C-346-2007

28 de setiembre de 2007

 

Ingeniero

Johnny Araya Monge

Alcalde

Municipalidad de San José

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° 00431 de fecha 15 de enero del 2007, recibido en esta Procuraduría el día 19 siguiente.

De previo a entrar al desarrollo del presente dictamen, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo justificado por el alto volumen de trabajo que atiende este Despacho.

I.-       ASUNTO PLANTEADO Y CONSIDERACIÓN PRELIMINAR.

 

Con base en el contenido de su oficio, así como del Acuerdo tomado por el Concejo Municipal de esa Corporación, N° 22, Artículo IV, de la sesión ordinaria N° 37 del 9 de enero del año en curso –el cual fue remitido vía fax el 7 de marzo de este año-, se solicita el criterio de esta Procuraduría General, en torno a los siguientes aspectos:

 

a) La naturaleza jurídica del Cementerio de Obreros de San José.

 

b) La naturaleza jurídica de la Junta Administrativa de dicho cementerio, y la fiscalización que sobre ella se ejerce.

 

Concretamente nos indica en su misiva, que pese a que la titularidad del terreno donde opera el Cementerio Obrero se encuentra inscrito a favor de esa Municipalidad, es a la referida Junta a quien le corresponde la administración y manejo del cementerio, careciéndose actualmente “…de una ley que determine el órgano de fiscalización de la misma, creándose un vacío jurídico.”  

De previo a referirnos a lo consultado, cabe advertir que de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República –Ley Nº 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, cuando se solicite el criterio técnico-jurídico de esta Institución, dicho planteamiento debe acompañarse de la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.

En ese sentido, si bien su oficio contiene en sí mismo un criterio legal que muestra la evolución normativa de la Junta del Cementerio de Obreros, en busca de demostrar que ésta carece actualmente de un órgano fiscalizador que lleve a cabo la supervigilancia de la misma; lo cierto del caso es que no se aporta formal ni materialmente la opinión de la asesoría legal de esa Municipalidad.

 

Así las cosas, para futuras ocasiones será necesario que se cumpla con la remisión de la opinión legal de interés, la cual debe referirse expresamente sobre todos los puntos consultados, con el fin de ejercer nuestra labor consultiva.

 

II.-       SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL CEMENTERIO DE OBREROS DE SAN JOSÉ.

 

En primer término, por las razones que adelante se dirán, consideramos necesario realizar un estudio histórico en el Registro Nacional, sobre los antecedentes del terreno en el cual se asienta el Cementerio de Obreros de la Ciudad de San José.

 

Actualmente, dicho terreno se encuentra inscrito en la Finca del Partido de San José, Matrícula N° 139569-000, propiedad de la Municipalidad de San José. Este inmueble se origina de la reunión de cuatro fincas que pertenecían al ente municipal, la cual se efectuó mediante escritura del 9 de octubre de 1956, y se inscribió bajo el tomo 1531, folio 336. Desde dicha fecha hasta ahora, el inmueble pertenece a la entidad municipal.

 

Esas cuatro fincas que se unieron para formar la propiedad actual fueron las siguientes: 

 

1) Finca N° 3853, la cual fue vendida por el señor Juan José Madriz Hidalgo a la Municipalidad de San José, mediante escritura del 11 de enero de 1899, según consta al tomo 367, folio 105.

 

2) Finca N° 28665, la cual fue vendida por la señora Antolina Montero Salvatierra a la Municipalidad de San José, mediante escritura del 5 de diciembre de 1907, según consta al tomo 429, folio 155.

 

3) Finca N° 38582, la cual fue vendida por el señor Basilio Castro Bonilla a la Municipalidad de San José, mediante escritura del 28 de agosto de 1907, según consta al tomo 695, folio 478.

4) Finca N° 35696, la cual fue vendida por la señora María Bonilla a la Municipalidad de San José, mediante escritura del 6 de octubre de 1953, según consta al tomo 626, folio 329.

 

Como se puede apreciar, la Municipalidad de San José adquirió las fincas que actualmente conforman el Cementerio de Obreros desde los años 1899, 1907, y las más reciente en 1953. Posteriormente, en el año 1956 reunió esas cuatro propiedades dando origen a la Finca del Partido de San José, Matrícula N° 139569-000, la cual hasta la fecha es propiedad de la referida Municipalidad.

 

Determinado lo anterior, conviene revisar la normativa que dio origen al cementerio objeto de consulta. En ese sentido, es mediante el Acuerdo N° 117 del 20 de mayo de 1943, que se crea “…la institución denominada “Cementerios de Obreros de la ciudad de San José”, cuya administración y dirección será ejercitada por una Junta Directiva”  (artículo 1).

 

 El artículo 2 de dicho Acuerdo establece como objeto fundamental de esa Institución “…administrar, dirigir y velar por el Cementerio Obreros de la ciudad de San José, por delegación expresa que al efecto le hace el Municipio de San José.” (La negrita es nuestra).

 

Por su parte, en su numeral 4 se dispone “Integran la institución las personas físicas que a la fecha sean dueñas de fosas en el terreno que al efecto tiene designado la Municipalidad, y que es conocido con el nombre de “Cementerio de Obreros.” (La negrita es nuestra).

 

Ahora bien, a efectos de determinar la naturaleza jurídica del cementerio que aquí interesa, consideramos importante establecer lo siguiente:

 

1- La Institución “Cementerio de Obreros de San José”, administrada y dirigida por una Junta Directiva, se crea fundamentalmente para administrar, dirigir y velar por dicho cementerio.

 

2- Esa facultad de administración y dirección le fue atribuida por delegación expresa que al efecto hizo el Municipio de San José.

 

3- En el momento en que operó esa delegación -20 de mayo de 1943-, la Corporación Municipal era propietaria de 3 de las fincas que actualmente conforman el Cementerio de Obreros, adquiridas desde los años 1899 y 1907. La finca restante la adquirió en 1953.

4- En el año 1956, se reunieron esas 4 propiedades dando origen a la Finca del Partido de San José, Matrícula N° 139569-000, la cual hasta la fecha es propiedad de la Municipalidad de San José.

           

Tomando en cuenta los anteriores elementos, es dable afirmar que la propiedad donde se ubica el “Cementerio de Obreros de San José”, es un bien demanial: tanto por la titularidad que sobre él ostenta la Municipalidad de San José, como por estar destinado permanentemente a un uso de utilidad general o público. Sobre este tema, esta Procuraduría ha señalado: 

 

“Por otra parte, no escapa a nuestro conocimiento que, en al menos un dictamen de esta Procuraduría General, se afirmó el carácter demanial de los cementerios municipales (C-254-2000 del 11 de octubre del 2000). Conviene recordar tal pronunciamiento:

 "Para dar respuesta a esta pregunta, resulta imprescindible abordar el tema de la naturaleza jurídica de los cementerios cuya administración ha sido encomendada a las municipalidades. Específicamente, interesa determinar si forman parte del dominio público o no, de lo que dependerá admitir como posible la venta de espacios en dichos cementerios.

Sobre el punto, debemos indicar que el dominio público ha sido definido en doctrina como "…el conjunto de bienes de propiedad pública del Estado, lato sensu, afectados al uso público directo o indirecto de los habitantes y sometido a un régimen jurídico especial de derecho público y, por tanto, exorbitante del derecho privado" .(7)

(7) ESCOLA (Héctor Jorge), El Interés Público como Fundamento de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1989, página 201.

En nuestro medio, el artículo 121 inciso 14) de la Constitución Política establece como atribución de la Asamblea Legislativa "decretar" la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación. Dicha norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 261 del Código Civil, donde se establece qué ha de entenderse por cosas públicas y por cosas privadas. La última de las disposiciones citadas indica expresamente:

"Artículo 261.- Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.

Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona".

La Sala Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse reiteradamente sobre las características de los bienes que integran el dominio público. Por ejemplo, en su resolución n° 2306-91 de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, indicó:

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa."

De lo expuesto se puede afirmar que el dominio público está constituido por bienes cuya titularidad es generalmente pública, y que se encuentran afectados por ley a un fin de utilidad o de uso público. Tales bienes se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial que facilita al Estado la realización de sus fines.

En el caso específico que nos ocupa, si bien desde 1884, con la ya citada ley de secularización de los cementerios, se encargó la administración de esos bienes a las autoridades políticas de cada lugar, no se dispuso ahí, ni en ninguna norma de rango legal posterior, la afectación de los cementerios al dominio público. Ello, a pesar de que se trata de bienes que, evidentemente, se destinan de manera permanente a un uso de utilidad general.

La situación apuntada nos conduce a cuestionarnos si es posible admitir que exista dominio público sin afectación formal por vía legislativa. Al respecto es preciso hacer notar que el citado artículo 261 del Código Civil cataloga como bienes demaniales no sólo los que por ley están destinados de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, sino, además, aquellos de que todos pueden aprovecharse, por estar entregados al uso público.

La Sala Constitucional ha admitido que los bienes destinados permanentemente a usos de utilidad general –aunque no exista afectación formal– constituyan bienes demaniales. Así por ejemplo, en su resolución n.° 2562-91 de las 9:35 horas del 29 de noviembre de 1991, indicó:

"Los bienes adquiridos por el Estado o las Juntas de Educación o administrativas para dedicarlos a la educación pública, son por propia naturaleza, bienes de dominio público y sometidos a un régimen especial, en razón de los fines que deben cumplir ".

Posteriormente, en su resolución n.° 5879-94 de las 10:00 horas del 7 de octubre de 1994, también expresó:

"Toda construcción de locales destinados en forma permanente a un uso de utilidad general, impone que esos bienes sean considerados como demaniales, como por ejemplo en el caso de los locales comerciales en mercados municipales o en este caso, de los construidos en las terminales para el servicio de autobuses. Lo normal en este caso es que el Gobierno Local construya las instalaciones y las de en arriendo a los particulares; el vínculo que surge de esta relación no constituye un simple alquiler, en los términos del derecho común. Para el particular constituye una forma de uso y aprovechamiento de una cosa pública que queda regulada por el derecho público."

De conformidad con lo anterior, es posible afirmar que existen bienes demaniales "por naturaleza", representados por aquellas cosas que se destinan, de modo permanente, a un uso de utilidad general. Esa afirmación encuentra respaldo en los precedentes jurisprudenciales transcritos, los cuales, son vinculantes erga omnes, según lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de Jurisdicción Constitucional.

En el caso de los cementerios municipales, aunque ninguna norma legal (o de rango superior a la ley) lo haya señalado expresamente, es claro que se trata de bienes destinados permanentemente a un uso de utilidad general, por lo que constituyen bienes de dominio público.

Al pronunciarse sobre la naturaleza de los cementerios, el Tribunal Contencioso Administrativo, en su sentencia n.° 144 del 22 de abril de 1999, indicó:

"… el régimen jurídico de los cementerios se ubica en el Derecho Público y el camposanto se considera como un bien demanial, lo que impide a los ciudadanos ejercer sobre ellos actos de posesión o pretender los derechos que de ella se derivan, quedando a salvo, claro está, las relaciones que se establecen con los propietarios, concesionarios o arrendadores de las sepulturas, monumentos y mausoleos que se erigen en el cementerio, las cuales estarían regidas, por el régimen apropiado a su condición".

Por su parte, el Reglamento General de Cementerios ya citado, en su artículo 57, dispone que los cementerios deben considerarse patrimonio público. Tal disposición, aunque no es de rango legal, forma parte del ordenamiento jurídico vigente y refuerza la naturaleza demanial de los cementerios. El texto de esa norma indica:

"Artículo 57: Todos los cementerios nacionales se considerarán patrimonio público, sujetos a sus leyes y reglamentos, inalienables, secularizados y no podrán ser suprimidos sino por razones de orden público previo criterio técnico y autorización del Ministerio de Salud. Específicamente de la División de Vigilancia Epidemiológica y del Departamento de Ingeniería Sanitaria."

Establecida entonces la naturaleza demanial de los cementerios municipales y siendo la inalienabilidad una de las características de este tipo de bienes, es posible afirmar que ni las juntas administradoras de esos cementerios, ni ningún otro órgano municipal, está jurídicamente habilitado para vender espacios del terreno –propiedad de la municipalidad– donde se encuentra ubicado el cementerio.

A pesar de lo anterior, sucede en algunos casos que no todo el terreno ocupado por un cementerio es propiedad de la municipalidad, sino que en él existen sepulturas, monumentos, mausoleos, etc., que se encuentran inscritos, como propiedad privada, ante el registro público respectivo. En tales supuestos, la naturaleza privada de esa propiedad debe respetarse(8) de manera tal que, en tales supuestos, sí podría admitirse la posibilidad de que los propietarios de esos espacios los vendan a terceras personas, siguiendo para ello el procedimiento establecido en el decreto ley relativo a la "Regulación de la Propiedad y Arrendamiento de Tumbas en Cementerios" (n.° 704 de 7 de setiembre de 1949).

(8) Al respecto, la Sala Constitucional ha indicado: "…no es posible interpretar que el dominio público se crea por decisión unilateral de la Administración, con prescindencia de la voluntad del propietario y menos cuando el inmueble está inscrito en el Registro Público de la Propiedad Inmueble, si no ha mediado de previo, un acto de entrega voluntario, que pueda ser probado por la Administración por cualquier medio; o si no ha mediado previa indemnización, si se trata de adquirir el inmueble por la vía forzosa, tal y como lo señala el artículo 45 constitucional". Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia n.° 3145-96 de las 9:27 horas del 28 de junio de 1996, reiterada en la n.° 6999-96 de las 12:24 horas del 20 de diciembre de 1996.

El decreto ley a que se acaba de hacer referencia, aparte de que admite la existencia de casos de propiedad privada dentro de los cementerios, regula los requisitos y el procedimiento para el traspaso de esa propiedad; establece que dicho traspaso sólo es posible cuando las parcelas, tumbas, mausoleos, etc., no hayan sido usados, o cuando, habiéndolo sido, se hubieren exhumado todos los restos que ellos contengan; prohibe la venta con pacto de retroventa; declara la inembargabilidad de esos bienes; señala que no pueden ser dados en garantía o gravados en forma alguna; establece como obligación de los dueños, el mantener las parcelas, tumbas y mausoleos en buen estado de conservación y ornato; y dispone las medidas que deben adoptarse en caso de que esos bienes sean abandonados. Cabe mencionar que tratándose de sitios sujetos a propiedad privada dentro de un cementerio, si bien la Municipalidad no está habilitada para cobrar suma alguna por concepto de arrendamiento, sí estaría en condición de exigir, por los medios ya descritos, el pago de una cuota para gastos de mantenimiento de las zonas comunes del cementerio o para gastos de administración.

En síntesis, es posible afirmar que por ser los cementerios bienes de dominio público, la municipalidad que los administra no está facultada para vender espacio alguno de su propiedad en dichos cementerios; sin embargo, en caso de que existan espacios que no pertenezcan a la municipalidad, sino a sujetos privados, sí es posible realizar esa venta, mediante el trámite previsto en el decreto-ley n.° 704 de 7 de setiembre de 1949."

En nuestro criterio, el dictamen que recién se cita no es contradictorio con el impedimento que este Órgano Asesor tiene con el proyecto de reglamento que es motivo del presente estudio.  En el dictamen recién citado, se parte de una premisa fundamental:  el cementerio construido por la municipalidad para destinarlo a un fin de utilidad general supone que la titularidad del bien inmueble donde se asienta lo es de la corporación. Por ello se hace la analogía con las sentencias de la Sala Constitucional donde es precisamente esa titularidad inicial del bien lo que conlleva la incorporación de la obra a los bienes del dominio público.” (Opinión Jurídica N° OJ-251-2003 del 1 de diciembre del 2003). (La negrita no es del original).   

 

En el caso del Cementerio Obrero de San José, no hay duda de su naturaleza demanial en vista de la titularidad que sobre él ostenta la Municipalidad de San José (incluso adquirió los terrenos desde 1899, 1907 y 1953), y por estar destinado permanentemente a un uso de utilidad general. Si bien, la administración y dirección del cementerio fue encomendada a una Junta Directiva, no se puede obviar que ello fue así por delegación expresa que le hizo la Corporación Municipal, es decir, de previo a la delegación operada la administración y dirección del cementerio correspondía a la Municipalidad, pues de no ser así no habría sido posible delegar una competencia que esa corporación no ostentaba.

             

III.-     SOBRE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA JUNTA DIRECTIVA DEL CEMENTERIO DE OBREROS Y LA FISCALIZACIÓN QUE SOBRE ELLA SE EJERCE.

 

Como vimos mediante el Acuerdo N° 117 del 20 de mayo de 1943, se crea la institución “Cementerios de Obreros de la Ciudad de San José”, cuya administración y dirección se encomendó a una Junta Directiva por delegación expresa del Municipio de San José.

 

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado en diversas resoluciones que la Junta Administradora del Cementerio de Obreros es un sujeto de derecho privado, constituido por los dueños de las fosas:   

 

“Contrariamente a lo alegado por la recurrente, esta Sala, en sentencia N° 4549-93 de las 15:51 horas del 10 de setiembre de 1993, afirmó que la Junta Administradora del Cementerio de Obreros es un sujeto de derecho privado:

(…)

I.- La Junta Administradora del Cementerio de Obreros en [sic] una entidad privada constituida por los dueños de las fosas, por lo que la discusión sobre la existencia de un derecho de propiedad sobre una de esas fosas es un asunto de mera legalidad que debe ser ventilado en la vía civil. Por ello el amparo es improcedente.

II.- En cuanto al segundo punto, el caso no cumple con los requisitos de admisibilidad exigidos por el artículo 57 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional en tanto la recurrente tiene el derecho de acudir al juez civil a hacer valer sus derechos y obtener la información que busca de una entidad privada .” (Véase en el mismo sentido la sentencia N° 2001-04351 de las 10:38 horas del 24 de mayo de 2001).” (Resolución N° 000143-2007 de las 09:32 horas del 12 de enero 2007). (En similar sentido las resoluciones números 2003-13864 de las 17:14 horas del 2 de diciembre del 2003, 2001-02805 de las 12:22 horas del 5 de abril del 2001, 2000-10433 de las 09:44 horas del 24 de noviembre del 2000).

 

Así las cosas, el Tribunal Constitucional ha definido la naturaleza jurídica de la Junta Administradora del Cementerio de Obreros. Esas resoluciones resultan vinculantes y de acatamiento obligatorio para todos los operadores jurídicos, a tenor del artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, Ley N° 7135 del 11 de octubre de 1989. Sobre el carácter erga omnes de estos fallos, hemos indicado:  

 

 “(…) que el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional –número 7135 de 11 de octubre de 1989- establece la obligatoriedad "erga omnes" de la jurisprudencia y precedentes de la Sala Constitucional, de manera que sus interpretaciones sobre los alcances de las normas o actos sujetos al control de constitucionalidad, son inexorablemente vinculantes y de acatamiento obligatorio para todos los operadores jurídicos; vinculación que en todo caso no opera para sí misma, pues es conveniente que exista la posibilidad de que el Tribunal Constitucional pueda variar sus criterios, ya sea por un cambio en su integración o por cambios sobrevivientes de las circunstancias (…)” (Dictamen N° 294-2003 del 29 de setiembre del 2003).” (C-216-2007 del 3 de julio de 2007). (La negrita es del original).

 

Por otra parte, en cuanto a la fiscalización de dicha Junta, el artículo 20 del Acuerdo N° 117 del 20 de mayo de 1943, establece:

 

“Esta institución estará sometida a la supervigilancia de la Dirección General de Asistencia y Protección Social, de acuerdo al inciso c) del Art. 4° de la Ley N° 48 del 14 de junio de 1940, y en cuanto a las prescripciones sanitarias se ajustara a las estatuidas en los decretos números 17 de 5 de septiembre de 1931, 33 de 20 de junio de 1934 y 20 de 8 de noviembre de 1938.”

 

El artículo 4 de la Ley N° 48 del 14 de junio de 1940, disponía como atribuciones de la Dirección General de Asistencia y Protección Social, las siguientes:

 

“a) La coordinación de todos los servicios de las instituciones de Asistencia y Protección Social y Beneficencia Pública existentes o que en lo futuro se establezcan.

b) La supervigilancia técnica y control económico de las mencionadas instituciones, cuando sean sostenidas o subvencionadas por el Estado o por las Municipalidades;

c) La supervigilancia de las referidas instituciones que sean mantenidas con fondos particulares;

(…)”

Ahora bien, la anterior disposición legal fue derogada expresamente por la Ley General de Asistencia Medico-Social, N° 1153 del 14 de abril de 1950 (artículo 36); sin embargo en esta nueva ley se crea la Dirección General de Asistencia Médico-Social como dependencia del Ministerio de Salubridad Pública, a la cual se le asignan las siguientes atribuciones:

“a) La coordinación de los servicios de las instituciones de asistencia médica existentes o que en lo futuro se establezcan, así como la de los servicios de los organismos de protección social a su cuidado;

b) La dirección técnica y la fiscalización económica de las instituciones a que se refiere le inciso anterior, cuando sean sostenidas o subvencionadas por el Estado o por las municipalidades;

c) La supervigilancia técnica de instituciones análogas que sean mantenidas con fondos particulares;

(…)”

 

Como se puede apreciar, las atribuciones asignadas a la Dirección General de Asistencia y Protección Social mediante la Ley N° 48, fueron trasladadas -casi de manera idéntica- a la Dirección General de Asistencia Médico-Social, dependencia del Ministerio de Salubridad Pública, siendo dable afirmar que la Institución del Cementerio de Obreros administrada por su Junta Directiva, estaría sometida entonces a la supervigilancia de esta nueva Dirección.       

 

El anterior cuerpo normativo fue derogado -excepto en su artículo 29- por la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, N° 5412 del 08 de noviembre de 1973. Esta norma en el inciso d) de su artículo 2, dispuso como atribución del citado Ministerio “La fiscalización económica de las instituciones de asistencia médica o que realicen acciones de salud en general, cuando sean sostenidas o subvencionadas, total o parcialmente, por el Estado o por las municipalidades o con fondos públicos de cualquier naturaleza.”

               

Si bien es cierto, en vista de las derogaciones acontecidas desapareció “la supervigilancia técnica de instituciones análogas que sean mantenidas con fondos particulares”, considera este órgano consultivo que el accionar del Cementerio de Obreros administrado por su Junta Directiva, se encuentra subsumido dentro de la anterior disposición. En ese sentido, es innegable que esa institución realiza “acciones de salud en general”, las cuales son sostenidas o subvencionadas parcialmente por la Municipalidad de San José, mediante el aporte del terreno de su propiedad donde se encuentra el citado cementerio.

 

Bajo ese contexto, el concepto subvención proviene del verbo subvenir, el cual es definido por el Diccionario de la Real Academia Española en su página web (http://www.rae.es/) como: “Ayudar a algo o costear sus gastos.” A nuestro entender, con el aporte del terreno municipal se sufragan o se costean parte de los gastos que genera la actividad que despliega la Junta Directiva del Cementerio Obrero. En palabras más sencillas: Dicha Junta no tiene que gastar o invertir en un terreno que le permita desarrollar su actividad, pues ese activo es aportado por la Municipalidad de San José.

 

En consecuencia, la Institución Cementerio de Obreros administrado por su Junta Directiva, está sujeta a la fiscalización económica del Ministerio de Salud, a parte de las directrices y lineamientos que dicho Ministerio disponga en materia de salud como órgano rector de esa rama. En esa dirección, en el caso de la Junta Administradora del Cementerio de Alajuela, este órgano consultivo manifestó:

 

“De la normativa que a continuación se transcribe, se constata que al constituir los cementerios establecimientos de interés sanitario, su administración y organización está inmersa dentro del sector salud. Por consiguiente, los administradores de cementerios están sujetos a los requisitos, directrices técnicas y de funcionamiento que el Ministerio de Salud disponga para la construcción y operación de los cementerios.

(…)

Por lo tanto, resulta evidente que la Junta de Protección Social de Alajuela se encuentra sometida a las directrices técnicas y de funcionamiento que en materia de cementerios establezca el Ministerio de Salud, y en ese sentido está sujeta a los controles que en esa materia dicte dicho Ministerio.

(…)

Con fundamento en lo transcrito, la Junta de Protección Social de Alajuela será susceptible de fiscalización económica por parte del Ministerio de Salud solamente en el caso de que reciba fondos públicos, sea sostenida, o sea subvencionada total o parcialmente por el Estado y municipalidades.

(…)

De lo hasta aquí expuesto, podemos colegir que la Junta de Protección Social de Alajuela no tiene que consultar todos los gastos y giros al Ministerio de Salud, pero sí estimamos y con fundamento en los principios de razonabilidad y proporcionalidad, conveniente aún cuando la ley no lo diga expresamente, que rindan cuentas a ese Ministerio y permitan auditorías en cualquier momento. Lo anterior no obstaculiza los controles propios e internos que tenga o establezca la Junta, en virtud de que ambos controles no son excluyentes, sino que más bien persiguen la misma finalidad, cual es una sana y adecuada organización y administración de los cementerios.”  (Dictamen N° C-171-1999 del 24 de agosto de 1999). (Reconsiderado parcialmente por la Opinión Jurídica N° OJ-251-2003 del 1 de diciembre del 2003, en cuanto a la naturaleza jurídica de las juntas de protección social).

 

De igual manera, con respecto a esa fiscalización que puede ejercer el citado Ministerio, esta Procuraduría ha señalado:

 

"(...) En lo que atañe a la tutela estatal sobre el funcionamiento de la Cruz Roja, debe indicarse que la citada ley Nº 1153 fue derogada por la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, Nº 5412 de 8 de noviembre de 1973 y sus reformas. Sin embargo, este último cuerpo legal dispone, en su artículo 2°, que son atribuciones de ese Ministerio:

"...

ch) Ejercer la jurisdicción y el control técnicos sobre todas las instituciones públicas y privadas que realicen acciones de salud en todas sus formas, así como coordinar sus acciones con las del Ministerio;

d) La fiscalización económica de las instituciones de asistencia médica o que realicen acciones de salud en general, cuando sean sostenidas o subvencionadas, total o parcialmente, por el Estado o por las municipalidades o con fondos públicos de cualquier naturaleza ...".

En virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que la Cruz Roja Costarricense constituye una persona o sujeto de Derecho Privado y, específicamente, una asociación organizada bajo los preceptos de la mencionada Ley No. 218 de 8 de agosto de 1939 y de conformidad con sus propios estatutos.

Sin embargo, por el hecho de realizar acciones en el campo de la salud y por ser subvencionada con fondos públicos, su funcionamiento está sujeto a la tutela del poder público y a controles de diversa índole.

Conforme queda expresado, el Ministerio de Salud no sólo ejerce un control técnico y una potestad de coordinación que la vincula, sino que también le corresponde una potestad de vigilancia en lo que se refiere al correcto manejo financiero de la asociación, es decir, la fiscalización económica de la institución mediante auditorajes, investigaciones, requerimiento de informes, etc. Dicha tutela que ejerce el Ministerio de Salud, lo es sin perjuicio de los controles a que también está sometida la Cruz Roja Costarricense en su condición de asociación, a la luz de lo establecido en la Ley de Asociaciones y su reglamentación.”  (Dictamen N° C-051 del 5 abril de 1994).

 

Finalmente, sin perjuicio de lo antes expuesto, nos interesa precisar lo siguiente:

 

a) De conformidad con el artículo 2 del Acuerdo N° 117 del 20 de mayo de 1943, la Corporación Municipal delegó la competencia que le correspondía de administración y dirección del cementerio a la Junta Directiva del mismo, por lo que a nuestro juicio el ente municipal conserva la facultad y la obligación de vigilar las actuaciones atribuidas al delegado, a tenor del articulo 91 de la Ley General de la Administración Publica, N° 6227 del 2 de mayo de 1978, que literalmente establece:

 

"El delegante tendrá siempre la obligación de vigilar la gestión del delegado y podrá ser responsable con éste por culpa en la vigilancia. Sólo habrá lugar a culpa en la elección cuando ésta haya sido discrecional".

 

b) Como ha quedado plasmado en este estudio, no hay duda de que el inmueble donde se asienta el Cementerio de Obreros de la Ciudad de San José, es propiedad de la Municipalidad de ese Cantón. Bajo ese contexto, corresponde a la Contraloría General de la República, en vista de la competencia específica y prevalente que ostenta en la materia determinar si tanto esa Contraloría como la Auditoría Interna de la Municipalidad de San José pueden ejercer una función de fiscalización en el caso que nos ocupa (artículos 183 y 184 de la Constitución Política, 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, siguientes y concordantes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994, artículos 4, 22 inciso a) y 33  de la Ley General de Control Interno, N° 8298 del 31 de julio del 202).

 

IV.-     CONCLUSIONES.

 

Con fundamento en los razonamientos expuestos este Órgano Consultivo, concluye lo siguiente:

 

1) La propiedad donde se ubica el “Cementerio de Obreros de San José”, Finca del Partido de San José, Matrícula N° 139569-000, es un bien demanial en vista de la titularidad que sobre él ostenta la Municipalidad de San José (incluso adquirió los terrenos desde 1899, 1907 y 1953), y por estar destinado permanentemente a un uso de utilidad general.

 

2) La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado en diversas resoluciones que la Junta Administradora del Cementerio de Obreros es un sujeto de derecho privado, constituido por los dueños de las fosas. Esas resoluciones resultan vinculantes y de acatamiento obligatorio para todos los operadores jurídicos, según lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, Ley N° 7135 del 11 de octubre de 1989.

 

3) A tenor del artículo 2 inciso d) de la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, N° 5412 del 08 de noviembre de 1973, la Institución Cementerio de Obreros administrado por su Junta Directiva, está sujeta a la fiscalización económica del Ministerio de Salud, a parte de las directrices y lineamientos que dicho Ministerio disponga en materia de salud como órgano rector de esa rama.

 

4) De conformidad con el artículo 2 del Acuerdo N° 117 del 20 de mayo de 1943, la Corporación Municipal delegó la competencia que le correspondía de administración y dirección del cementerio a la Junta Directiva del mismo, por lo que a nuestro juicio el ente municipal conserva la facultad y la obligación de vigilar las actuaciones atribuidas al delegado, a tenor del articulo 91 de la Ley General de la Administración Publica.

 

5) En razón de que el inmueble donde se asienta el Cementerio de Obreros de la Ciudad de San José, es propiedad de la Municipalidad de ese Cantón, corresponde a la Contraloría General de la República, en vista de la competencia específica y prevalente que ostenta en la materia, determinar si tanto esa Contraloría como la Auditoría Interna de la Municipalidad de San José pueden ejercer una función de fiscalización en el caso que nos ocupa (artículos 183 y 184 de la constitución Política, 1, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, siguientes y concordantes de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Ley N° 7428 de 7 de setiembre de 1994, artículos 4, 22 inciso a) y 33  de la Ley General de Control Interno, N° 8292 del 31 de julio del 2002).

 

Sin otro particular, deferentemente,

           

           

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy                        Alejandro Arce Oses

Procuradora Administrativa                                  Abogado de Procuraduría

 

 

Cc: Concejo Municipal de San José

ACACHA/AAO.