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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 350 del 02/10/2007
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 350
 
  Dictamen : 350 del 02/10/2007   
( RECONSIDERADO PARCIALMENTE )  

C-350-2007


2 de octubre de 2007


 


Señor


Franklin Stevanovich Castro


Auditor General


Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico


Estimado señor:


Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio Nº AG-277-2007 del 17 de agosto del 2007, por medio del cual solicita emitir criterio en torno a la obligación de los ex funcionarios del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico que fueran recontratados con contrataciones por plazo definido, a devolver los dineros recibidos por concepto de “indemnización complementaria”, contenida en el artículo 25 punto 4 inciso e), de la Convención Colectiva suscrita por esa entidad.  Específicamente, se requiere de nuestro criterio sobre:


“1.  ¿En razón de lo comentado y tomando en cuenta el criterio de nuestra Asesoría Jurídica, alguna norma obliga a los funcionarios recontratados por el INCOP o Entidades del Sector Público bajo la modalidad a plazo fijo o servicios especiales a devolver lo que les fue entregado por concepto de indemnización complementaria, por cuanto la Administración mantuvo el criterio de no realizar esta solicitud a los funcionarios recontratados?


2.  ¿Los exfuncionarios que fueron contratados bajo la modalidad de servicios profesionales o técnicos mediante la Ley de Contratación Administrativa, les asiste norma que les obligue a realizar la devolución de lo que se les entregó por concepto de cesantía o indemnización complementaria?


Junto con dicho oficio se adjuntan dos criterios de la Dirección de Asesoría Jurídica del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, emitidos mediante oficios DAJ-165-2007 del 25 de julio del 2007 y DAJ-178-2007 del 10 de agosto del 2007, en los cuales se concluye lo siguiente:


“… por tratarse de un instrumento especial, y sobre todo lo que refiere al pago de la INDEMNIZACION EXTRAORDINARIA, no existe en esta materia jurisprudencia alguna, doctrina que establezca la posibilidad de que el caso de ser recontratado un trabajador estatal, éste tenga la obligación o no de devolver la suma recibida por dicho rubro y por ende no existe mecanismo alguno para establecer la proporcionalidad de devolución, en caso de tener que hacerlo, ya que se debe tomar en cuenta que de acuerdo con la escala establecida para el pago de dicha indemnización, la misma se cancela hasta los treinta años de servicio, por lo que no se podría determinar mediante fórmula alguna esa proporcionalidad.


Por lo anteriormente analizado esta Asesoría Legal arriba a la conclusión de que no existe norma alguna, ni ningún otro instrumento legal para presumir que los extrabajadores de INCOP que fueron recontratados por la misma administración Pública tengan la obligación legal de devolver monto alguno por lo recibido por concepto de indemnización extraordinaria establecida en el punto 4, inciso e) del Artículo 25 de la Convención Colectiva que regía las relaciones laborales del INCOP.” (DAJ-165-2007)


“La relación contractual que nace de un contrato por servicios profesionales o técnicos como se indicó supra no genera relación de empleo público, por lo que no se constituye en un empleado institucional.


En razón de lo anterior, esta asesoría considera que aquellas personas físicas o jurídicas que la Administración Pública contrate por medio de la Modalidad establecida por la Ley de Contratación Administrativa y hubiesen recibido prestaciones legales, no están en la obligación de devolver monto alguno en razón de la contratación por servicios profesionales o técnicos.”  (DAJ-178-2007)


 


1.                     SOBRE LA OBLIGACIÓN DE DEVOLUCIÓN CONTENIDA EN EL    ARTÍCULO 586 DEL CODIGO DE TRABAJO.


La Auditoría General del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, señala que mediante oficio C-317-2006, este Órgano Técnico Consultivo emitió criterio en torno a la posibilidad de recontratar a exservidores del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico.  En dicho pronunciamiento, según lo apunta la Auditoría General del INCOP,  esta Procuraduría indicó que era posible la recontratación de los exfuncionarios, siempre que se cumpliera con lo establecido en el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, referido a la obligación de los trabajadores estatales de devolver los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía al ser recontratados. 


Esta nueva gestión está orientada a que este Órgano Asesor se pronuncie en torno a si la obligación de devolución contenida en el artículo 586 también resulta de aplicación a los dineros recibidos por indemnización complementaria, de conformidad con el artículo 25 de la Convención Colectiva suscrita por el INCOP y a los exfuncionarios que son contratados bajo el régimen de contratación administrativa. 


Por lo expuesto, y sin ánimo de reiterar lo señalado por el dictamen C-317-2006, procederemos someramente a analizar la obligación contenida en el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo.


El artículo 586 del Código de Trabajo contiene una prohibición de ingreso para aquellos trabajadores estatales que recibieron el pago del auxilio de cesantía, señalando dicho artículo que la prohibición desaparece si el trabajador devuelve el dinero recibido por ese concepto.  Establece este artículo, en lo que interesa:


“Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes. “(el resaltado no es del original)


El artículo anterior tiene por finalidad proteger al trabajador estatal que es despedido, obligando a reconocer a su favor un pago en carácter de auxilio de cesantía al perder su trabajo por causas imputables al Estado-Patrono.  Como lo indica la norma, este pago deberá devolverse si el trabajador vuelve a ocupar un cargo remunerado en alguna dependencia del Estado, toda vez que en este caso el funcionario dejaría de tener la condición de cesante, y por lo tanto, no se cumpliría el presupuesto de hecho que origina el pago.  La devolución de la indemnización recibida como auxilio de cesantía, como reiteradamente lo ha indicado este Órgano Asesor, tiene por finalidad evitar un enriquecimiento sin causa del funcionario que ha sido recontratado por el Estado.


“…el reintegro de las sumas pagadas por indemnización, cuando el servidor es contratado nuevamente por el Estado, a excepción de los montos que corresponden al plazo en que sí estuvo cesante,   encuentra justificación en la teoría del Estado como único patrono; teoría que debe recordarse surgió para corregir la situación los servidores que se trasladaban a laborar a una entidad o administración pública distinta,  sin que se les reconociera el tiempo servido con anterioridad, en detrimento de los beneficios derivados de la antigüedad en el servicio, para el Estado como patrono. La natural evolución del concepto de Estado como patrono único justifica plenamente el reintegro proporcional del dinero pagado por concepto del auxilio de cesantía, si se demuestra que la persona ocupó otro cargo remunerado en la Administración Pública”  (Sala Constitucional, resolución 7180-2005 de las quince horas con cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco)  


 


A partir de lo expuesto, nos interesa resaltar dos ideas en lo que a nuestro estudio interesa.  En primer término, la norma obliga a la devolución de los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía, por lo que todos aquellos dineros que el trabajador estatal reciba que se consideren indemnización por cesantía, estarán sujetos a la obligación de devolución.  En segundo lugar, el presupuesto de hecho para que opere la devolución es “ocupar un cargo remunerado” dentro del Estado, por lo que si el exservidor no ocupa un cargo remunerado, no estaría obligado a la devolución de los dineros.


 


II.        SOBRE LA INDEMNIZACIÓN EXTRAORDINARIA Y LA OBLIGACIÓN DE DEVOLVER LOS DINEROS RECIBIDOS BAJO ESTE CONCEPTO.


El artículo 25 de la Convención Colectiva suscrita por el INCOP, contiene una serie de disposiciones relativas a la finalización de las relaciones de empleo en la entidad, artículo que procederemos a transcribir en lo conducente, para una mayor claridad en la exposición.


Artículo 25.


…A. Para garantizar la estabilidad laboral, el INCOP no despedirá unilateralmente a ningún trabajador fijo, a no ser por causa justificada en el artículo 81 del Código de Trabajo, contravenciones a lo dispuesto en el Reglamento Autónomo de Servicios que amerite la destitución sin responsabilidad patronal, previo pronunciamiento de la Junta de Relaciones Laborales…


3.  La Institución deberá pagar el preaviso y la cesantía cuando liquide al trabajador de acuerdo a lo que establece el Artículo 25 de esta Convención Colectiva y hasta con un importe equivalente a 13 salarios, a razón de un mes por cada año de servicio o fracción mayor de 6 meses.


4.  Como excepción al régimen de estabilidad previsto en este artículo y como parte de la ejecución de la Carta de Intenciones que con motivo del programa de Modernización Institucional del Sector Portuario de la Costa del Pacífico, se firmó entre ambas partes a las 10 horas del 18 enero del 2001, el personal cubierto por esta Convención Colectiva, será liquidado con derecho a la totalidad de sus prestaciones laborales y al pago de una indemnización complementaria, de acuerdo a las siguientes reglas:


Cálculo del auxilio de Cesantía


a.  El cálculo del auxilio de cesantía se realizará con base en lo estipulado en el artículo 29 del Código de Trabajo, vigente a la fecha en que se firmó la carta de intenciones, en el entendido que el importe por concepto de auxilio de cesantía equivaldrá hasta 13 meses de salario.  Las liquidaciones de estas prestaciones sociales y la indemnización deberán hacerse en un solo monto en cheque o en dinero efectivo, el día de su cesación, indicándose  lo que corresponde a cada rubro…


Indemnización complementaria


e.  Además de lo anterior, cada trabajador recibirá una indemnización complementaria, según su antigüedad, de acuerdo con la siguiente tabla:


Rangos de antigüedad laboral                                  U.S.$


De 3 meses  A 11 meses                                            2.000.00


De 12 meses A 23 meses                                           5.000.00


De 23 meses A 36 meses                                           7.000.00


De 36 meses A 60 meses                                           8.500.00


De 5 años y un día A 10 años                                   15.000.00


De 10 años y un día A 15 años                                 25.000.00


De 15 años y un día A 20 años                                 28.000.00


De 20 años y un día A 25 años                                 30.000.00


De 25 años y un día A 30 años                                 40.000.00


Más de 30 años                                                         50.000.00



H) El INCOP efectuará el pago de las prestaciones legales e indemnizaciones establecidas en el presente artículo, a todos los trabajadores de la Institución en la medida en que existan concesionarios o gestores que hayan celebrado contratos debidamente firmados y refrendados por la Contraloría General de la República.”  (el subrayado no es del original)


Como se desprende de la norma transcrita, la convención colectiva del INCOP establecía un pago de dos rubros al finalizarse la relación laboral: el pago del auxilio de cesantía, con un tope de 13 años y que se cancelaba en todos los casos cuando ocurría un despido con responsabilidad patronal, y la llamada indemnización complementaria, que se pagaba en forma adicional al rubro anterior cuando existía un despido “con excepción al régimen de estabilidad previsto en este artículo”.


El régimen de empleo público parte de dos principios fundamentales: el ingreso por idoneidad, y la estabilidad en el empleo. 


“El artículo 192 de la Constitución Política dispone que los servidores públicos "solo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos". Se trata de una garantía que algunos llaman de inamovilidad, pero que es más bien una estabilidad en el empleo. Según la doctrina laboral dicho beneficio consiste en garantizar al servidor la permanencia en el puesto, hasta tanto no haya una causa legal que extinga el derecho; es decir, elimina toda posibilidad de remoción arbitraria o injustificada. Pero en ningún modo significa una imposibilidad total de remover al funcionario. La Constitución Política, en el artículo en comentario, utiliza un concepto aparentemente más restringido pues no habla de "causa legal de remoción", sino de "causales de despido justificado" que exprese la "legislación de trabajo". Tal expresión no puede, sin embargo, entenderse reducida a las causales de despido justificado que contiene el Código de Trabajo, ya que el término "legislación de trabajo" usado en la Constitución es más amplio, pues incluye todas las leyes conexas que regulen materia laboral.” (Sala Constitucional, resolución número 950-1998 de las diez horas cincuenta y un minutos del trece de febrero de mil novecientos noventa y ocho)


Como se desprende de la cita, el régimen de empleo público restringe la posibilidad del despido de los empleados a que exista una justa causa para ello, “o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos”, casos estos últimos excepcionales en donde la Administración Pública, en aras de lograr una mayor eficiencia en su accionar, reorganiza y reestructura sus dependencias administrativas.


Estos últimos casos de reducción forzosa es el supuesto que regula el párrafo cuarto del artículo 25 de la Convención Colectiva antes transcrito, al disponer que la regulación contenida en ese apartado del artículo 25 será una excepción al régimen de estabilidad contenido en ese mismo artículo (párrafo primero) y que concede, por ende, una mayor retribución (Indemnización complementaria) en caso de decretarse el despido en estos supuestos.


Sobre la excepcionalidad de estas medidas y la posibilidad de reconocer una indemnización mayor a los funcionarios despedidos en el marco de un proceso de reorganización, conviene transcribir un pronunciamiento de la Sala Constitucional en el que ese Tribunal reconoce la posibilidad de que por la vía de la convención colectiva se establezcan auxilios de cesantía mayores al estipulado para la generalidad de los casos de despidos con responsabilidad patronal. Dispuso la Sala:


“VIII.- Auxilio de cesantía por reducción forzosa (artículo 20). Cuestionan los actores la validez del artículo 20 de la Convención, pues consideran que el establecimiento de un auxilio de cesantía sin sujeción a tope, a diferencia del derecho reconocido a los demás trabajadores, constituye un privilegio contrario al principio de igualdad, y a las reglas de buen manejo de los fondos públicos. Reza el numeral 20:


“Artículo 20:


No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la Junta podrá dar por concluido el contrato de trabajo, previo pago de las prestaciones que pudieran corresponderle, sin límite de años, cuando estime que el caso se encuentre comprendido en alguna de los siguientes supuestos:


a) Reducción forzosa de servicios o trabajos por falta absoluta de fondos; previa comprobación de los mismos por la Contraloría General de la República.


b) Reducción forzosa de servicios para conseguir una más eficaz y económica reorganización de los mismos, siempre que esta reorganización afecte por lo menos al sesenta por ciento de los empleados de la respectiva dependencia.”


En la sentencia 06727-2006, de las catorce horas cuarenta y dos minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis, la Sala determinó que parte del artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Junta de Protección Social de San José era inconstitucional, basándose en los siguientes argumentos:


"(…)  A juicio de esta Sala, es irrazonable diferenciar entre los empleados de la Junta de Protección Social de San José y los del resto del sector público, a efecto de contemplar a favor de los primeros, reglas de indemnización por despido injustificado mejores que las de otros sectores. Esta falta de razonabilidad deriva de la inexistencia de un motivo objetivo que justifique la mencionada diferenciación, lo que convierte al texto “sin límite de años” contenido en el artículo 20 impugnado, en una norma contraria al principio constitucional de igualdad, que se refleja además en un indebido uso de fondos públicos, en detrimento de los servicios públicos que la Junta presta, así como aquellos –ofrecidos por otras instituciones- financiados con fondos producidos por las actividades que la Junta Desarrolla. Así las cosas, en cuanto a este extremo, la Sala debe declarar con lugar la presente acción de inconstitucionalidad.”


Pese a los argumentos consignados en la sentencia parcialmente transcrita, esta Sala considera que cometió un error de apreciación al conocer de la norma en cuestión, pues no tomó en cuenta que, en este caso, la indemnización no sujeta a plazo máximo obedece a una medida ajena a la voluntad del trabajador, como es la reducción forzosa de plazas por falta absoluta de fondos o por reorganización de servicios. Se trata de una situación excepcional, que –como tal- amerita medidas igualmente especiales. Asimismo, se trata de una norma que refleja el contenido de otras destinadas a regir para grupos más amplios de funcionarios del sector público, como son los artículos 37 inciso f) en relación con el artículo 46, ambos del Estatuto de Servicio Civil, los cuales estipulan la existencia de una indemnización por cese en condiciones similares a las establecidas en la norma impugnada, es decir, sin sujeción a tope. Lo anterior hace incorrecto entender que se está ante una norma que crea una diferenciación –válida o no- pues no se separa de la regla general prevista para todos los demás empleados públicos sujetos al Estatuto. Así, las cosas, estima esta Sala que la acción debe también desestimarse en cuanto a este extremo.” (Sala Constitucional, resolución número 14423-2006 de las dieciséis horas treinta y seis minutos del veintisiete de setiembre del dos mil seis, el subrayado no es del original[1])


Ahora bien, aclarado el ámbito de aplicación de la indemnización complementaria y para lo que a nuestra consulta interesa, debemos determinar si dicha indemnización puede catalogarse como cesantía, a efectos de la aplicación del artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, a lo que desde ya debemos contestar que sí.


El auxilio de cesantía es la indemnización económica que recibe el trabajador con una relación por tiempo indefinido, cuando la relación de empleo finaliza por despido injustificado o por cualquier otra causa no imputable al empleado.


Sobre la indemnización derivada del despido, Guillermo Cabanellas de Torres, señala:


“El resarcimiento principal y más frecuente que origina la injustificada ruptura del contrato de trabajo por iniciativa patronal es la que se funda en la antigüedad o tiempo de servicio del trabajador en la empresa que lo expulsa de su personal.  De ahí que se utilicen como sinónimas las locuciones de indemnización por antigüedad e indemnización por despido…


Se utilizan distintos tecnicismos: se habla de indemnización sin más, de indemnización por despido, de indemnización por cesantía y de indemnización por antigüedad en el trabajo.


Como noción general, cabe expresar que se trata de la compensación económica que el empresario le abona al trabajador por el lapso de servicios prestados y por los perjuicios que le causa la ruptura del contrato sin motivo imputable al obrero o empleado.”  (Cabanellas de Torres, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Editorial Heliasta, Tomo I, Argentina, 2001, pag. 873)


 


En nuestro ordenamiento jurídico, la cesantía se encuentra regulada en el artículo 63 de la Constitución Política y en el artículo 29 del Código de Trabajo. Señalan los artículos en cometario:


Artículo 63: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación".


 


Artículo 29: “Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido justificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas (…)


De las normas citadas, es claro que la cesantía desde la perspectiva constitucional es una indemnización que se otorga por los daños causados al trabajador, al quedar desempleado por una causa que no le resulta imputable.  Sobre la naturaleza jurídica del auxilio de cesantía, la Sala Constitucional ha señalado que:


“En cuanto a su naturaleza jurídica, la indemnización por cesantía, es compleja. Se trata de un resarcimiento de los daños causados al trabajador por la decisión patronal mediante la cual se decidió la terminación del contrato, así como la creación de un obstáculo que disuada al patrono de utilizar el despido injustificado, tratándose de mitigar el desempleo. Desde esa doble percepción, se entiende la razón por la que el Constituyente estableció como requisito para el surgimiento del derecho, que el contrato laboral terminara de forma incausada”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 643-2000 de las catorce horas y treinta minutos del veinte de enero del  dos mil, lo resaltado no es del original)


Sobre esta misma línea de pensamiento, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido la tesis de que la cesantía ha venido transformándose paulatinamente en una prima por antigüedad, en atención a que diversos instrumentos-entre ellos las convenciones colectivas- han modificado la cesantía desde una expectativa de derecho a un derecho que integra el patrimonio del trabajador.   Al respecto, ha indicado:


“Como se explicó en el Voto N° 31, de las 8:50 horas, del 30 de enero de 1998, de esta Sala, básicamente al tenor de lo previsto en los artículos 63 de la Constitución Política y 28, 29 y 30 del Código de Trabajo, el deber de pagar el auxilio de cesantía constituía, ante todo, una sanción económica para una parte del contrato de trabajo –la patronal- por un hecho que le era imputable, de modo exclusivo, ante su voluntad unilateral.   Hoy se puede afirmar, con bastante certeza, que se ha convertido en una prima de antigüedad, por las razones que se explicarán más adelante.   Conforme al artículo 29 ídem, el auxilio de cesantía es un derecho que surge a favor de los trabajadores contratados, por plazo indefinido, cuando existe un despido injustificado, o cuando finaliza la relación laboral, debido a alguna de las causales establecidas en el ordinal 83 ídem, o en los supuestos del artículo 85 del mismo o por alguna otra razón ajena a la voluntad del trabajador.   Se trata de un derecho   que no puede ser vendido, cedido, embargado -excepto por pensión alimentaria- ni puede ser objeto de compensación (artículo 30 ibídem). El auxilio de cesantía, desde la concepción de la Sala Constitucional   (Voto N° 8232, de las 15:04 horas, del 19 de setiembre del año 2000) es una expectativa de derecho, en el sentido de que sólo tiene acceso al mismo, quien ha sido despedido sin justa causa, el que se vea obligado a romper su contrato de trabajo por causas imputables al empleador, aquél que se pensione o que se jubile, el que fallezca o, en caso de quiebra o insolvencia del empleador; no reconociéndose suma alguna en caso de renuncia o de despido justificado; siempre salvo norma interna o pacto en contrario.   Ahora bien, esta Sala (integrada en esa oportunidad únicamente por magistrados suplentes y por decisión dividida ), en el Voto N° 117, de las 11 horas, del 24 de mayo de 1994, hizo un estudio de la transformación que se ha estado operando en el auxilio de cesantía, para irse convirtiendo, básicamente, en una indemnización o en una prima de antigüedad, fundamentándose esa conclusión en el análisis de diversos mecanismos que se venían utilizando, para   su pago; tales como la cancelación anual de la cesantía y los aportes patronales a las asociaciones solidaristas, y la manera en que, dicho instituto, venía siendo desarrollado, tanto en los laudos arbitrales como en diversos otros instrumentos colectivos.   La más reciente transformación que ha producido–normativamente- respecto del auxilio de cesantía, se dio con la nueva Ley de Protección al Trabajador (N° 7983, de 16 de febrero del 2000), que introdujo importantes cambios en esa concreta materia. .... En consecuencia, se redujo el auxilio de cesantía del 8.33% (un mes por cada año laborado) al 5.33% (aproximadamente, veinte días por año laborado).   En conclusión, del total del 8.33% de la cesantía, se convirtió en un derecho adquirido, en forma general, un 3%, lo que significa que un 5.33% sigue teniendo un tope de ocho años y sólo se paga si la relación termina por causas ajenas a la voluntad del trabajador; salvo, como se indicó, la existencia de un régimen diferente (solidarismo, pago anual, etc.). “   (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 373-2002 de las quince horas diez minutos del veintiséis de julio del dos mil dos, el subrayado no es del original)


Si bien podemos afirmar que la transformación de la cesantía de una expectativa de derecho a una prima por antigüedad no se encuentra presente en la Convención Colectiva del INCOP, según se desprende del artículo 25 antes transcrito, sí podemos afirmar que la negociación plasmada en el artículo 25 tantas veces citado, obedece a la necesidad de regular el pago del auxilio de cesantía en situaciones excepcionales, en donde la causa del despido fuera la reorganización total de la institución.


Bajo estos supuestos, podemos concluir que la indemnización complementaria contenida en el artículo 25 de la Convención Colectiva del INCOP, forma parte del auxilio de cesantía a que el trabajador tiene derecho, y por lo tanto, se encuentra sujeta a las prohibiciones contenidas en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo.


Así, debemos recordar que el servidor que reciba el pago de la indemnización laboral por despido y reingrese a laboral para el Estado y sus instituciones,  se encuentra obligado por disposición expresa del artículo 586 del Código de Trabajo a devolver los dineros recibidos por concepto de indemnización, con la finalidad de evitar un enriquecimiento sin causa del servidor público.  Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado, al analizar la constitucionalidad de la disposición contenida en el artículo 586, lo siguiente:


Véase que el fin de la indemnización es proteger al trabajador cesante como consecuencia del despido injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario,   a cargo del mismo Estado patrono. A lo anterior se agrega que resulta incompatible   percibir a cargo del   mismo patrono,   el monto por salario y a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubros al mismo   período.   Tal práctica no sólo resultaría desmedida sino que desnaturalizaría el sentido de la indemnización por cesantía, que como se dijo extiende la protección durante el tiempo que efectivamente estuvo cesante el servidor.  Debe quedar claro que la norma cuestionada   impone únicamente la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por   concepto de cesantía, las que no incluyen los salarios que habría devengado durante el término por ese concepto en que sí permaneció cesante, lo que elimina toda amenaza al derecho constitucional a la indemnización por despido sin justa causa. Ahora bien, en el mismo sentido que expresan los informantes, la Sala estima que la norma se ajusta al criterio de necesidad explicado, pues la adopción del mecanismo de devolución de parte de lo percibido por concepto de indemnización   evita el enriquecimiento sin causa de una de las partes de la relación, en este caso del servidor público, que al ser contratado nuevamente por el Estado, pierde la condición de cesante y se convierte en asalariado.“  (Sala Constitucional, resolución 7180-2005 de las quince horas con cuatro minutos del ocho de junio del dos mil cinco, el subrayado no es del original)[2]


En el caso que nos ocupa, es claro que al reingresar el ex empleado a laborar para el INCOP, estaría sujeto a la devolución de los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía, es decir, estaría obligado a devolver el dinero correspondiente a los 13 meses de auxilio de cesantía y lo recibido por concepto de “indemnización complementaria”.


En este punto, conviene señalar que la forma en que deben ser calculados los dineros que deben ser devueltos por el trabajador, viene dada por el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, por lo que no resulta de interés para estos efectos, la forma en que la norma convencional estipuló el pago a los trabajadores.  Así, de conformidad con el artículo 586, el empleado estará obligado a devolver la totalidad del monto recibido por concepto de cesantía (13 meses más la indemnización complementaria) cuando el reingreso al Estado o sus Instituciones, haya sido inmediato.  Por el contrario, si entre el despido y el reingreso ha transcurrido algún tiempo, debe devolver ambas indemnizaciones, pero deduciendo de ellas lo correspondiente a un mes de salario por cada mes que estuvo cesante el trabajador.   Como se desprende, la norma se aplica tal y como se explicó en el dictamen C-317-2006. 


Por último, es preciso referirnos a la obligación de devolución en aquellos casos en que el trabajador reingrese a laborar bajo una relación a plazo fijo o por obra determinada.  Al respecto, debemos reiterar lo señalado por el dictamen C-317-2006 del 09 de agosto del 2006, en el cual se indicó:


“De los términos en que se formula la pregunta, entiende esta Procuraduría que la duda sobre la eventual devolución surge con motivo de la naturaleza especial -excepcional- de la contratación que se debe adoptar (a plazo fijo); o sea, que no se estaría ante el supuesto del vínculo a plazo indefinido que es el más común -ya sea que se trate de empleo público o privado-.


Al respecto estima este Órgano Consultivo que en el caso de la contratación por tiempo determinado, que se debe adoptar, la solución debe ser la misma a seguir que si se contratara a ese personal por tiempo indefinido.  Ello por cuanto el numeral 586 del Código de Trabajo no hace ninguna distinción en cuanto a si la  nueva contratación se hace por tiempo indefinido o por tiempo determinado. “


En este mismo sentido, en el pronunciamiento C-086-2007 del 23 de marzo de 2007, se reiteró el criterio anterior.  En esa oportunidad se explicó:


“Aplicando los criterios anteriores a los supuestos bajo análisis, debemos señalar que el trabajador estatal que ha terminado su relación de empleo con responsabilidad patronal e inmediatamente es nombrado por el Estado bajo una relación con plazo definido por ley, no tiene derecho a solicitar el pago del auxilio de cesantía por el rompimiento de la primera relación de empleo, toda vez que no operó en la especie el supuesto de hecho que justifica el pago, es decir, nunca tuvo la condición de desempleado del Estado…. 


Bajo esta misma línea de pensamiento, debe señalarse que al finalizar la segunda relación de empleo, sólo se podría generar el derecho a percibir el auxilio de cesantía en aquellos casos en que dicho pago fuese posible, según la normativa que regula esta segunda relación.   En el caso concreto, como estamos frente a un contrato a plazo definido por ley, al vencimiento de dicho plazo, no se genera a favor del trabajador el derecho a percibir prestaciones legales, de conformidad con lo analizado líneas atrás.”


 


 


III.       SOBRE LA CONTRATACIÓN DE EXSERVIDORES DEL INCOP BAJO LA MODALIDAD DE SERVICIOS PROFESIONALES.


            Nos consulta la Auditoría del Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico si los exfuncionarios que fueron contratados mediante la modalidad de servicios profesionales, se encuentran obligados a devolver los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía.


El contrato administrativo es aquel que “celebra la Administración Pública con los particulares a efectos de asegurar la ejecución de obras, la prestación de servicios  o el suministro de materiales. Estos contratos no se rigen por las normas del Derecho Civil, sino por las del Derecho Administrativo.”[3]   Los contratos de servicios profesionales son una especie de este contrato administrativo cuya particularidad es el carácter ocasional y temporal de la necesidad que se cubre por medio de la contratación de servicios profesionales. 


Sobre este punto la Contraloría General de la República ha manifestado:


1.- “La contratación administrativa de servicios, por su naturaleza y fines, debe estar referida a un objeto que no implique relación de subordinación jurídica laboral.  De este modo, por la vía de contratación administrativa no es procedente que se lleven a cabo contrataciones para suplir necesidades en el campo de los servicios profesionales, que sean continuas y permanentes, ya que necesidades de este tipo corresponde atenderlas mediante el establecimiento de una relación jurídica laboral o, más precisamente, mediante una relación de empleo público.  La contratación administrativa de servicios, entonces no la podemos concebir como un mecanismo menos gravoso para el Estado, de lo que es el contrato laboral (cf. oficios 11353-96 y 10507-96).


Así, la contratación administrativa de servicios profesionales se concibe como el medio legal idóneo para atender necesidades ocasionales, que estén referidas a un objeto específico. [...]


2.-La contratación administrativa no puede prestarse para el ‘fraude laboral’, esto es, como un mecanismo que encubra una relación de empleo público.  Insistimos que su objeto contractual debe ser específico, esto es, referirse a una necesidad administrativa puntual, susceptible de ser verificada en el cumplimiento de las obligaciones y derechos asumidos previamente.  En cuanto a su fase de preparación, selección y adjudicación se deben de seguir los procedimientos y normas que al efecto prevé la Ley de Contratación Administrativa y el Reglamento General.” (Oficio DGCA 72-98, del 21 enero de 1998) (el subrayado es nuestro)


 


La contratación de servicios profesionales se encuentra regulada en nuestro ordenamiento jurídico, en la Ley de Contratación Administrativa N°7494 en los artículos 64, 65 y 67. Señalan los artículos en comentario lo siguiente:


“Artículo 64.-Procedimiento de contratación de servicios. Los servicios técnicos o profesionales a cargo de personas físicas o jurídicas, se contratarán por los procedimientos de licitación pública, licitación abreviada o contratación directa, según su monto.


ARTICULO 65.-Naturaleza. La contratación de servicios técnicos o profesionales no originará relación de empleo público, entre la Administración y el contratista, salvo en el caso del primer párrafo del artículo 67 de esta Ley.


ARTICULO 67.-Servicios profesionales con sueldo fijo. Se autoriza a las entidades públicas para que, utilizando su régimen ordinario de nombramiento de funcionarios, contraten, con sueldo fijo, a los profesionales que requieran para formalizar las operaciones, los avalúos, los peritajes, la atención de diligencias judiciales o administrativas o cualquier otro tipo de intervención profesional relacionada con los servicios que brindan.


Para esos efectos, no operará el pago que rija por concepto de honorarios para la prestación de la actividad. La institución no trasladará el costo de la contratación de esos profesionales al usuario de los servicios; pero sí deberá cobrar los demás costos implícitos, cuando deba inscribirse el documento respectivo o se requiera pagar algún tipo de tributo.


De conformidad  con lo señalado por la normativa transcrita, es claro que la contratación administrativa de servicios profesionales o técnicos no genera una relación de empleo público.  Al respecto, este Órgano Técnico Consultivo ha manifestado que:


"En efecto, un contrato de servicios profesionales es suscrito de conformidad con las reglas que establece la Ley de la Contratación Administrativa. La naturaleza de este contrato es administrativa. Por ende, los derechos y obligaciones de las partes son los propios del contrato administrativo. Consecuentemente, la Administración detenta ciertos poderes exorbitantes, como son el poder de control y de dirección, el poder de sancionar, de modificar y resolver unilateralmente el contrato. Poderes que expresan prerrogativas de imperio y que se diferencian substancialmente de las potestades que puede tener un patrono dentro de la relación estatutaria o laboral. En ese sentido, corresponde recordar que el cocontratante de la Administración dispone normalmente, salvo en los contratos de obra pública en que debe obedecer a las llamada "órdenes de servicio", de la posibilidad de escoger los medios de ejecución de sus obligaciones. Interesa, en efecto, el resultado de su gestión y no tanto cómo lo hace. … Ese poder directivo y contralor expresa, ciertamente, la supremacía de la Administración, pero no implica que el cocontratante administrativo esté dentro de una relación de subordinación jurídica en los términos de la relación laboral o de la estatutaria.". (C-063-2002, 04 de marzo de 2002)


Bajo esta inteligencia, al incorporarse el ex funcionario como contraparte de la Administración Pública en un contrato administrativo de servicios profesionales o técnicos, no se configuran los presupuestos de hecho que exige el artículo 586 del Código de Trabajo, para la devolución de los dineros cancelados al trabajador por concepto de auxilio de cesantía.


En efecto, recordemos, según lo señalado líneas atrás, que el presupuesto de hecho para que se produjera el pago del auxilio de cesantía era precisamente la condición de desempleado, situación que no se desvirtúa por la suscripción del ex funcionario de un contrato por servicios técnicos o profesionales, toda vez que en estos supuestos no existe una relación de empleo entre el ex funcionario y la Administración Contratante.  Así, el extrabajador mantiene su condición de “cesante” o desempleado, por lo que no estaría obligado a devolver los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía.


IV.      CONCLUSIONES.


De conformidad con lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría General de la República que:


1.                  La indemnización complementaria contenida en el artículo 25, punto 4, inciso e) de la Convención Colectiva firmada por el Instituto Costarricense de Puertos del Pacífico, es parte del auxilio de cesantía que recibe el trabajador, indemnización que se ve incrementada en este caso por la reducción forzosa de servicios, producto de la reorganización operada en la institución.


 


2.                  Al constituir la indemnización complementaria parte del auxilio de cesantía que recibió el trabajador, la misma se encuentra sujeta a la obligación de devolución contenida en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, razón por la que al reincorporarse al servicio del Estado y sus Instituciones, el ex servidor se encuentra obligado a devolver el dinero recibido por este concepto.


 


3.                  La devolución de los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía en estos supuestos (13 meses de salario más la indemnización complementaria), debe efectuarse también en aquellos supuestos en que el trabajador haya sido contratado bajo una relación a plazo fijo, en los términos expuestos en el dictamen C-317-2006.


 


4.      Los contratos de servicios profesionales y técnicos son una especie de los contratos administrativos que no generan relación de empleo público, por lo que el ex empleado que sea contratado bajo esta modalidad, no ocupa un “cargo remunerado” al tenor de lo establecido en el artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo.


De conformidad con lo establecido en el punto anterior, el ex trabajador contratado bajo la modalidad de servicios profesionales o técnicos no estaría obligado a devolver los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía.


 


            Sin otro particular,


 


Atentamente,


 


 


Grettel Rodríguez Fernández


Procuradora Adjunta


 


 


GRF/Kjm




[1] Debe recordarse que la Sala Constitucional, de oficio, varió el criterio externado en cuanto a este punto, precisamente considerando que la situación de los despidos por reducción forzosa resultan excepcionales en el Estado.  Al respecto, en esa misma sentencia transcrita señaló:


“I.- Cuestión previa. Esta Sala mediante sentencia 2006-06727 de las catorce horas cuarenta y dos minutos del diecisiete de mayo de dos mil seis, declaró parcialmente con lugar la presente acción, anulando el texto “sin límite de años”, contenido en el artículo 20 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Junta de Protección Social de San José. Sin embargo, en este acto constata de oficio este Tribunal, que existió un error en la valoración de dicho artículo, por lo que se considera procedente anular la sentencia dictada, y en su lugar, se declara sin lugar la acción, en los términos que de seguido se examinarán.”


[2] En el mismo sentido, es posible ver los pronunciamientos C-317-2006 del 09 de agosto del 2006, C-097-2006 del 07 de marzo de 2006, C-101-2005 del 7 de  marzo de 2005, C -278-2004 del 4 de octubre de 2004, C- 273-2001 del 4 de octubre de 2001, entre otros.


[3] OSSORIO (Manuel), Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial heliasta S. R. L., Buenos Aires, República de Argentina, pág. 167