C-357-2007

3 de octubre de 2007

 

Señor

MSc. Luis Angel Ramírez Ramírez

Gerente

Instituto Nacional de Seguros

 

Estimado señor:

           

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° G-2052-2007 de 24 de agosto último, recibido el 27 del mismo mes. En dicho oficio se solicita reconsiderar el dictamen N° C-251-2007 de 27 de julio anterior, respecto de la posibilidad de que el Presidente Ejecutivo participe en las juntas directivas de sociedades anónimas, tanto privadas como del Instituto Nacional de Seguros.

 

            Para efectos de la reconsideración, que se solicita con base en el artículo 3, b) de nuestra Ley Orgánica, se afirma que los alcances del concepto de dedicación exclusiva en el artículo 4 de la Ley N° 4646 están definidos en el mismo artículo, según reforma por Ley N° 5507. Por lo que significa no desempeñar ningún otro cargo público ni ejercer profesiones liberales. Como es la propia norma la que define los alcances del artículo, el operador jurídico no puede hacer interpretaciones. Si hubiera cabida para una interpretación, esta tendría que responder a los principios hermenéuticos del artículo 10 del Código Civil. Por lo que el concepto de dedicación exclusiva no puede ser interpretado con el alcance que fue utilizado luego de 1974, por lo que no comprende la participación en Juntas Directivas de empresas privadas. La Contraloría General no ha cuestionado situaciones en que Presidentes Ejecutivos de Instituciones Autónomas son miembros de juntas directivas de empresas privadas, siempre que no se caiga en los supuestos previstos en el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito. Agrega que el concepto de “cargo público” que se tenía al aprobarse la Ley de reforma a la 4646 no contemplaba la restricción de participar en juntas directivas de las empresas públicas, cuya constitución se autorizó en la Ley N° 7732. Al pretender aplicar la norma de 1974 a una realidad temporal muy distinta, debe tomarse el concepto de cargo público de la forma que lo hizo la Procuraduría en el Dictamen N° C-070-2001. Considera que la correcta interpretación del artículo 4 de la Ley 4646 excluye los puestos de junta directiva de empresas públicas del INS remunerados por dietas, lo que no significa que ese  puesto no implique el ejercicio de un cargo público o un cargo remunerado sino que los conceptos previstos por el legislador en 1974 y 1951 no tenían la intención de referirse a ese tipo de cargo, de miembro de una junta directiva de una empresa pública.  Criterio que considera se ajusta a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, que establece la restricción de desempeño simultáneo de más de un cargo público cuando sea remunerado salarialmente. En cuanto a las empresas creadas al amparo del artículo 55 de la Ley del Mercado de Valores, estima que el Presidente Ejecutivo puede y debe preocuparle participar en la gestión de las creadas por el INS. El artículo 4 de la Ley N° 4646, reitera, no contempló el cargo de miembro de junta directiva de una empresa pública propiedad del mismo ente y cuya gestión se refleja financieramente en su patrimonio. Agrega la consulta que no existe contraposición entre el artículo 4 de la Ley N° 4646 y el artículo 18 de la Ley N° 8422.

 

            Es interés del Instituto Nacional de Seguros que la Procuraduría General vuelva a analizar la posibilidad de que su Presidente Ejecutivo sea parte de juntas directivas de empresas privadas y en su caso, sea directivo de empresas públicas. Para lo cual es necesario referirse a la figura del Presidente Ejecutivo de los entes autónomos, a efecto de establecer su régimen de incompatibilidades.

 

A.-       EL PRESIDENTE EJECUTIVO

           

            Mediante el artículo 3º de la Ley N° 5507 de 19 de abril de 1974, se reforma la Ley N° 4646 de 20 de octubre de 1970 en orden a la integración de las juntas directivas de los entes autónomos. La reforma más importante que así se establece es la creación de la figura del Presidente Ejecutivo. Este funcionario viene a sustituir al Ministro de Gobierno en las citadas juntas directivas. En efecto, con anterioridad a esta reforma, el artículo 4 de la Ley N° 4646  disponía que en los entes autónomos que se enumera, la junta directiva estaría integrada por un ministro de gobierno, miembro ex oficio de la Junta, y seis personas de amplios conocimientos o reconocida experiencia en el campo de actividades de la institución o título reconocido.

 

            Acentuando el proceso de centralización del poder, la Ley 5507 determina la integración de la junta directiva por un funcionario de “gobierno”, encargado de mantener la relación entre el Poder Ejecutivo y el ente autónomo. Así, dispone el artículo 4 de mérito:

 

“Artículo 4º.- Las Juntas Directivas del Consejo Nacional de Producción, Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, Instituto Costarricense de Electricidad, Instituto de Tierras y Colonización, Servicio Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Caja Costarricense de Seguro Social, Instituto Costarricense de Turismo, Instituto Nacional de Aprendizaje*, Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, Instituto Nacional de Seguros, Instituto de Fomento y Asesoría Municipal e Instituto Mixto de Ayuda Social, estarán integradas de la siguiente manera:

1)    Presidente Ejecutivo de reconocida experiencia y conocimientos en el campo de las actividades de la correspondiente institución, designado por el Consejo de Gobierno cuya gestión se regirá por las siguientes normas:

a)    Será el funcionario de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución y le corresponderá fundamentalmente velar porque las decisiones tomadas por la Junta se ejecuten, así como coordinar la acción de la entidad cuya Junta preside, con la de las demás instituciones del Estado. Asimismo, asumirá las demás funciones que por ley le están reservadas al Presidente de la Junta Directiva así como las otras que le asigne la propia Junta;

b)    Será un funcionario de tiempo completo y de dedicación exclusiva; consecuentemente, no podrá desempeñar ningún otro cargo público, ni ejercer profesiones liberales;

c)    Podrá ser removido libremente por el Consejo de Gobierno, en cuyo caso tendrá derecho a la indemnización laboral que le corresponda por el tiempo servido en el cargo.

Para la determinación de esa indemnización, se seguirán las reglas que fijan los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, con las limitaciones en cuanto al monto que ese articulado determina.

2)    Seis personas de amplios conocimientos o de reconocida experiencia en el campo de actividades de la correspondiente institución, o con título profesional reconocido por el Estado, de nombramiento del Consejo de Gobierno.

En las Juntas Directivas de instituciones cuya ley orgánica no establece la representación del Poder Ejecutivo, los siete miembros de la Junta serán nombrados por el Consejo de Gobierno, con iguales requisitos a los señalados en el inciso anterior”.

 

En razón de las funciones que la ley atribuye a los Presidentes Ejecutivos, tradicionalmente se ha señalado que es un medio de enlace entre el Poder Ejecutivo y el ente autónomo. Es responsable, entonces, de que las políticas públicas y las directrices emitidas por el Ejecutivo sean cumplidas por el ente de que se trate. De allí que se enfatice en que son funcionarios de carácter político. En ese sentido, les corresponde formular planes, programas de trabajo, en general, la planificación, la dirección, la orientación y ordenación de la actividad del Ente que presiden. Competencias que normalmente están cubiertas por el concepto de “gobierno”. Es por ello que  se afirma que el Presidente Ejecutivo de un ente autónomo es un funcionario de gobierno. Lo cual no excluye que tenga también funciones administrativas, como es el caso de la ejecución de los acuerdos que adopta la Junta Directiva del ente. En orden a sus funciones, indicamos en el dictamen N° C-023-1993 de 10 de febrero de 1993:

 

“Tal como ha sido señalado por la Procuraduría, dicho funcionario (Presidente Ejecutivo) es el de mayor jerarquía para efectos de gobierno de la institución. Organo ejecutor de los Acuerdos de la Junta Directiva, le corresponde coordinar la acción del ente con la de las demás instituciones y órganos del Estado.

(….).

Resultan así afectadas las potestades anteriores del Gerente para la formulación de los planes, programas de trabajo de la Institución, así como la dirección ejecutiva de dichos planes. Entre dichos planes, se encuentra el más importante para la institución, sea el presupuesto. Y ello por cuanto el "gobierno" de un ente se expresa mediante la planificación, la dirección, la orientación y ordenación de su actividad. Continúa correspondiendo al Gerente la autorización - conjunta con el Presidente Ejecutivo- de los valores mobiliarios que emita el Instituto y la publicación de otros documentos del ente, diferentes de los acuerdos de la junta Directiva. En efecto, respecto de éstos dado que la publicación constituye el primer acto de ejecución de los actos administrativos generales, debe entenderse comprendida dentro del deber de ejecutar y hacer ejecutar los actos de la Junta Directiva, competencia que corresponde a la Presidencia Ejecutiva.

Asimismo, acordar la creación de plazas es una función ligada a la formulación presupuestaria (definición de medios, en este caso, humanos para la consecusión de los cometidos institucionales) y a la dirección y ordenación del ente: dónde deben crearse las plazas, para qué objeto, etc. Por lo que debe entenderse incluida dentro de las competencias del Presidente Ejecutivo y Gerente- no se está ante un problema de autonomía que obligue a diferenciar aquello protegido por la autonomía administrativa a efecto de impedir intervenciones del Poder Ejecutivo, independientemente de que esas intervenciones lesionen la esfera de competencias de X órganos. Si bien el Presidente Ejecutivo es un órgano de enlace entre la institución autónoma y el Estado - persona, es lo cierto que dicho funcionario es servidor no del Estado sino de la entidad en cuestión, por una parte; de modo que no se está ante intervenciones - directas o indirectas- del Poder Ejecutivo, sino ante el ejercicio interno de una función que compete al ente. El acordar plazas será siempre una función administrativa, pero expresará no el aspecto de simple ejecución sino el poder de iniciativa implícito en la función mencionada, por otra parte. Lo anterior no significa una prohibición al Gerente para participar en los actos reseñados, pero sí que dicha participación está sujeta a lo que disponga la Presidencia Ejecutiva dentro del marco de sus competencias.

Con dicha distribución se pretende diferenciar entre lo político y lo administrativo, lo que es producto de la posición ideológica que separa en la esfera pública, lo político y lo administrativo (en este caso, al interno de la administración), otorgándole a ésta una posición de instrumentalidad. La tarea administrativa es así un instrumento de acción al servicio del poder político, un poder diferente y superior. Se pretende con ello evitar que la administración participe en la toma de decisiones políticas, posibilidad que conduciría a una corrupción de los principios democráticos (decisiones tomadas por quienes carecen de legitimidad derivada del sufragio) y al deseo de preservar la administración de una politización nefasta o conducente a conflictos políticos. Es decir, se postula el principio de neutralidad de la administración como punto de base de su profesionalización. Situación que puede, empero, no expresar la realidad jurídico-social, tal como se verá más adelante”.

 

Las labores de planificación, dirección y coordinación son de carácter permanente e implican la responsabilidad por el funcionamiento del ente de que se trate y, en particular, están relacionadas con el efectivo y satisfactorio cumplimiento de los cometidos del ente autónomo. De allí que no sea de extrañar que el legislador haya dispuesto que el cargo de Presidente Ejecutivo es de “tiempo completo y de dedicación exclusiva”.

 

La determinación de que un puesto en concreto debe ser ejercido a tiempo completo y con dedicación exclusiva no es monopolio de esta Ley. Por el contrario, en diversas leyes el legislador ha tenido interés en señalar tanto que un puesto es de dedicación exclusiva como que debe ser ejercido a tiempo completo. Para no citar sino normas recientes, cabe hacer referencia a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley N° 8239 de 2 de abril de 2002, Ley de Derechos y deberes de las personas usuarias de los servicios de salud públicos y privados, en que se dispone que el Auditor General de los Servicios de Salud  será un funcionario a tiempo completo y dedicación exclusiva, por lo que no podrá desempeñar otro cargo público ni ejercer profesiones liberales. En igual forma, el artículo 21 de la Ley N° 8261 de 2 de mayo de 2002, Ley General de la Persona Joven dispone que el director ejecutivo ejercerá a tiempo completo y con dedicación exclusiva. A nivel internacional, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado por Ley N° 8083 de 7 de febrero de 2001, dispone que los magistrados, los fiscales prestarán su cargo en régimen de dedicación exclusiva.

 

            Ejercer el cargo a tiempo completo y con dedicación exclusiva deviene una norma imperativa del legislador que impide al funcionario de que se trate poder ejercer otra actividad, independientemente de la naturaleza de que se trate, concomitantemente con el cargo que se desempeña. Para que otra actividad pueda ser desempeñada se requiere una norma que expresamente la habilite. Si el funcionario ejerce otra actividad, el régimen de exclusividad se resquebraja.

           

Es de advertir que la exclusividad que nos ocupa no es la propia de la llamada dedicación exclusiva en el sector público. La exclusividad impuesta por el legislador no es disponible por el funcionario y la Administración. Simplemente la disposición legal existe y debe ser cumplida por sus destinatarios. En caso de que el funcionario la incumpla se produce una situación de irregularidad jurídica, que llevaría a justificar la remoción del cargo. En es sentido, existe una fundamental diferencia con el llamado régimen de dedicación exclusiva porque este es de carácter consensual.

 

En efecto, supone un acuerdo o contrato bilateral entre el servidor público y la Administración a la que presta servicios, por medio del cual el primero se obliga a no ejercer liberalmente su profesión ni actividades relacionadas con esta fuera del puesto que desempeña. Como contraprestación, el servidor recibe una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración   obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública con exclusión de cualquier otro trabajo. La Administración valora discrecionalmente si acepta la sujeción del servidor al régimen de dedicación exclusiva, por ende, la conformidad de esa dedicación con el interés público. Por demás, la decisión de otorgar dicho régimen supone que el organismo cuenta con la partida presupuestaria suficiente y disponible que permita asumir el pago de una retribución por tal concepto (así, dictamen N° C-286-2007 de 22 de agosto de 2007).

 

Por el contrario, resulta claro que en tratándose de un funcionario como el Presidente Ejecutivo de un ente autónomo, la entidad autónoma no posee discrecionalidad para decidir si este alto funcionario desempeña su cargo con carácter de exclusividad, así como tampoco esta exclusividad está condicionada al pago de una retribución indemnizatoria.

 

Es de advertir que la Procuraduría ha tomado en cuenta la diferencia entre uno y otro concepto de “dedicación exclusiva”. El dictamen N° 251-2007 de cita expresamente indica que en los términos del artículo 4 de la Ley N° 4646, la dedicación exclusiva significa “una dedicación íntegra a las labores del cargo, con exclusión de cualquier otro trabajo o cargo”, por lo que no se está ante el régimen de dedicación exclusiva en el empleo público.

 

No obstante lo anterior, la dedicación exclusiva ordenada por ley y el régimen de dedicación exclusiva de carácter consensual tienen de común que ambos institutos tienen como objeto evitar que el funcionario de que se trate desvíe su atención y esfuerzos hacia la realización de otras actividades distintas del puesto que se ocupa. En ese sentido, no sólo que realice actividades profesionales de carácter privado sino también que pueda desempeñar otros cargos públicos.

 

Ergo, dedicación exclusiva y desempeño de otros cargos o funciones públicas o privadas son términos que se excluyen, salvo que el legislador autorice expresamente el desempeño de otro cargo o actividad remunerada.

 

Lo anterior llevaría a considerar que el tiempo completo y dedicación exclusiva que se exige del Presidente Ejecutivo son contradictorios con una prestación de servicios a entidades privadas o públicas. No obstante, se afirma que el Presidente Ejecutivo puede ser director de sociedades privadas y de empresas públicas propiedad del ente autónomo de que se trate.

 

B.-       LA RELACIÓN ENTRE PRESIDENTE EJECUTIVO Y DIRECTIVO DE UNA SOCIEDAD MERCANTIL

 

Al solicitar reconsiderar el dictamen C-251-2007, el Instituto Nacional de Seguros afirma que el artículo 4 de la Ley 4646 conceptúa la “dedicación exclusiva” como prohibición de desempeñar otro cargo público y ejercer profesiones liberales. De manera tal que no puede ser extendida a la participación como director en una empresa privada ni en una empresa pública. Afirmaciones que la Procuraduría considera que no son totalmente correctas y que, por ende, requieren una precisión.

 

1.-        La participación como directivo de empresas privadas

 

En criterio de la Asesoría Jurídica del INS, los Presidentes Ejecutivos de instituciones autónomas pueden ser miembros de juntas directivas de empresas privadas, siempre que no se caiga en los supuestos del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos.

 

Conforme lo indicado, la Procuraduría debe establecer si entre el puesto de Presidente Ejecutivo y el cargo de directivo de una junta de una empresa privada existe incompatibilidad.

 

El régimen de las incompatibilidades, que impide desempeñar al mismo tiempo dos puestos o funciones, encuentra su fundamento sobre todo en la oposición de intereses (público-privado), así como la necesidad de mantener la independencia y, por ende, la imparcialidad en el ejercicio de la función pública. Todo con el objeto de garantizar el correcto y eficaz ejercicio de dicha función.  La regulación de las incompatibilidades es manifestación de la transparencia de la Administración Pública que hoy por hoy se constituye en uno de los principios fundamentales  que rigen el accionar administrativo. Por ello no es de extrañar que distintas incompatibilidades pretendan evitar el desconocimiento del deber de probidad y se entre en situaciones propicias para de la corrupción en el ejercicio de la función pública.

 

Es reiterada la jurisprudencia constitucional relativa a la necesidad de evitar que, a través del cúmulo de funciones, el servidor público entre en oposición con el interés público y anteponga intereses privados al cumplimiento de las funciones y satisfacción de los fines a que debe tender, precisamente, por su condición de funcionario público. Entre las resoluciones sobre el tema, la Sala ha dicho:

 

“De la sentencia anterior, se desprende la protección especial que reviste la función pública. Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados. Todo lo contrario a lo que se afirma en la acción”. Sala Constitucional, resolución 2883-96 de las diecisiete horas del trece de junio de mil novecientos noventa y seis.

 

Las incompatibilidades deben ser razonables y proporcionadas. De allí se sigue que en el momento de establecerlas el legislador debe contemplar la especial naturaleza del cargo que regula. Por ello, lo normal es que se establezcan en relación con los altos funcionarios de la Administración Pública, en cuanto titulares de un poder de decisión susceptible de producir consecuencias jurídicas, económicas y sociales no sólo a nivel interno de la organización, sino externas. Circunstancia que se presenta respecto de los Presidentes Ejecutivos.

 

            Más allá de lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Presidentes Ejecutivos que luego retomaremos, lo cierto es que este cargo resulta concernido por el régimen de incompatibilidades del artículo 18 de la Ley contra la Corrupción Dispone el citado numeral:

 

            “Artículo 18.—Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. 

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días* hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual. (…)”. La cursiva no es del original.

 

De dicha disposición se deriva en forma clara que los presidentes ejecutivos de los entes autónomos tienen incompatibilidad de ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas de empresas privadas o participar en su capital social, si estas prestan servicios a instituciones o empresas públicas,  que por la naturaleza de la actividad comercial, compitan con ella o bien, reciban recursos económicos del Estado.

 

La participación de los funcionarios públicos comprendidos en el artículo 18 en sociedades privadas, fue objeto de análisis en el dictamen N° C-368-2004 de 6 de diciembre del 2004, en el que se especificó:

 

“Por su parte, el numeral 18 de la Ley 8422 establece tres supuestos en los cuales un miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública no puede ejercer en una empresa privada cargos en su junta directiva, ni figurar registralmente como representante y apoderado, ni participar en su capital accionario, personalmente o medio de otra persona jurídica, cuando:

a.-   Presten servicios a instituciones o a empresas públicas.

b.-   Que por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública.

c.-   Reciben recursos económicos del Estado, en este supuesto, no tiene trascendencia si la entidad privada tiene fines de lucro o no, aunque debemos aclarar que la incompatibilidad no comprende el tener participación accionaria, como sí ocurre en el primer caso.

Dicho de otra forma, si una persona es miembro de una junta directiva, gerente o representante legal, o tiene participación accionaria en una empresa privada que presta servicios a la institución o empresa pública, o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella, o recibe recursos económicos del Estado, no puede ser miembro de la junta directiva de la institución o empresa pública. En este aspecto, la ley posterior es clara y precisa”.

 

La cuestión es si al estar comprendido el “presidente ejecutivo” dentro de los funcionarios a que se refiere el artículo 18, ello implica que puede eventualmente formar parte de juntas directivas de empresas privadas. O, por el contrario, si al disponer el artículo 4 de la Ley de Presidentes Ejecutivos que el puesto es de tiempo completo y dedicación exclusiva, existe imposibilidad jurídica y material de desempeñar simultáneamente el puesto de Presidente Ejecutivo y el de miembro de junta directiva de la empresa.

 

            Al respecto, estima la Procuraduría que debe tomarse en cuenta que desde la aprobación de la Ley N° 6872 de 17 de junio de 1983, Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos, el legislador ha tenido interés en regular la participación de los altos funcionarios de la Administración Pública en empresas públicas y privadas. Dado que lo que nos interesa aquí es la participación en estas últimas, cabe recordar que el artículo 22 de la citada Ley reguló la participación de, entre otros, los presidentes ejecutivos, gerentes y subgerentes y directores de entidades descentralizadas en “cargos de administración, dirección o representación de empresas privadas o públicas, salvo cuando esta representación sea otorgada por ley”. De este artículo indicamos en el dictamen N° C-61-2001 de 6 de marzo de 2001:

 

“Puestos de gran complejidad, generalmente llamados clase gerencial, que requieren dedicación absoluta y que deben ser ejercidos sin presiones externas, con absoluta transparencia y por encima de cualquier interés de índole privada. En cuanto a la proporcionalidad y razonabilidad, se trata de una restricción para los puestos de alta función pública que no sólo puede calificarse como necesaria sino también como idónea y proporcionada al fin público antes señalado. Ello particularmente cuando se trata de los puestos de administración, representación y dirección de empresas privadas”.

 

Existía una prohibición de principio, entonces, para que esos altos funcionarios pudieran participar en juntas directivas de empresas privadas. Y entre esos altos funcionarios se contempló al Presidente Ejecutivo. Ciertamente, leyes anteriores establecían supuestos de incompatibilidad para parte de los funcionarios que el artículo 22 contempló, como es el caso de los directores de los bancos estatales o bien, de los gerentes. Situaciones de incompatibilidad también fueron establecidas en la propia Ley N° 4646 de cita. El legislador consideró que era necesaria una regulación general que contemplara los distintos funcionarios que integran la Alta Administración Pública y que las disposiciones que así se establecía venían a completar los supuestos de incompatibilidad previstos en normas especiales.

 

En ese sentido, a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Presidentes Ejecutivos se venía a agregar la incompatibilidad establecida en el numeral 22 de comentario. Una incompatibilidad que se presentaba, a tenor literal de la norma, como absoluta. De la conjunción de los artículos 4 de la Ley de Presidentes Ejecutivos y 22 de la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los servidores públicos no podía caber duda de que los presidentes ejecutivos de los entes autónomos estaban imposibilitados para participar en la administración, representación y dirección de empresas privadas.

 

La Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública contiene diversas regulaciones en protección de los deberes fundaméntales de la función pública. Deberes que se imponen no sólo a la Alta Administración Pública sino a los servidores públicos en general. Sin embargo, precisa deberes particulares en relación con los altos funcionarios, en relación con el ejercicio de profesiones liberales, artículo 14, ejercicio de otros cargos públicos, artículo 17 e incompatibilidades en relación con empresas privadas, supuesto del artículo 18 que nos ocupa. En todos estos artículos se ha comprendido el puesto de Presidente Ejecutivo. En consecuencia, los funcionarios que ocupen ese puesto  están concernidos por cada una de las regulaciones que se establece. En consecuencia, concernidos por el artículo 18 de mérito.

  

De la interpretación que del artículo 18 ha dado la Procuraduría se desprende, con meridiana claridad, que la regulación así establecida es menos drástica para los funcionarios concernidos que la dispuesta por el artículo 22 antes mencionada. En efecto, no existe una prohibición absoluta de participar en empresas privadas. Por el contrario, la prohibición existe y se impone en el tanto en que la empresa privada preste servicios a las instituciones o empresas públicas, si la empresa privada compite con una institución o empresa pública o bien, si recibe recursos económicos del Estado. Pero si estos elementos no se dan, la restricción no se impone.

 

Lo anterior significa que el Presidente Ejecutivo tendrá prohibición para participar como director de una empresa privada si esta presta servicios a entidades públicas, si su actividad es concurrente con la actividad de una entidad pública o bien, si recibe, de cualquier forma, recursos económicos del Estado. Fuera de esos supuestos sí podría participar en la dirección, representación o en el capital social  de empresas privadas. Una posibilidad que se abre en virtud de la expresa disposición del artículo 18 de la Ley N° 8422, disposición que constituye una norma de carácter especial que modifica otra norma especial anterior: el artículo 4 de  la Ley N° 4646.

 

El punto es si dicha conclusión puede ser sostenida en tratándose de empresas públicas organizadas como sociedades mercantiles.

 

2.-        La dirección de empresas públicas

 

En apoyo de la pretensión de que el Presidente Ejecutivo del INS pueda participar en la dirección de empresas públicas organizadas como sociedades anónimas, argumenta la Asesoría Jurídica del INS, que el concepto de “cargo público” que se tenía al aprobarse la Ley de reforma a la 4646 no contemplaba la restricción de participar en juntas directivas de las empresas públicas, cuya constitución se autorizó en la Ley N° 7732.

 

            Los supuestos de incompatibilidad con cargos públicos están contemplados en el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos.

 

 “Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos.  Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

        Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras, se requerirá la aprobación previa de la Contraloría General de la República. La falta de aprobación impedirá el pago o la remuneración.

        Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.

    Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos. (Así reformado el párrafo anterior  por e inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).

    Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República.

    Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores”.(Así adicionados los dos últimos párrafos por el inciso b) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).

 

El principio es la prohibición de desempeñar más de un cargo remunerado salarialmente, salvo lo dispuesto expresamente. Pero el salario no es la única forma de retribución de la prestación de servicios por parte de los funcionarios públicos. Existen otros mecanismos de retribución para servicios que no se prestan en situación de subordinación jurídica, como es la dieta. Esta es, en efecto, la contraprestación de la asistencia a sesiones de órganos colegiados. Si bien existe una prohibición absoluta de cúmulo de puestos remunerados salarialmente, no existe una prohibición con el mismo carácter de absoluta de ocupar un puesto remunerado salarialmente y otro remunerado mediante dietas. Esa prohibición se impondrá, sin embargo, si existe superposición horaria.

 

En efecto, el funcionario público puede integrar una junta directiva u otro órgano colegiado, de naturaleza pública, a condición de que no haya superposición horaria. La necesidad de que el funcionario se ajuste estrictamente a este requisito es puesta en relevancia por la extensa jurisprudencia administrativa desarrollada sobre este artículo, que la considera una regla de principio aplicable aún sin norma expresa. La ausencia de superposición horaria constituye una garantía de efectiva observancia de la jornada laboral, del cumplimiento de las funciones y de la exclusividad de la actividad durante la jornada respectiva. Así, en el dictamen C-196-2006 del 17 de mayo del 2006 manifestó la Procuraduría:

 

“… bajo ninguna circunstancia el funcionario puede incurrir en superposición horaria al desempeñar dos puestos distintos, por elementales razones atinentes a las obligaciones que rigen toda relación de servicio público.

Nótese que con ello se garantiza que el funcionario no descuide las tareas y las responsabilidades de su puesto, sobre todo tomando en cuenta que la eficiencia es uno de los principios que inspiran la prestación de servicios públicos…”.

           

Más recientemente se indicó:

 

“Así las cosas, es preciso señalar que la superposición horaria en el desempeño de dos cargos públicos conllevaría además a un enriquecimiento sin causa, pues para uno de los puestos el funcionario estaría laborando un tiempo menor al que se le ha remunerado efectivamente.

Sobre este tema, valga aclarar que en aquellos casos en que un funcionario por mandato de ley o por designación o encargo especial de parte del jerarca de la institución está obligado a ocupar simultáneamente un puesto directivo en algún órgano de la Administración Pública, es evidente que está no sólo autorizado sino obligado a asumir esa función”. Dictamen C-191-2007 de 13 de junio de 2007.

 

            Considerando que una persona puede ser funcionario público remunerado mediante salario y ocupar un puesto de directivo a condición de que no haya superposición horaria, podría derivarse que un presidente ejecutivo de un ente autónomo (por ser funcionario público) puede ocupar el puesto de directivo de empresas públicas. Sea empresas que son de titularidad de la propia entidad autónoma, sea otras empresas públicas.

 

Al analizar esa posibilidad debe considerarse que el puesto de directivo de una empresa pública, cualquiera que esta sea y, por ende, con absoluta prescindencia de la titularidad del capital social, es un puesto público. Y esa naturaleza de cargo público debe ser predicada incluso si la empresa pública ha sido organizada legalmente como una sociedad comercial. Ciertamente, las relaciones de empleo dentro de las empresas públicas se rigen, en tesis de principio, por el derecho laboral. Se exceptúan de esa naturaleza los altos puestos de la empresa, lo que comprende necesariamente la junta directiva, el jerarca unipersonal, el auditor y otros altos puestos. Pero esa diferencia de régimen jurídico del empleo no significa en forma alguna que los puestos deban ser considerados para efectos del régimen de incompatibilidades como puestos privados. Y si esto es así tratándose de puestos sujetos al derecho privado con mucha mayor razón en tratándose de los puestos sujetos a un régimen de Derecho Público. Consecuentemente, el puesto de directivo de una empresa público debe ser considerado un cargo público.

 

            De lo anterior se sigue que si un funcionario pagado mediante salario ocupa simultáneamente el puesto de directivo de una empresa pública, está ocupando dos cargos públicos, aunque con distinta forma de remuneración.

           

Lo expuesto cobra particular relevancia en tratándose del presidente ejecutivo de un ente autónomo, en razón de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley N° 4646. Como vimos, dicha Ley establece la incompatibilidad del ejercicio de ese cargo con el de cualquier otro cargo público. Por lo que, en tesis de principio, debe afirmarse que existe incompatibilidad entre el puesto de Presidente Ejecutivo y el de directivo de una empresa pública, verbi gratia de una empresa organizada como sociedad mercantil.

           

Se afirma, empero, que existen empresas públicas sociedades mercantiles que son instrumentales de la entidad autónoma, porque son el mecanismo que el legislador creó para que el ente participara en la prestación o explotación de determinadas actividades, así como por el hecho mismo de que al aprobarse el artículo 4, el legislador no previó que los entes autónomos pudieran llegar a constituir sociedades anónimas. Bajo esta tesis, el presidente ejecutivo de un ente autónomo podría ocupar un puesto de directivo en una de las sociedades anónimas de propiedad del ente.

 

Conforme el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el Instituto Nacional de Seguros está autorizado para constituir sociedades anónimas. Establece dicha norma:

 

“ARTÍCULO 55.-

Constitución de sociedades El Instituto Nacional de Seguros y cada uno de los bancos públicos quedarán autorizados para constituir sendas sociedades, en los términos indicados en el artículo anterior, con el fin único de operar su propio puesto de bolsa y realizar, exclusivamente, las actividades indicadas en el artículo 56. Asimismo, se autorizan para que cada uno constituya una sociedad administradora de fondos de inversión y una operadora de pensiones, en los términos establecidos en esta ley y en la Ley No. 7523 de 7 julio de 1995, según corresponda.

En tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés económico.

El Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos, efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de contratación administrativa”.

 

El alcance de esta autorización ha sido analizado por la Procuraduría en diversos pronunciamientos. Así, en el dictamen N° C-366-2003 de 20 de noviembre de 2003:

 

“El carácter instrumental de las diversas empresas públicas mercantiles es general, pero se hace más evidente cuando estas empresas son constituidas con derogación de las disposiciones comunes de Derecho Comercial, que es el supuesto de las sociedades que nos ocupan. Esta instrumentalidad se muestra en la Ley Reguladora del Mercado de Valores en dos hechos fundamentales: para que los bancos y el INS puedan participar en el sistema de pensiones complementarias deben constituir una sociedad anónima. En el fondo, la norma está autorizando para que participe el ente público en una determinada actividad, pero se le impide hacerlo directamente; debe recurrir, por el contrario, a crear una sociedad. Luego, se autoriza la constitución de una sociedad con un socio único. Lo que se explica por el hecho de que esa creación tiene un único objeto, cual es la participación en el mercado en un plano de igualdad con otras operadoras de pensiones. De esta forma, el patrimonio y contabilidad del ente propietario y de la operadora de pensiones no deben ser confundidos. Mecanismo que se logra con la creación de una persona jurídica formalmente independiente, con patrimonio propio pero regida estrictamente por el principio de especialidad: la operadora se constituye exclusivamente para administrar fondos de pensiones, los planes de pensión y los fondos de capitalización laboral (artículo 30 de la Ley N° 7983). Es decir, el carácter instrumental de las operadoras justifica la derogación al principio asociativo insito en las formas societarias. Permítasenos, al efecto, la siguiente transcripción: (…).

Por consiguiente, la existencia de una personalidad jurídica no autoriza realizar un deslinde entre la entidad propietaria y la operadora de pensiones que se crea. Como dijimos en la Opinión Jurídica N° OJ-126-99 de 5 de noviembre de 1999, en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de estas sociedades, respecto de las cuales se ha afirmado que constituyen "bienes" del ente público, uno más de sus activos.

Dado el carácter instrumental de estas sociedades, se sigue que existe una identidad de intereses entre el ente público que es autorizado a constituir la operadora de pensiones y ésta misma. Es con base en esa identidad de intereses, que la Procuraduría ha considerado que los puestos de directivo de un Banco estatal y de directivo de la sociedad anónima de su propiedad no son incompatibles entre sí (dictamen N° C-070-2001 de 13 de marzo de 2001)”.

 

            El punto es si en razón de esa instrumentalidad puede concluirse que cualquier funcionario del ente autorizado para constituir sociedades anónimas puede fungir como directivo de la sociedad que se constituya.

 

En tratándose de los bancos públicos, la Procuraduría ha considerado que no existe incompatibilidad entre el desempeño de un alto cargo administrativo en el banco y el de miembro de la junta directiva de una de las sociedades anónimas autorizadas por el artículo 55 de mérito. De esa forma, incluso un directivo del banco podría ser directivo de la sociedad anónima de que se trate. El carácter instrumental de la sociedad anónima permitiría considerar que no existe un conflicto de intereses entre el cargo en el banco y el puesto de directivo de la sociedad anónima propiedad del banco.

 

“Es claro que a pesar de que los directivos de los entes descentralizados, como los  bancos estatales o del INS, son servidores públicos, no se presentan los elementos de esa relación de empleo público a que se refiere nuestra jurisprudencia. En efecto, por principio no está presente el elemento de la subordinación jurídica, así como el pago mediante salario. En tanto integran el órgano superior de la entidad autónoma, los referidos directivos no están sujetos a una relación de dependencia respecto de ningún otro órgano. Antes bien, el órgano colegiado es el jerarca superior del Ente. La relación de tutela administrativa que corre respecto del Estado no permite hablar de una relación de dependencia entre el ente y su junta directiva y el Poder Ejecutivo. La relación de dirección política es, por principio, incompatible con la jerarquía. Por consiguiente, la relación de dependencia entre el directivo y el ente o en su caso, entre el directivo y el Poder Ejecutivo que lo nombra, no se produce. Por demás, la forma de remuneración de los miembros de la junta directiva es la de dietas, lo que se comprende porque éste y no el salario o sueldo es el sistema remunerativo de las relaciones donde no media una relación de subordinación. La dieta se cancela normalmente por la asistencia efectiva a las sesiones, de modo que no remunera una prestación permanente y continúa de servicios.

 

            Cabría, entonces, afirmar que en el caso de los directivos bancarios no se presenta un problema respecto del artículo 49 de mérito, por el hecho de que reciban dietas como directivos de las sociedades anónimas”.

Concluyéndose en lo pertinente que:

c) Los directores de la Junta Directiva General del Banco Nacional designados para formar parte de las juntas directivas de las sociedades creadas con autorización del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, pueden devengar dietas, ya que no se está ante los supuestos prohibidos por el artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República.

d) Los funcionarios del Banco Nacional designados por la Junta Directiva General para formar parte de las juntas directivas de esas sociedades, pueden recibir dietas a condición de que en el desempeño de ambos cargos no se produzca superposición horaria ni se afecte la correcta prestación de los servicios bancarios. Aspecto que debe valorar la Junta Directiva General a efecto de realizar los nombramientos” dictamen N° C-070-2001 de San José, 13 de marzo de 2001.

 

Si bien no se está en presencia de un ente autónomo, cabe señalar que la Procuraduría llegó a las mismas conclusiones respecto del cúmulo entre el puesto de miembro de Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal y el cargo de miembro de la Junta Directiva de dos de sus sociedades anónimas. El dictamen  C-396-2005 de 15 de noviembre de 2005 concluyó:

 

“1.- De conformidad con el Principio de Legalidad que rige la actuación de la Administración Pública, para acordar el pago de dietas debe existir una norma habilitante con rango de ley que conceda tal remuneración.

2.-   Las sociedades anónimas constituidas al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores configuran un caso de excepción, habida cuenta de que se trata de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que los bancos públicos y el INS puedan incursionar en el mercado bajo las mismas reglas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares. Por tratarse de una excepción, su régimen no puede aplicarse a otro tipo de empresas públicas, aunque hayan sido creadas como sociedades anónimas.

3.-   En razón de que la citada normativa dispone que estas sociedades serán constituidas de conformidad con las regulaciones del Código de Comercio, su escritura constitutiva puede entenderse como la vía autorizada por ley para contemplar los aspectos relativos a la conformación, atribuciones y remuneración de la Junta Directiva, de ahí que si la escritura establece el pago de dietas podemos entender, en este especial supuesto, un fundamento legal para su pago, siempre y cuando estén satisfechos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, entre ellos la debida inscripción en el Registro Público.

4.-   De conformidad con la reforma introducida al numeral 17 de la Ley N° 8422, en la actualidad es legalmente posible que una misma persona se desempeñe simultáneamente como directivo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, de las otras sociedades anónimas creadas por dicho banco y también de los comités o comisiones que llegaren a crearse,  y reciba las dietas correspondientes, tanto por la asistencia a sesiones ordinarias como extraordinarias, siempre que ello esté limitado a tres de esos cargos y que no exista superposición horaria entre las sesiones de los distintos órganos colegiados.

5.-   Este supuesto no se ve afectado por el régimen de incompatibilidad establecido en la citada Ley, el cual está referido al desempeño simultáneo de cargos directivos en empresas privadas. (…)”.

 

Puesto que el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores acuerda una autorización para los bancos estatales, el Banco Popular y el Instituto Nacional de Seguros y en el tanto en que no exista una disposición expresa que lo prohíba, cabe concluir que  un miembro de la Junta Directiva del Instituto Nacional de Seguros puede ocupar el puesto de directivo en una de las sociedades anónimas que dicho Ente constituya con base en lo dispuesto en el artículo de cita. Conclusión a la que se llegó en el dictamen N° C-251-2007 de 27 de julio último:

 

“2.- No se configura ninguna incompatibilidad al desempeñar simultáneamente un cargo en la junta directiva del INS y a la vez en los órganos directivos de las sociedades anónimas de su propiedad”.

 

En igual forma, que a condición de que el funcionario no incurra en superposición horaria, un funcionario remunerado con salario podría ocupar ese cargo de directivo. La excepción está referida, sin embargo, a quien ocupe el cargo de Presidente Ejecutivo.

 

Considera la Procuraduría que el cargo de Presidente Ejecutivo no es compatible con el de miembro de los órganos directivos de las sociedades anónimas que el INS forme o llegue a constituir. Esa excepción encuentra fundamento en una norma que prohíbe el cúmulo de cargos públicos, artículo 4 de repetida cita y en los principios de razonabilidad y de división de funciones.

 

En efecto, como se ha indicado el artículo 4 establece una prohibición de ocupar dos cargos públicos. Como norma jurídica, el artículo 4 tiene la pretensión de ser aplicado indefinidamente a todos los supuestos de hecho que se encuentren dentro de lo regulado. Y el objeto de esa regulación es una incompatibilidad, de acuerdo con la cual no se puede ocupar otro cargo público. De manera que a efecto de determinar si la prohibición se aplica o no, lo procedente es preguntarse si estamos en presencia de cargos públicos.

 

Pregunta que debe formularse frente al ordenamiento en vigor al momento del cuestionamiento. Precisamente porque el derecho no puede ser petrificado, el concepto de cargo público no puede ser comprendido como comprensivo exclusivamente de los cargos públicos existentes en un momento dado, de manera de interpretar que cargos públicos que se crearen con posterioridad a la norma están excluidos de sus supuestos. Por consiguiente, no es conforme con los criterios de la hermenéutica concluir que el cargo de directivo de una sociedad anónima constituida conforme el artículo 55 de mérito no es un cargo público, porque al aprobarse el artículo 4 no se había autorizado la constitución de sociedades anónimas instrumentales ni nadie había pensado que el ente autónomo podía participar en el mercado financiero a través de la constitución de sociedades anónimas. Lo importante para efectos de la prohibición es si en el momento en que la norma debe ser aplicada el cargo de que se trate puede ser considerado jurídicamente como un cargo público. Y es evidente que en tratándose de los directivos de las empresas públicas instrumentales la respuesta es positiva. Lo que llevaría a considerar que se encuentra en la hipótesis establecida por el artículo 4 de mérito.

 

Además, a diferencia de lo que sucede en los altos puestos administrativos de los bancos públicos, verbi gratia gerente general, el presidente ejecutivo de un ente autónomo es un funcionario político-administrativo. Baste recordar que es el medio de enlace entre el Poder Ejecutivo y el ente autónomo. Enlace que implica que el presidente ejecutivo debe llevar a conocimiento de la Junta Directiva las iniciativas del Ejecutivo relativas a  las políticas gubernamentales que inciden en el ente (artículo 5 del Decreto Ejecutivo N° 11846-P de 9 de septiembre de 1980, Reglamento a la Ley de Presidentes Ejecutivos de las Juntas directivas del Banco Central de Costa Rica y demás instituciones autónomas y semiautónomas no bancarias). Es en esa condición, y sobre todo como más alto funcionario de gobierno del ente, que le corresponde la iniciativa en orden a las más importantes decisiones que tendrá luego que adoptar la junta directiva del ente, como lo es la definición de las políticas, la aprobación de planes y entre estos, la del presupuesto, así como el ejercicio de la potestad organizativa. Su función es de planificación y coordinación. Funciones que, además, implican relaciones no sólo con el Poder Ejecutivo sino con los altos funcionarios de la Administración Pública en general.

     

            Naturaleza política que, reiteramos, determina que el legislador haya decidido que el puesto sea incompatible con el ejercicio de cualquier otro cargo público y que se pretenda que dentro de la función pública se dedique exclusivamente a dicho cargo. Debe recordarse, por demás, que las funciones del Presidente Ejecutivo son de tal naturaleza que resultan indelegables, a tenor de lo dispuesto en los artículos 89 y 90 de la Ley General de la Administración Pública.

 

Sobre la naturaleza del puesto que nos ocupa dijimos en la Opinión Jurídica N° OJ-145-2002 de 16 de octubre de 2002:

 

“No obstante, puede decirse que la función de dirección no es ajena a los Presidentes Ejecutivos, ya que les corresponde formular planes, programas de trabajo, en general, la planificación, la dirección, la orientación y ordenación de la actividad del Ente. Empero, es claro que estas potestades políticas tienen un contenido y alcance diferente de la potestad de dirección que corresponde al Poder Ejecutivo. Simplemente, esa potestad de dirección está circunscrita al ente que preside, sin posibilidad alguna de que tenga efectos directos e inmediatos sobre otros entes públicos. Carácter que, por definición, presenta la potestad de dirección del Ejecutivo.

La Ley del PANI dispone, además, que al Presidente Ejecutivo le corresponde la representación judicial y extrajudicial del Patronato y una función administrativa consistente en el nombramiento y remoción de funcionario y el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre ellos.

En razón de las funciones que la ley atribuye a las Presidencias Ejecutivas, tradicionalmente se ha señalado que es un medio de enlace entre el Poder Ejecutivo y el ente autónomo. Es responsable, entonces, de que las políticas públicas y las directrices emitidas por el Ejecutivo sean cumplidas por el ente de que se trate. De allí que se enfatice en que es un funcionario de carácter político, correspondiéndole "la materia de gobierno", lo cual no excluye que tenga también funciones administrativas. Carácter que tiene, por definición, la ejecución de los acuerdos que adopta la Junta Directiva. Debe recordarse, al efecto, que es difícil, sino imposible, diferenciar tajantemente entre "funciones políticas" y "funciones administrativas", tal como señalamos en nuestro dictamen N° C-23 de 10 de febrero de 1993 y retuvo la Sala Constitucional en su resolución N° 6345-97 de 8:33 hrs. del 6 de octubre de 1997”.

 

En el mismo sentido,  en el dictamen N° C-126-99 de 22 de junio de 1999 indicó la Procuraduría:

 

“En segundo término, la actividad intrínseca, fundamental, principal y la razón del ser de la naturaleza del cargo de Presidente Ejecutivo es la materia de gobierno. Consecuentemente, la actividad de quien ocupa este puesto tiene que estar direccionada a cumplir cabalmente aquellas tareas que se subsumen dentro de la actividad gubernamental, resultando por ello, la actividades que se encuentran dentro de la materia administrativa, acciones coadyuvantes, secundarias y colaterales a las actividades que constituyen la razón ser la figura administrativa. Desde esta perspectiva, al Presidente Ejecutivo le está vedado el ocuparse de la actividades administrativas como una tarea fundamental o principal, desdeñando, descuidado o relegando por ello las actividades propias de gobierno. Ahora bien, lo anterior no significa que el Presidente Ejecutivo no puede desarrollar actividades de naturaleza administrativa; cuando el ordenamiento jurídico así lo impone, debe ejercerlas. Lo que estamos afirmando es algo muy distinto, y es que el Presidente Ejecutivo debe abocarse al ejercicio de las funciones propias de gobierno sin pretender abarcar otras funciones de tipo administrativo, que no son el resultado de la actividad en la materia de gobierno.

Con base en lo anterior, consideramos que el Presidente Ejecutivo no puede ejercer el cargo de Gerente”.

 

            En el citado dictamen también la Procuraduría se refirió a la necesidad de tomar  en cuenta la necesaria sujeción a los principios y valores que informan el sistema democrático, a efecto de determinar si el presidente ejecutivo puede ocupar otro cargo público. Uno de esos principios es la no concentración del poder.

 

“De este principio se deriva una idea esencial, que constituye un derrotero en toda sociedad democrática, y es el hecho de que, en la organización del poder, la distribución de éste es la regla. Si bien esta idea está residenciada en el ámbito del Derecho Constitucional, no podemos desconocer que, por un efecto de irradiación, la misma afecta a todo el sistema costarricense, y dentro de éste a la organización y el funcionamiento de la Administración Pública.

Con base en lo anterior, la distribución del poder debe ser la regla dentro de la organización administrativa, es decir, debe existir una conveniente y lógica relación entre las funciones de la entidad y los puestos que se crean, de tal forma que no se concentre en uno de ellos, o en unos pocos, más funciones de aquellas que son razonables para la buena marcha de la institución. El asignar a un puesto o a un funcionario más atribuciones de las que aconseja la lógica, la conveniencia, la justicia y la técnica administrativa, tiene los efectos perniciosos de afectar el correcto desempeño de la función pública y de crear centro de poder dentro de la institución, que, por lo general, actúan en contra del interés público y dejan en mal predicado los principios éticos que informan el ejercicio de la función pública. Una organización administrativa que responde a los principios democráticos debe evitar la creación de compartimentos de poder, que hagan del ejercicio de la función administrativa una actividad peligrosa no sólo para los intereses de los administrados, sino también para el interés público. Desde esta perspectiva, no es acorde con el principio que informa al sistema, que un funcionario de una institución asuma otros cargos, dándose una acumulación de funciones en una sola persona, lo que conlleva una peligrosa concentración del poder, sobre todo cuando se trata de los dos cargos de mayor importancia de la institución. No hay que perder de vista, que la existencia de ambos puestos, desde una perspectiva más de naturaleza política que administrativa, permiten una sana, conveniente y razonable distribución del poder dentro del ente”.

 

El Presidente Ejecutivo es el funcionario de gobierno de mayor jerarquía dentro del Instituto Nacional de Seguro. Por su parte, la junta directiva de las sociedades anónimas constituidas por el INS es el órgano jerárquico máximo de estas entidades. De ocupar una persona los cargos de Presidente Ejecutivo del ente y de directivo en las empresas formadas por el ente, no sólo se produciría una concentración de funciones susceptible de afectar la buena marcha de uno y otro ente, sino que por esta vía no dispuesta expresamente por el ordenamiento se establece una relación estrecha entre la sociedad anónima del ente y el Poder Ejecutivo, que estimamos debe ser consecuencia expresa del ordenamiento.

           

Ahora bien, señala el INS que no parece procedente que se prohíba al Presidente Ejecutivo participar en las juntas directivas de las empresas del INS si la Ley permite que pueda ser directivo de una empresa privada. Al respecto, es preciso recordar que el artículo 4 de la Ley 4646 expresamente establece que dicho funcionario no puede ocupar “ningún otro cargo público”. Por otra parte, el artículo 18 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública expresamente indica que los Presidentes Ejecutivos pueden ocupar el puesto de directivo en empresas privadas a condición de que no se esté dentro de las situaciones que indica. Se trata de una autorización expresa para el puesto de Presidente Ejecutivo derivada de una norma legal, que permite considerar que la condición de directivo de empresa privada no resulta incompatible con el de concepto de “dedicación exclusiva” presente en ese mismo artículo. Al existir una expresa disposición autorizando el desempeño de tal puesto privado, no puede concluirse que el dictamen de la Procuraduría resulte incongruente.

 

 

CONCLUSIÓN:

 

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

1.                  El artículo 4 de la Ley N° 4646 de 20 de octubre de 1970, Ley de Modificación de la integración de Juntas Directivas de Instituciones Autónomas, modificada por la Ley N° 5507 de 19 de abril de 1974, Ley que Reforma Juntas Directivas de Autónomas Creando Presidencias Ejecutivas, obliga al Presidente Ejecutivo de las entidades autónomas a ejercer su cargo con dedicación exclusiva, lo que le impide ejercer cualquier actividad que no sea expresamente autorizada por el ordenamiento.

 

2.                  Por lo que en principio, el cargo de Presidente Ejecutivo es incompatible con la prestación de servicios o el ocupar cargos en entidades públicas o privadas.

 

3.                  No obstante lo anterior, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, N° 8422 de 6 de octubre de 2004, artículo 18, permite que los presidentes ejecutivos puedan ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas de empresas privadas, a condición de que estas no presten servicios  a instituciones o empresas públicas,  que la empresa privada no compita con la empresa pública o bien, que no reciba recursos económicos del Estado.

 

4.                  En ese sentido, el artículo 18 de la Ley N° 8422 constituye una norma de carácter especial que modifica otra norma especial anterior: el artículo 4 de  la Ley N° 4646.

 

5.                  El  puesto de directivo de una empresa pública, organizada de conformidad con las normas de Derecho Comercial es un puesto público.

 

6.                  En consecuencia, el puesto de directivo de una sociedad anónima creada con base en lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores constituye un cargo público.

 

7.                  Por consiguiente, conforme el artículo 4 de la Ley N° 4646 de cita, existe incompatibilidad entre el puesto de Presidente Ejecutivo de un ente autónomo y el de directivo de una empresa pública, organizada como sociedad mercantil y cuyo capital social pertenece al ente de que se trate.

 

8.                  El ejercicio simultáneo de los puestos de Presidente Ejecutivo de un ente autónomo y de directivo de la sociedad anónima constituida por ese ente, lleva a la concentración de funciones que puede afectar la buena marcha de uno y otro ente y que además, afecta el principio democrático y el de eficacia de la Administración Pública.

 

9.                  Consecuentemente, se confirma en lo procedente el dictamen N° C-251-2007 de 27 de julio de 2007.

 

 

            De Ud. muy atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc