-       UN PROBLEMA DE ANTINOMIA NORMATIVA


 


Solicita el Banco de Costa Rica que se establezca si se ha producido una antinomia normativa entre lo dispuesto en la Ley de la Administración Financiera de la República y los artículos 9 y 10 de la Ley de Equilibrio Financiero para el Sector Público, por una parte y 61, inciso 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, por otra parte.


 


1.-        La situación de la Ley de Equilibrio Financiero


 


Existe antinomia entre normas jurídicas cuando dos disposiciones regulan en forma contradictoria un mismo punto o materia. El contenido de ambas normas es incompatible en relación con un mismo supuesto de hecho. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra:


 


"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra...". K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.


 


            Como se ha indicado, de la relación de los artículos 25 y 83 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos se deriva una competencia de la Autoridad Presupuestaria para proponer una política de endeudamiento, que tiene como base la programación macroeconómica y cuyo objeto, entre otros, es precisar el monto máximo de crédito al sector público no financiero. Lo que incluye el financiamiento bancario a dicho sector. Ergo, los límites de crédito deben ser consecuencia de la política de endeudamiento y responder a la programación macroeconómica.


 


            Por su parte, el artículo 9 de la Ley para el Equilibrio Financiero para el Sector Público, N° 6955 de 24 de febrero de 1984, dispone:


 


“ARTICULO 9º.-


Con excepción del financiamiento del sistema bancario nacional, que autoriza con letras del tesoro la ley Nº 4646 del 20 de octubre de 1970, el Gobierno central solamente podrá obtener crédito con dicho sistema hasta por el cinco por ciento del saldo de gastos del año inmediato anterior, de los presupuestos ordinario y extraordinario de la República”. 


 


El objeto del artículo 9 es muy preciso. Se trata, en efecto, de una regulación del crédito que puede obtener un sujeto determinado, el Gobierno Central, respecto del Sistema Bancario Nacional. Ergo, la pretensión no es de regular la generalidad del crédito del sector público ni tampoco regular todo crédito que pueda contraer el Gobierno Central. Lo que se está normando es ante todo la relación entre el Gobierno Central y el Sistema Bancario Nacional en materia crediticia. Para ese efecto, se fija como límite el 5% del saldo de gastos del año inmediato anterior de los presupuestos ordinario y extraordinario de la República. Estos presupuestos sirven como parámetro para establecer el porcentaje de crédito que puede recibir el Gobierno. Porcentaje que, en todo caso, no puede sobrepasar el 5%. Ergo, se restringen las posibilidades de financiamiento bancario, a través del crédito, al Gobierno Central, la capacidad de endeudamiento de éste a través de un límite que debe ser observado por cada banco individualmente considerado.


 


El otorgamiento de competencia para fijar los limites de endeudamiento y de financiamiento bancario al sector público, sin diferenciar entre el Gobierno Central y el resto de los organismos públicos, así como el señalamiento de una necesaria correspondencia entre ese límite y la programación macroeconómica resultan incompatibles con la existencia de un límite expreso de endeudamiento para el Gobierno Central en el artículo 9 de la Ley de Equilibrio Financiero. Como se ve, el ámbito orgánico de este artículo y de lo dispuesto en los numerales 25 y 83 de la Ley de Administración Financiera es diferente, como diferentes son los parámetros para establecer los límites de crédito. La pretensión de estos numerales (25 y 83) es cubrir a todo el sector público, incluyendo al Gobierno Central. Por ello, no es factible compatibilizar los efectos de ambas disposiciones. Si se afirmara que  el Gobierno Central no puede incurrir en endeudamiento por más de un 5 % del saldo de gastos de los presupuestos ordinarios y extraordinarios del año anterior, ello implicaría restringir la competencia de la Autoridad Presupuestaria y del Gobierno Central para fijar los límites de crédito, pero sobre todo implicaría desconocer los principios y objetivos a que tiende la Ley de Administración Financiera, En particular, el interés de que las decisiones en materia económica y financiera se ajusten a principios técnicos, de manera que  sean consecuencia de una programación macroeconómica. Esta programación podría determinar la necesidad de que el Gobierno se sujete a un límite igual o inferior al establecido por el artículo 9 de mérito. Empero, en un momento dado también podría establecerse un límite superior a ese porcentaje. Las condiciones económico-sociales revelarían la imposibilidad de sujetarse a lo indicado por el artículo 9 del Equilibrio Financiero para el Sector Público.


 


Considerando lo expuesto, cabe concluir que existe una antinomia entre las disposiciones indicadas, sea artículo 9 de la Ley de Equilibrio Financiero para el Sector Público y 25 y 83 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.


 


El ordenamiento establece diversos criterios de aplicación, a efecto de determinar cómo se resuelven las antinomias normativas. Esos criterios son el jerárquico, el cronológico y el de especialidad. En el presente caso, dado que estamos en presencia de dos disposiciones legales que regulan la administración financiera del Estado y su política de endeudamiento, no resulta aplicable ni el criterio jerárquico ni el de especialidad. En orden al criterio cronológico se señala que la norma posterior prevalece sobre la anterior. Puesto que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos es posterior a la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, se sigue que, en aplicación del criterio cronológico, debe darse aplicación a los artículos 25 y 83 de dicha Ley  por sobre lo dispuesto en el artículo 9 de mérito.


 


Se afirma, además, la existencia de una derogatoria tácita del numeral 10 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público, en tanto preceptúa:


 


“ARTICULO 10.-


Constituyen el financiamiento del Gobierno Central, a que se refiere el artículo anterior, los siguientes conceptos:


a)    Créditos directos que los bancos otorguen al Gobierno en virtud del artículo 64, inciso 5), de la ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.


b)    Toda clase de títulos o valores mobiliarios emitidos por el Gobierno, que los bancos comerciales o el Banco Central de Costa Rica, o las instituciones financieras sujetas a la supervisión de la Superintendencia General de Entidades Financieras (*), adquieran como inversión, según el inciso 7) del citado artículo y el inciso 10) del numeral 62 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.


(* Así modificado el nombre del ente contralor bancario por el artículo 176 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica No.7558 de 3 de noviembre de 1995)


c)    Avales directos o indirectos, fondos de fideicomiso o cualquier otra transacción financiera equivalente, celebrados con financiamiento interno.


ch)  Los valores mobiliarios del Gobierno central en poder de las instituciones antes citadas, que formen parte del encaje mínimo legal”.


 


            El concepto de crédito no se limita a préstamos, sino que abarca las inversiones en los distintos títulos valores que puedan adquirir los bancos del Gobierno Central, así como los avales y cualquier transacción financiera celebrada con financiamiento interno. En ese sentido, cualquier forma de financiamiento que los bancos puedan acordar al Gobierno:


 


“Otro elemento que debe ser tomado en cuenta es que el término “financiamiento al Gobierno Central” es amplio. El artículo 10 de la Ley del Equilibrio Financiero contempla no sólo los créditos directos otorgados con base en el artículo 61, inciso 5, de mérito, sino también los títulos valores emitidos por el Gobierno y que sean comprados como inversión por los bancos comerciales; avales directos o indirectos, fondos de fideicomiso o cualquier otra transacción financiera equivalente, celebrados con financiamiento Interno y, en general, los valores mobiliarios del Gobierno central en poder de las instituciones antes citadas, que formen parte del encaje mínimo legal. Todas estas formas de financiamiento cuentan para efectos de fijar el monto máximo de endeudamiento del Gobierno” (Opinión Jurídica OJ-104-99 de 31 de agosto de 1999).


 


Estima la Procuraduría que, dado el contenido del artículo 10 de mérito, no existe una incompatibilidad entre lo dispuesto en dicho numeral y lo preceptuado en los artículos 25 y 83 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Si no fuera por las razones que de seguido se dirán, cabría considerarse que el artículo 10 puede coexistir con la Ley de Administración Financiera guardando su objeto, sea definir qué se entiende por crédito. Empero, esa definición de crédito del numeral 10 está determinada por el artículo 9 de la Ley para el Equilibrio Financiero y, por ende, por el límite de crédito bancario que el Gobierno puede recibir. Su ámbito de regulación está enmarcado por el crédito al Gobierno Central. Por ende, requiere de dicho artículo según se deriva de su texto expreso:


 


“… constituyen el financiamiento del Gobierno Central, a que se refiere el artículo anterior…”.


 


Al no ser eficaz el artículo 9, pierde también eficacia el artículo 10 en tanto es una especificación y precisión de los alcances del referido numeral 9.


 


Por otra parte, la propia Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos contiene una definición de “endeudamiento” para los efectos de la política de endeudamiento. Dicho criterio está contenido en el artículo 81 antes transcrito. Norma que también contiene una definición amplia de crédito. Por otra parte, como ya se indicó, estos numerales no se circunscriben a los créditos otorgados por el Sistema Bancario Nacional. Antes bien, se trata de toda entidad financiera, término que debe ser entendida como intermediario financiero según lo dispuesto por los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. 


           


Como ya se indicó, es interés de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos que sus regulaciones prevalezcan por sobre lo dispuesto en otras disposiciones. Conforme su artículo 85, las disposiciones en materia de endeudamiento son aplicables a toda operación de crédito que realice el sector público. Y por endeudamiento, para los efectos de la Ley, debe entenderse lo establecido en el numeral 81 de mérito, sea las operaciones de crédito que en él se detallan. En ese sentido, el artículo 81 tiene la pretensión de prevalecer (puesto que se aplica a toda operación de crédito público, del sector público) por sobre el artículo 10 de comentario. En ese sentido, cabe considerar que el artículo 10 de mérito de la Ley de Equilibrio Financiero y 81 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos son antinómicos entre sí.


 


2.-        La situación del artículo 61, inciso 5)


 


            En relación con lo dispuesto en el artículo 61, inciso 5, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional el Banco de Costa Rica afirma que se ha producido una derogatoria tácita producto de lo dispuesto en los artículos 25, 83 y 85 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. En caso de que la Procuraduría considere que no se ha producido una derogatoria tácita, solicita que se interprete que el límite de financiamiento bancario no comprende las inversiones en títulos valores del sector público. En criterio de la Asesoría Jurídica, el artículo 61 inciso 5) debe ser entendido exclusivamente como una norma límite de financiamiento bancario, sin que en modo alguno pueda ser entendida como un límite de endeudamiento.  Por consiguiente, no podría ligarse al concepto de endeudamiento, tal como resulta de otras disposiciones que regulan la Administración Pública.


 


            Preceptúa el artículo 61 en lo que aquí interesa:


 


“Créditos e inversiones


Artículo 61.-


Los bancos comerciales podrán efectuar operaciones de crédito y hacer inversiones para los siguientes fines:


(….).


5)    Para la ejecución de las operaciones normales basadas en las necesidades financieras del Estado y de las demás instituciones de derecho público, hasta por un monto que no podrá exceder, en conjunto, para cada banco del Estado, del seis por ciento (6 %)  de su capital y sus reservas, y del veinticinco por ciento (25 %) para cada banco privado, siempre y cuando su capital y sus reservas no superen el monto correspondiente al departamento comercial del menor de los bancos estatales, en cuyo caso los bancos privados se regirán por lo establecido para los bancos de Estado.


Se exceptúan de esta disposición los préstamos que se hagan a las instituciones oficiales encargadas de la regulación de precios de los artículos de primera necesidad. Se exceptúan, también, los créditos que se concedan al Instituto Costarricense de Electricidad, y las garantía sobre créditos que se otorguen en el exterior a dicha institución. Para el crédito interno, el Instituto Costarricense de Electricidad quedará sujeto a lo establecido en el inciso 1) del artículo 85 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. (Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 6813 de 29 de setiembre de 1982).


(….).


7)    Para comprar, vender y conservar como inversión, valores mobiliarios de primera clase, de absoluta seguridad y liquidez.


8)    Para realizar operaciones de crédito que fueren compatibles con la naturaleza técnica de los bancos comerciales y que no estén expresamente prohibidas por las leyes


(….)”..


 


            Si bien es cierto que el artículo 61 inciso 5 tiene como objeto directo establecer el límite de financiamiento bancario al sector público, considera la Procuraduría que no es factible analizar dicho artículo haciendo abstracción de los límites de endeudamiento del sector público. En primer lugar, porque para el sector público el financiamiento implica una forma de endeudamiento. Luego, por el origen mismo de los límites de financiamiento que tenemos en el artículo 61 de mérito.


 


Como es sabido, al emitirse la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional se autoriza a los bancos comerciales, artículo 61, inciso 4, a financiar las operaciones normales del Estado y demás instituciones de derecho público, fijándose como límite “hasta por un monto que no podrá exceder en conjunto para cada Banco del 25% de su capital y reservas. Se exceptúan de esta disposición los préstamos que se hagan a las instituciones oficiales encargadas de la regulación de precios de artículos de primera necesidad”.


 


Límite que se mantiene vigente tanto en la reforma introducida a dicho artículo por la Ley N° 3226 de 28 de octubre de 1963 como en la introducida por la N° 4646 de 20 de octubre de 1970.


 


No obstante, con la Ley N° 6586 de 7 de julio de 1981 se modifica sensiblemente el porcentaje máximo de financiamiento que puede ser otorgado al sector público. La severa disminución del porcentaje se origina en el aumento excesivo del crédito bancario al Gobierno y otros entes públicos. Una situación que motivó una condonación de la deuda del Gobierno con los bancos estatales, por la cual estos recibieron bonos por capitalizar. Ante lo cual el Ejecutivo y la Asamblea decidieron que era conveniente reducir los porcentajes a efecto de evitar "un incremento desproporcionado" del monto de cada préstamo, un crédito sin relación con el capital real de los bancos. El límite de financiamiento al sector público se reduce a un 6 % del capital. Este límite se mantiene al reformarse el inciso por la  Ley N° 6813 de 29 de setiembre de 1982 que, además, restringe la posibilidades de crédito de la banca privada al sector público. 


 


            Es decir, el fundamento de los límites del financiamiento bancario reside en el endeudamiento del Gobierno. Su objetivo es evitar que ese endeudamiento crezca en proporciones que afecten la estabilidad fiscal. Se consideró que al capitalizarse los bancos, el monto que podría dedicarse al financiamiento público sería mayor, por lo que a efecto de reducir el endeudamiento era necesario bajar los límites existentes. De modo que en el artículo 61 de mérito, financiamiento bancario y endeudamiento público son dos nociones estrechamente ligadas. El límite al financiamiento bancario es un límite al endeudamiento. Como dijimos en la Opinión Jurídica N° OJ-104-99 de 31 de agosto de 1999:


 


 “Los límites al endeudamiento buscan garantizar, además, la liquidez, la solvencia y el equilibrio de la estructura financiera de los bancos estatales. Asimismo, dado el monopolio que tuvo la banca estatal sobre la captación de fondos del público, se procura proteger el ahorro de los particulares”.


 


            Podría afirmarse que este inciso establece varias reglas, a saber:


 


·                                            En primer término, se autoriza a los bancos a financiar las necesidades del sector público. Financiar actividades es parte de la especialidad funcional del ente financiero y, por ende, de los bancos comerciales. No obstante, el legislador considera necesario autorizar en forma expresa el financiamiento a los entes públicos.


 


·                                            Establece un límite al financiamiento del sector público. Es un límite especial en relación con los entes públicos, que constituye una excepción a lo dispuesto en el artículo 85, inciso l de la Ley Orgánica del Banco Central.


 


·                                            Un límite que a partir de 1981 resulta inferior al límite general de crédito establecido por la Ley Orgánica del Banco Central.


 


·                                            Dicho límite es global, en cuanto comprensivo del "conjunto" del sector público. Se trata de una restricción al acceso al financiamiento justificada en la necesidad de racionalizar el crédito bancario al sector público a fin de evitar efectos fiscales perjudiciales, derivados de un posible exceso en ese financiamiento.


 


·                                            Por consiguiente, el límite no se establece en relación con una persona pública particular o considerada en forma independiente.  El límite se establece en relación con el crédito que se otorga al conjunto de entidades públicas.


 


·                                            Como excepción, se establece que dicho límite no rige tratándose de las instituciones oficiales encargadas de la regulación de los precios de los artículos de primera necesidad, sea el Consejo Nacional de la Producción.


 


·                                            Dichos límites tampoco rigen para el Instituto Costarricense de Electricidad. Desde la Ley N° 3226 de cita se estableció que el ICE estaría sujeto a lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica. Lo cual obliga a tomar en cuenta lo dispuesto por dicho artículo”.


 


De acuerdo con el artículo 61, inciso 5 de mérito, fuera de los casos de excepción expresamente indicados, un banco estatal no puede otorgar crédito al sector público por un monto que exceda el 6% de su capital y reservas, en tanto que el banco privado tiene como límite el veinticinco por ciento de ese capital y sus reservas.


 


Se establece, así, un porcentaje máximo de crédito que puede ser otorgado al conjunto de organismos de Derecho Público. Interesa resaltar que el límite rige para el conjunto de organismos públicos, lo que significa una restricción a las potestades de otorgar crédito de cada banco pero también una restricción a la posibilidad de recibir crédito por parte de cada una de las entidades de Derecho Público concernidas. Una determinada entidad puede tener capacidad de pago. Empero, en la medida en que el crédito que pretenda de un determinado banco exceda el porcentaje del 6% que nos ocupa, en esa medida no puede acceder al crédito del banco de que se trata. En razón de su texto, el artículo 61, inciso 5 tiene pretensión de aplicarse al Gobierno Central, a la Administración Descentralizada (incluidas las universidades, municipalidades, Caja Costarricense de Seguro Social) y empresas públicas, salvo supuestos de excepción. Es suficiente que el organismo pertenezca al sector público para que quede concernido por el límite del inciso 5).


 


El monto que un banco puede otorgar como crédito depende de su propio capital y reservas. La suma que puede ser otorgada como crédito depende, entonces, del monto a que alcancen ese capital y reservas. Cada banco individualmente considerado y el Sistema Bancario en su conjunto no tienen que atender la programación macroeconómica para establecer el límite de crédito.


 


El artículo 25 de la Ley de Administración Pública obliga a establecer límites de créditos. En este caso, no se está en presencia de límites fijos establecidos por el legislador, sino que dependen (como hemos indicado) de la programación macroeconómica. Dentro de los límites que establece la política de endeudamiento, se encuentran los límites de los créditos del Sistema Bancario Nacional. Ergo, la política de endeudamiento puede comprender el porcentaje de crédito que los bancos pueden otorgar a los entes públicos cubiertos por la política. Ese porcentaje tiene como parámetro último la programación macroeconómica y no permite consideraciones sobre las posibilidades que presenta el banco de que se trate. En ese sentido, el artículo 25 no toma como parámetro el capital y reservas de los bancos.


 


Además, a diferencia del artículo 61, inciso 5 de mérito, lo dispuesto en el 25 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos no rige para todo organismo público. Lo que significa que los límites de crédito que comprende la política de endeudamiento no vinculan a todo organismo público. Por el contrario, vinculan a los organismos sujetos a la citada Ley y que pertenezcan al sector público no financiero.


 


No obstante lo anterior, el artículo 25 tiene pretensión de comprender los créditos del Sistema Bancario Nacional. Su texto es muy claro: la política precisará el monto máximo de crédito que la Administración Central y las instituciones públicas no financieras sujetas a la Ley podrán obtener del Sistema Bancario Nacional. Lo que determina que fijado ese monto máximo, los bancos no podrían otorgar crédito por un monto superior al establecido a la entidad de que se trate. Crédito que debe entenderse en los términos del artículo 81 antes citado. Por lo que comprende inversiones, garantías y otras formas de crédito.


 


¿Significa lo anterior una derogación implícita de lo dispuesto en el artículo 61, inciso 5? ¿Por el contrario, resultan compatibles ambas disposiciones?


 


Para dar respuesta a estas interrogantes, la Procuraduría considera necesario retomar el concepto de crédito.


 


   De conformidad con lo antes señalado, cuando el artículo 25 se refiere al concepto de crédito que puede ser obtenido por el sector público no financiero y precisa que comprende el crédito otorgado por el Sistema Bancario Nacional, se está refiriendo al crédito en términos del artículo 81 de la propia Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. En ese sentido, comprende no sólo los préstamos que pueden ser otorgados por los bancos sino también las garantías, avales, fianzas y las inversiones  en valores emitidos por el sector público no financiero. Todos los cuales forman parte de la deuda pública.


 


            El artículo 61, inciso 5 se refiere a créditos. La Procuraduría en el dictamen C-199-2007 de 20 de junio de 2007 concluyó que el concepto crédito en dicho artículo debía ser conceptuado en los términos del artículo 10 de la Ley del Equilibrio Financiero para el Sector Público y el artículo 81 a que hemos hecho referencia. En ese sentido, se indicó:


 


“Ahora bien, el límite para el sector público comprende necesariamente el endeudamiento otorgado vía inversión en títulos valores. Si no fuere así, los organismos públicos podrían recurrir a los bancos a efecto de colocar en ellos todos los títulos que llegaren a emitir y los bancos podrían suministrar un financiamiento por encima del límite legalmente establecido. Con lo cual se dejaría sin efecto el límite establecido. Es decir, sería una manera subrepticia de desaplicar los límites, permitiendo un financiamiento ilimitado al sector público.


       En consecuencia, ante la consulta de si se trata de la inversión en títulos valores del Gobierno Central o bien, si abarca también la inversión en títulos de otros entes públicos, la Procuraduría estima que de la relación entre el artículo 61, inciso 5 de mérito y lo dispuesto hoy día en la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos se debe concluir necesariamente en que el límite comprende tanto la emisión en deuda pública del Gobierno Central como la inversión en títulos de otros organismos públicos.


(…).


Puesto que las normas legales antes citadas no se circunscriben a la emisión de valores por parte del Gobierno Central, lo procedente es interpretar que el crédito comprende la emisión de valores no sólo por el Gobierno Central sino por todo otro organismo público. Ello implica que para efectos del límite y no sólo de definición del concepto crédito, el artículo 61, inciso 5 comprende los valores emitidos tanto por el Gobierno Central como por cualquier otro ente público. Estos valores, repetimos, forman parte del crédito público otorgado por el ente bancario y, consecuentemente, están sujetos al límite de crédito legalmente establecido”.


 


            Conforme lo cual, tanto en el numeral 61, inciso 5 la Ley Orgánica del Sistema Bancario como en la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos estaríamos ante un mismo concepto de crédito. Un concepto que abarcarías las inversiones.


 


            Criterio que el Banco de Costa Rica considera que debe ser revisado en virtud de la distinción entre crédito e inversión presente en el artículo 61 de mérito. De hacerse esa distinción, el límite de crédito del inciso 5 estaría referido exclusivamente a los préstamos que los bancos otorguen a los entes públicos y otras formas de crédito, sin que dicho límite pueda ser utilizado en relación con las inversiones que los bancos realicen en valores del Gobierno Central.


 


            Para efectos de lo argumentado, encuentra la Procuraduría conveniente hacer una referencia a las diferentes modificaciones que han afectado el artículo 61 en su actual  inciso 5).


 


            El proyecto original que dio origen a la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional regulaba las operaciones de crédito en el artículo 81. Un inciso 9 autorizaba el otorgamiento de crédito “Al Estado y demás instituciones de derecho público, para la ejecución de operaciones normales de su financiamiento, hasta por un monto que no podrá exceder del 15% del capital y reservas de cada banco, límite que podrá ser ampliado hasta el 25% en casos excepcionales”. El inciso 12 autorizaba “Comprar, vender y conservar como inversión, valores mobiliarios de absoluta seguridad y liquidez y de transacción normal y corriente en el mercado, todo a juicio de la directiva de cada banco, así como también letras de tesoro emitidas de acuerdo con la ley de la materia” (folios 27 y 28 del Expediente Legislativo).


 


            Al emitirse la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, el artículo 61 autoriza a los bancos comerciales a efectuar operaciones de crédito y hacer inversiones, indicando en el inciso 4) que podían hacerlo, sea realizar operaciones de crédito e inversiones, para las necesidades financieras del Estado y demás entidades de derecho público, fijando como límite el 25% del capital y reservas de cada banco. Se exceptúa de ese límite las instituciones oficiales reguladoras de precios. En el inciso 7 se autoriza la inversión en valores.


           


Interesa resaltar que al exceptuarse a las instituciones reguladoras de precios de los límites de crédito, el legislador utiliza en el texto original  el término préstamos: “Se exceptúan de esta disposición los préstamos que se hagan a las instituciones oficiales encargadas de la regulación de precios de artículos de primera necesidad”.  Luego, para excepcionar al Instituto Costarricense de Electricidad de los límites que se establecen, el legislador distingue al interno del crédito. En efecto, se exceptúan “los créditos” que se conceden al ICE y las garantías que se otorguen a la Institución en créditos al exterior. Pareciera, entonces, que el término “créditos” utilizado en esa ocasión no comprendía garantías otorgadas para el exterior. Distinción que, como veremos más adelante, reafirma el artículo 85 de la Ley Orgánica del Banco Central vigente a la fecha, norma que establecía el límite aplicable al ICE.


 


La Ley N° 6586 aumenta el capital de los bancos estatales y a efecto de que no se incremente desproporcionadamente el límite de los préstamos, reduce el límite máximo de crédito. Una reducción de límite que está pensada no en términos de un concepto amplio de crédito, sino en relación con los préstamos que puedan ser otorgados al sector público (cfr. folio 2 del Expediente Legislativo).


 


Posteriormente, el artículo 61 fue modificado por la Ley N° 6813 de 29 de septiembre de 1982. El Poder Ejecutivo, al presentar el proyecto de reforma legal, señala que la Ley 6586 tiene como objeto reducir “el límite máximo de préstamos”, a efecto de evitar que se produzca un incremento desproporcionado en el monto de préstamos (folio 2 del Expediente Legislativo). A lo largo de la discusión legislativa, el concepto utilizado es “préstamo”. Se reduce el límite de préstamos por acordar (así, folios 16, 24, 36, 62). El primer Dictamen de Mayoría Afirmativo señala al efecto:


 


“Esta Ley (6586) fue la que  condonó las deudas del Banco Central con los bancos nacionales, y aumentó el capital de estos en 3.800.0 millones de colones. Modifica el texto del artículo 85 de la Ley Orgánica del Banco Central y el artículo 61 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Redujo el límite máximo de préstamos a cada persona natural o jurídica, límite que está ligado al capital y reservas de los bancos.


       Al aumentarse esos capitales por la distribución de la suma precitada, se incrementará desproporcionadamente el límite de los préstamos, situación que la ley vino a resolver reduciendo esos porcentajes para que las sumas reales en colones permanezcan iguales a las existentes antes de esa reforma.


(…).El proyecto subsana esta omisión y permite a los bancos privados elevar el límite de sus préstamos, tanto a personas físicas como jurídicas, en momentos en que los bancos nacionales tienen cerradas sus líneas de crédito personal y comercial; esta ley viene a solucionar en buena parte el problema financiero existente”. (folios 40 y 41 del Expediente Legislativo). La cursiva no es del original.


 


A efecto de aumentar la posibilidad de otorgamiento de préstamos por los bancos privados, se aumenta también el monto de capital requerido para su formación y operación.


 


De lo reseñado es posible deducir que cuando el legislador consideró el límite de financiamiento bancario se refirió al otorgamiento de préstamos u otras formas de crédito, sin considerar las inversiones. Estas fueron reguladas en forma separada. Es por ello que se habla de “créditos e inversiones”.


 


En ese sentido, el límite de financiamiento bancario establecido por el artículo 61 inciso 5 no comprendería las inversiones. La Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no fijaría límites a las inversiones de los bancos en valores del sector público.


 


Esta excepción viene confirmada por la regulación que el legislador ha hecho del crédito bancario al sector privado  y que es aplicable a los créditos otorgados al Instituto Costarricense de Electricidad. El artículo 85 de la anterior Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica  autorizaba al Banco Central a fijar las tasas máximas de interés y de descuento que los bancos podían cobrar a sus deudores. Resulta obvio que aquí “crédito” no comprendía inversiones en títulos valores. El Banco Central no podía fijar la tasa de interés a que se emitirían los valores, pero sí los de préstamos y otras formas de crédito. Pero además, al fijar el límite de crédito el numeral se refería al crédito directo e indirecto. Lo que permite considerar que ese límite no comprendía el crédito otorgado por medio de inversiones.


 


La remisión al artículo 85 inciso 1 reafirma que el legislador ha utilizado el concepto de crédito con un alcance restringido, no comprensivo de toda forma de crédito y particularmente de las inversiones.


 


El artículo 135 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica regula actualmente los límites del crédito a las personas privadas. Dicho numeral se refiere a las “operaciones activas directas e indirectas”. El desarrollo del artículo permite concluir que el término operaciones activas está circunscrito a diversas formas de crédito distintas de la inversión en valores. Lo que resulta, entre otros de los artículos 50, inciso b), 51 b, 52, 67 y 79 de la citada Ley. Disposiciones en las cuales se diferencia entre créditos e inversiones, incluso cuando estas se refieren a títulos valores. Así, por ejemplo, ante situaciones excepcionales, la Junta Directiva del Banco Central puede imponer límites globales de crecimiento porcentual a las “carteras de crédito e inversiones” de las entidades financieras (artículo 79). Se contemplan separadamente “créditos” e “inversiones.


 


            En consecuencia, estima la Procuraduría que es factible concluir que el límite al crédito bancario establecido en el artículo 61, inciso 5 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional no abarca las inversiones que los bancos puedan realizar en títulos valores. Lo que significa que, para efectos del límite de endeudamiento, el concepto de crédito no tiene el mismo alcance en el artículo 61, inciso 5 y en el artículo 25 antes transcrito.


 


            Además, significa que el citado numeral 61 no establece un límite a los bancos para el financiamiento vía inversión en valores de los entes públicos.


           


Límite que, por el contrario, sí puede ser establecido en la política de endeudamiento. En ese sentido, la política de endeudamiento puede establecer límites en orden a la emisión y colocación de valores por parte de los entes públicos y a esa colocación en el Sistema Bancario Nacional, según se deriva del artículo 25 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.


           


            Por otra parte, el artículo 61, inciso 5 concierne los créditos otorgados al sector público, salvo expresas excepciones. Su ámbito subjetivo es más amplio que el del numeral 25 de mérito, que no abarca todo ente público no financiero.       


 


De lo anterior se desprende que el ámbito normativo de ambos artículos no es idéntico. Lo que daría margen para considerar que la relación entre ambas normas no es derogatoria. O al menos, que sólo lo es parcialmente, puesto que el ámbito de vigencia es solo parcialmente coincidente.


 


            Partiendo de lo anterior, una posible interpretación consistiría en afirmar que el artículo 61, inciso 5, mantiene vigencia exclusivamente respecto de las entidades que no están cubiertas por la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Para las entidades que sí están sujetas a esta Ley, se entendería que la política de endeudamiento fijaría los límites de crédito, comprendiendo tanto las inversiones como otras formas de crédito, verbi gratia los préstamos.


 


            Es de recordar, sin embargo, que los límites al financiamiento bancario no sólo buscan disminuir el endeudamiento público. Por el contrario, también pretenden garantizar la liquidez, solvencia y el equilibrio de la estructura financiera de los bancos, en último término, proteger el ahorro de los particulares. Tomando en cuenta esos objetivos, el inciso 5 establece un límite que es fijado en relación con todo el sector público. No es factible considerar que ese límite puede mantenerse solo para los organismos que no están sujetos a la política de endeudamiento, según el artículo 85 de al Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos. Ergo, no es posible concluir que los bancos estatales pueden dedicar hasta el 6% de su capital y reservas a los entes no sujetos a la política de endeudamiento. Dentro de la lógica de la Ley 1644 y sus reformas, ese límite ha sido concebido respecto de todo el sector público, con las excepciones expresas que la norma establece.


 


            En consecuencia, estima la Procuraduría que lo procedente es establecer que el artículo 61, inciso 5, mantiene su vigencia en el entendido de que su ámbito de regulación no comprende las inversiones previstas en el inciso 7 del citado numeral. En razón de esa vigencia, los bancos se encuentran imposibilitados para acordar créditos al sector público más allá de los límites expresamente fijados por ese artículo. Lo que, ciertamente, implicará un límite para los entes públicos en tanto no podrán obtener ese tipo de financiamiento si excede los límites establecidos.


 


Cabría estimar, además, que si la política de endeudamiento llegare a contemplar en forma expresa un límite para este tipo de financiamiento (artículo 81, inciso b) de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos), debe atenerse a lo dispuesto en el artículo 61, inciso 5.


 


            Nota la Procuraduría, sin embargo,  que el artículo 4 del Decreto Ejecutivo N° 33646-H de 9 de marzo de 2007, Directrices de Política Presupuestaria para las Entidades Públicas, Ministerios y demás órganos según corresponda, cubiertos por el ámbito de la Autoridad Presupuestaria, para el año 2008, al disponer:


 


“El Sector Público no Financiero, podrá mantener hasta un 35% del saldo total de su deuda interna en el Sistema Bancario Nacional”,contempla un monto global en relación con la deuda interna del sector público no financiero, sin especificar la composición de la deuda. No obstante, del artículo 5 se deriva que ese porcentaje es comprensivo tanto de la inversión en títulos valores como de los crédito internos que el Sistema Bancario pueda otorgar.  Por demás, este límite rige desde el Decreto Ejecutivo N° 30214 de 5 de marzo de 2002, que aprueba las directrices de política presupuestaria para 2003. Lo que da margen para considerar que la política de endeudamiento no ha diferenciado entre los distintos mecanismos de crédito y que lo que importa es que no se sobrepase el porcentaje establecido. En ese tanto, no existe posibilidad de contradicción entre el límite por ella establecido, comprensivo de distintas formas de crédito y el límite de financiamiento del artículo 61, inciso 5, que no concierne las inversiones.


 


CONCLUSIONES:


 


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1.                  La política de endeudamiento compete al Poder Ejecutivo, a propuesta de la Autoridad Presupuestaria. Corresponde a las autoridades financieras determinar, dentro del marco del ordenamiento y considerando la situación financiera y económica del país, bajo qué condiciones y para qué efectos puede una entidad pública o el Estado incurrir en endeudamiento.


 


2.                  La programación económica es la base de las directrices de la Autoridad Presupuestaria, tal como resulta del primer párrafo del artículo 23 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos; por lo que funda la política de endeudamiento.


 


3.                  Es parte sustancial de la política de endeudamiento, la fijación del límite de crédito del sector público no financiero. Ese límite depende de las variables económicas  y sociales y del monto mismo de endeudamiento en un período dado, por lo que no es fijo.


 


4.                  Al fijar el monto máximo de endeudamiento que puede recibir el sector público no financiero, la política de endeudamiento debe contemplar los distintos mecanismos de endeudamiento, tal como resultan de lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.


 


5.                  Los artículos 25 y 83 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos y 9 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público son antinómicos entre sí. Incompatibilidad que debe ser resuelta dando efecto prevalente a la primera ley, en aplicación del criterio cronológico.


 


6.                  El artículo 10 de la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público resulta derogado tácitamente, en razón de lo dispuesto en los artículos 81 y  85 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.


 


7.                  Conforme lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de la Administración Financiera y Presupuestos Públicos, los límites de crédito fijados en la política de endeudamiento abarcan el monto máximo del crédito que la Administración Central y las instituciones públicas no financieras pueden obtener del Sistema Bancario Nacional Para esos efectos, el término crédito debe entenderse de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 81 de la misma Ley.


 


8.                  El límite de financiamiento bancario previsto en el artículo 61, inciso 5, de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional es de carácter restringido, en tanto no comprende las inversiones en  valores mobiliarios, a que se refiere el inciso 7 del referido artículo 61.


 


9.                  Lo que significa que, para efectos del límite de endeudamiento, el concepto de crédito no tiene el mismo alcance en el artículo 61, inciso 5 de mérito y en los artículos 25 y 81 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.


 


10.              El límite de la inversión de los bancos en valores mobiliarios emitidos por el sector público no financiero deriva de la política de endeudamiento. En ese sentido, la política de endeudamiento puede establecer límites en orden a la emisión y colocación de valores por parte de los entes públicos y a esa colocación en el Sistema Bancario Nacional, según se deriva del artículo 25 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.


 


11.              Dado que los artículos 61, inciso 5 de cita y 25 y 83 de la Ley N° 8131 no tienen el mismo ámbito de aplicación, considera la Procuraduría que el artículo 61, inciso 5, mantiene su vigencia, en el entendido de que su ámbito de regulación no comprende las inversiones previstas en el inciso 7 del citado numeral según lo ya indicado.


 


12.              En razón de esa vigencia, los bancos se encuentran imposibilitados para acordar créditos al sector público más allá de los límites expresamente fijados por ese artículo. Es decir, en conjunto, para cada banco del Estado, del seis por ciento (6 %)  de su capital y sus reservas, y del veinticinco por ciento (25 %) para cada banco privado, siempre y cuando su capital y sus reservas no superen el monto correspondiente al departamento comercial del menor de los bancos estatales, en cuyo caso los bancos privados se regirán por lo establecido para los bancos de Estado.


 


13.              Lo anterior no excluye, conforme lo indicado, la inversión en valores emitidos por el sector público no financiero, a condición que no se sobrepase el límite global establecido por la política de endeudamiento.  


 


14.              En lo pertinente queda reconsiderado de oficio el dictamen C-199-2007 de 20 de junio de 2007.


 


De Ud. muy atentamente,


 


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora


 


 


MIRCH/mvc