C-353-2007

2 de octubre de 2007

 

Doctor

Francisco Romero Royo

Decano

Escuela Centroamericana de Ganadería

 

Estimado  señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio Nº D-218 del 23 de julio de 2007, por medio del cual solicita se amplíe la consulta efectuada mediante el oficio D-014-07, del 09 de enero del 2007, que fue respondida mediante dictamen Número C-19-2007, por la existencia de nuevos elementos. Específicamente, se solicita emitir pronunciamiento sobre el siguiente aspecto:

 

“¿Qué ocurre con el caso de un funcionario público, que a pesar de que una fundación se hizo cargo de la cancelación de su salario durante un determinado tiempo, su nombramiento se había efectuado formalmente y ratificado por parte del máximo jerarca de la institución pública para la cual prestó sus servicios, quien fue la que recibió en todo momento los beneficios de su trabajo?”

 

Adjunto se remite el criterio de la Asesoría Jurídica de la Escuela Centroamericana de Ganadería, en el que se expresa lo siguiente:

 

“Considero que en un caso como el que nos ocupa prevalece la disposición legal contenida en el artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública por ser una ley de carácter general, que regula la actividad del Estado aplicable también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos. En este caso, no obstante que el salario del Auditor Interno durante el período que se analiza fue cubierto por la Fundación Internacional Escuela Centroamericana de Ganadería y que de conformidad con el artículo 1de la Ley de Fundaciones número 5338, establece que las fundaciones son entes privados de utilidad publica, el mismo criterio del Coordinador de Recursos Humanos admite que la prestación personal de servicio se dio a favor de la Escuela Centroamericana de Ganadería, que fue, en última instancia, quien se benefició de la función de auditoria realizada y en todo caso, fue el Consejo Directivo de la Escuela indicada, como máximo jerarca, quien había efectuado el nombramiento y ratificación del mismo. Bajo esta interpretación, si sería aplicable la disposición del artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública para efectos del reconocimiento de los años servidos.”

 

I.         SOBRE EL DICTAMEN C-19-2007 Y EL PRONUNCIAMIENTO QUE SE          NOS SOLICITA EN ESTA GESTIÓN.

           

Mediante oficio D-014 del 09 de enero del 2007, la Escuela Centroamericana de Ganadería solicita el criterio de este Órgano Asesor sobre lo siguiente:

 

“En el caso de un funcionario que ha sido contratado a cargo y por cuenta de una fundación, con el reconocimiento de su respectivo salario y todos los demás elementos y beneficios derivados del contrato de trabajo, pero que ha prestado servicios a favor de una institución pública como la ESCUELA CENTROAMERICANA DE GANADERÍA, puede reconocerse u homologarse el tiempo en que ha estado contratado por la fundación para los efectos de reconocimiento de aumentos anuales, vacaciones y otros, como tiempo servido prestado en otras entidades del Sector Público, al tenor de lo que establece el inciso d) del artículo 12 de la Ley No. 2166, Ley de Salarios de la Administración Pública?”

 

            Como se desprende de la consulta efectuada, el supuesto sometido a nuestro conocimiento estaba referido a una persona “contratado a cargo y por cuenta de una fundación”, es decir, entre el empleado y la fundación, según lo consultado, existía una relación de trabajo.  A partir de este supuesto, en el pronunciamiento C-19-2007 se arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.  Las fundaciones son personas jurídicas privadas a las que el Estado les ha otorgado reconocimiento como de “utilidad pública”, en atención a que los fines y objetivos que persiguen resultan de interés público.

2.  No obstante lo anterior, las fundaciones no forman parte del sector público, por lo que no es posible reconocer el tiempo laborado en esas entidades como tiempo laborado para el Estado, al tenor de lo establecido en el artículo 12 de la Ley General de Salarios de la Administración Pública.

 

Ahora bien, es claro que el supuesto que se consulta en esta oportunidad, es diferente al consultado en enero del presente año, toda vez que en esta oportunidad se señala que el nombramiento del funcionario “se había efectuado formalmente y ratificado por parte del máximo jerarca de la institución pública para la cual prestó sus servicios”, siendo que la fundación únicamente canceló el salario al funcionario en mención. 

 

En este punto, nos parece conveniente aclarar los alcances del presente pronunciamiento, toda vez que de la información que se nos remite, se nos indica que existió un Convenio entre la Escuela Centroamericana de Ganadería y la Fundación Internacional de la Escuela Centroamericana que dio sustento al pago efectuado por la Fundación del salario del funcionario. 

 

Sin entrar a analizar la situación particular presentada en el asunto de interés, toda vez que un análisis particularizado escapa de nuestras competencias consultivas de conformidad con dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debemos señalar la necesidad de que la Escuela Centroamericana de Ganadería analice la situación presentada, a efectos de verificar su regularidad jurídica. 

 

No debemos olvidar, que de conformidad con el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, el funcionario público sólo puede recibir las retribuciones o beneficios propios de su labor y cancelados según el régimen de Derecho Público, lo que imposibilitaría que el funcionario recibiera dineros de otra entidad que no fuera pública.  Al respecto, señala el artículo 16 de comentario:

 

“Los servidores públicos solo podrán recibir las retribuciones o los beneficios contemplados en el Régimen de Derecho Público propio de su relación de servicio y debidamente presupuestados.  En consecuencia, se les prohíbe percibir cualquier otro emolumento, honorario, estipendio o salario por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de estas, en el país o fuera de él.”

 

Este criterio ya ha sido reiterado por este Órgano Asesor, que ha señalado a los convenios de cooperación como un medio in idóneo para reconocer beneficios salariales a los funcionarios públicos:

 

“Primero, si quien aporta los funcionarios es un ente del Estado para llevar a cabo las obras, como ya se indicó, deberán limitarse a percibir por sus labores los rubros estipulados como salario, horas extras, disponibilidad, peligrosidad, etc., los cuales solo podrán recibirlos si son debidamente autorizados y pagados del presupuesto de la institución a que pertenezcan, nunca y bajo ningún motivo o denominación podrán percibir por sus labores compensaciones económicas o en especie de personas físicas, jurídicas, nacionales o extranjeros…..

En cuanto a relaciones laborales derivadas de convenios de cooperación, así como el hecho de que entes Estatales puedan llevar a cabo este tipo de negocios jurídicos con sujetos privados, la Procuraduría ha dispuesto en el dictamen C-013-94, lo siguiente:

“Por otra parte la autorización al Ministerio para celebrar convenios de cooperación con organizaciones conservacionistas privadas, supone que quien pagara el salario de esos trabajadores es el sujeto privado, la fundación o la asociación. No se señala en modo alguno que las obligaciones laborales o financieras, derivadas del contrato de trabajo que surge entre la fundación o asociación deriven de fondos públicos…

…En consecuencia, si el pago del salario es dado por la fundación, en el contexto de una relación de trabajo de carácter privado, aún cuando la función a cumplir sea la de protector de las áreas silvestres que están a cargo de particulares programas de manejo de conservación del Estado, no vemos que exista violación a la normativa de derecho público, pues la Fundación de Parques Nacionales actúa en ese momento como patrono privado, contratando a un individuo para que labore en un parque nacional que colabora a proteger. …

En conclusión, con base en lo expuesto esta Procuraduría General estima, luego de observar que quien contrata y paga el salario de los servidores referidos en su consulta es la Fundación de Parques Nacionales, -en su condición de sujeto privado hace nacer el vínculo laboral-, no existe violación alguna a la normativa de derecho público aquí examinada, toda vez que no es el Estado quien asume las obligaciones financieras, ni son fondos públicos los utilizados para ello.” El subrayado es nuestro.

Por lo anterior, debemos señalar que el pago del salario o cualquier otro beneficio, incentivo, sobresueldo, etc., dado en el contexto de una relación de trabajo de carácter privado, aún cuando la función a cumplir sea la realización de obras de interés público, no debe ser nunca imputable al Estado y por ende no existe relación de carácter laboral con la Administración Pública, ya que esta corresponderá íntegramente a la contraparte privada, situación que debe ser incluida en forma expresa en el clausulado de cada convenio que se suscriba.

Como un argumento de apoyo a todo lo que hemos indicado, la misma Contraloría General de la República en materia de convenios de cooperación entre asociaciones de desarrollo integral, municipalidades y entes públicos, mediante el oficio DAGJ-2627-2005 del 6 de setiembre del 2005, siendo concordante con lo que hemos venido exponiendo, ha señalado lo siguiente:

“Así las cosas a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 ya no resultaría procedente que las asociaciones de desarrollo integral en los convenios a que se hace referencia en su oficio de consulta, colaboraran con el pago de horas extras a los funcionarios del indicado Ministerio, pues como señalamos líneas atrás, el numeral 16 de dicho cuerpo normativo prohíbe que los servidores públicos perciban retribuciones o beneficios por parte de personas físicas o jurídicas privadas, nacionales o extranjeras, en razón de sus funciones o con ocasión de éstas; por lo que, al tratarse dichas asociaciones de personas jurídicas privadas, no podrían asumir éstas el pago de dichos extremos. Sin embargo, es claro que ello no obsta para que tales asociaciones puedan realizar otro tipo de aportes para lograr los fines perseguidos por los mencionados convenios, de conformidad con la normativa aplicable al efecto.”

En conclusión, con base en lo expuesto se estima que pueden suscribirse convenios de cooperación entre organizaciones comunales y entes del Estado, pero debe hacerse el señalamiento de que si intervienen funcionarios públicos la retribución por sus labores será únicamente su salario y cualquier beneficio adicional deberá ajustarse a la normativa vigente para su reconocimiento y ser debidamente presupuestado, siendo claro que dichos funcionarios actúan bajo la prohibición total de recibir cualquier beneficio de parte de terceros. Por otro lado, si el ente privado es quien aporta la mano de obra necesaria, éste será quien contrata y paga el salario en su condición de sujeto privado que hace nacer el vínculo laboral, así que el Estado no asume relación alguna con ellos, ni obligaciones financieras. “  (OJ-042-2006 del 30 de marzo del 2006, el resaltado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver los pronunciamientos OJ-043-2006 del 30 de marzo del 2006 y C-331-2006 del 23 de agosto del 2006)

 

Por otra parte, se señala en la solicitud  de pronunciamiento que en el supuesto bajo análisis existió un acto de nombramiento ajustado a derecho, por lo que debemos advertir a la Escuela Centroamericana de Ganadería que deberá analizar en el caso particular si efectivamente se está en presencia de un acto de nombramiento válido y eficaz, aspecto que por tratarse de un caso concreto, también escaparía de nuestro análisis.

 

Bajo estos supuestos, procederemos a realizar el análisis de fondo de la consulta planteada, no sin antes advertir que, al tratarse de supuestos diferentes debe entenderse que el criterio contenido en el pronunciamiento C-19-2007 se mantiene.

 

II.        SOBRE EL SOBRESUELDO POR ANUALIDAD.

 

Los artículos 5 y 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública regulan el sobresueldo de anualidad, con el cual se reconoce un importe de dinero por cada año de antigüedad que el servidor acumule al servicio del sector público. 

 

“El complemento salarial denominado ‘anualidad’, es un reconocimiento otorgado por la Administración, cuya finalidad es premiar la experiencia adquirida de sus funcionarios que han permanecido en forma continua prestando sus servicios a ésta. Básicamente, este incentivo es un premio por la antigüedad del funcionario que ha dedicado su esfuerzo, experiencia y conocimiento adquirido en el transcurso de los años para ponerlo al servicio de un solo patrono, en este caso del Estado y sus instituciones.”   (Dictamen C -242-2005 del 1 de julio de 2005.)

 

El sobresueldo por anualidad parte de la concepción de que el Estado es un único centro de imputación de derechos laborales, principio que comúnmente es conocido como teoría del Estado como patrono único, por lo que independientemente del ente u organismo público específico en el cual desarrolló su actividad productiva el trabajador, el beneficio de anualidad le es reconocido.  Sobre la teoría el Estado como patrono único, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado, que:

 

“Del principio de que el Estado es en realidad uno sólo, se deriva la conclusión de que en la relación de servicio que lo liga con sus servidores, el Estado es un mismo patrono y que no tiene importancia distinguir en cuál de las diversas dependencias públicas se prestó el servicio al establecer la antigüedad, servida para efectos de salario como servidor activo, o como requisito para acceder a la jubilación” (Sala Constitucional, resolución número 433-1990 de las quince horas treinta minutos del 27 de abril de 1990).

 

Como se señaló líneas atrás, el beneficio se encuentra contenido en los artículos 5 y 12 inciso c, los cuales transcribiremos, en lo que interesa, para obtener mayor claridad en la exposición.

 

ARTICULO 5º.- De conformidad con esta escala de sueldos, cada categoría tendrá aumentos o pasos, hasta un total de treinta, de acuerdo con los montos señalados en el artículo 4º anterior, hasta llegar al sueldo máximo, que será la suma del salario base más los treinta pasos o aumentos anuales de la correspondiente categoría.

Todo servidor comenzará devengando el mínimo de la categoría que le corresponde al puesto, salvo en casos de inopia a juicio del Ministro respectivo y de la Dirección General de Servicio Civil. Los aumentos anuales serán concedidos por méritos a aquellos servidores que hayan recibido calificación por lo menos de "bueno", en el año anterior, otorgándoseles un paso adicional, dentro de la misma categoría, hasta llegar al sueldo máximo.”

“Artículo 12.  Los aumentos de sueldo a que hace referencia el artículo 5 se concederán el primer día del mes cercano al aniversario del ingreso o reingreso del servidor y de acuerdo a las siguientes normas:…

d) A los servidores del Sector Público, en propiedad o interinos, se les reconocerá, para efectos de los aumentos anuales a que se refiere el artículo 5 anterior, el tiempo de servicio prestado en otras entidades del Sector Público.  Esta disposición no tiene carácter retroactivo.” (El subrayado no es del original)

 

De la norma en comentario nos interesa resaltar el tiempo que se reconoce a efectos del otorgamiento del beneficio en cuestión.    Como se desprende del artículo 12 en comentario, el presupuesto de hecho para que pueda operar el reconocimiento de los derechos es que el trabajador se haya desempeñado anteriormente en una entidad dentro del sector público, es decir, que la entidad a cuyo servicio laboró el trabajador durante el tiempo que pretende que le sea reconocido, sea parte del sector público.    El criterio anterior ha sido acogido por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que ha señalado:

 

“De manera semejante a como se pronunció en el voto de esta misma Sala que se cita en el fallo del Tribunal, se ha reiterado el criterio de que la ampliación del reconocimiento de la antigüedad acumulada en todo el Sector Público, deviene de lo establecido en los artículos 4 y 12 inciso d), según reforma introducida por la Ley   6835 mencionada, en las cuales se hizo referencia expresa a todo el sector público,   entendido en los términos más amplios y no sólo limitado a los funcionarios adscritos al régimen del servicio civil, pues la segunda de las disposiciones mencionadas expresamente concibió para los servidores del Sector Público el derecho al reconocimiento del tiempo laborado en otras entidades del Sector Público, sin restricción alguna respecto de los funcionarios amparados por el Servicio Civil, según lo entiende el recurrente. Es cierto, como se argumenta, que las modificaciones se hicieron en la Ley General de Salarios de la Administración Pública, N ° 2106, de 9 de octubre de 1957, y sus reformas, normativa esa que fue dictada de acuerdo con previsiones del Estatuto de Servicio Civil en materia de salarios del Poder Ejecutivo; sin embargo, la aplicación de las reformas introducidas por la ley 6835 debe ser general, no sólo por el sentido literal de sus disposiciones, sino porque el espíritu de la norma es claro en establecer mecanismos para tratar de igual manera, en ese campo, a todos los servidores del Sector Público, dentro de la doctrina del Estado como patrono único. Si el legislador hubiera querido darle a la reforma una aplicación restringida para las clases de puestos clasificados en el Manual Descriptivo del Servicio Civil, tomando en cuenta lo establecido en el artículo 1 ° de dicha Ley General de Salarios, no tendría sentido el que se haya referido a "... todo el Sector Público..."   máxime si la misma ley dejó a salvo los derechos adquiridos a través de convenciones colectivas que pudieran haberse dado en algunas áreas de ese Sector (cuya práctica lleva a concebirlo ya como general). Por otra parte la Ley 6835   al reformar el artículo 4 y adicionar un inciso d), al numeral 12 de la Ley de Salarios mencionada dispuso la derogación de toda disposición que se le opusiera, extendiendo su aplicación a todo el Sector Público, con independencia de que los trabajadores se encontraran o no regidos por un régimen de carácter estatutario. Por esta razón, el agravio sobre la imposibilidad de aplicar las disposiciones de la Ley 6835   a otras entidades no cubiertas por el régimen de Servicio Civil, no puede ser atendido.   En este mismo sentido pueden consultarse las resoluciones de esta misma Sala, números 180-93 de las 15:10 horas del 25 de agosto de 1993; 230-96, de las 15:10   del 14 de agosto de 1996; 300-96, de las 9:10 horas del 11 de octubre de 1996, 209-97 de las 10:20 horas del 17 de setiembre de 1997.) (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2005-147 de las diez horas veinticinco minutos del veinticinco de febrero del dos mil cinco)

 

En esta misma línea de pensamiento, la Procuraduría General de la República ha sostenido que el concepto de sector público debe interpretarse de manera amplia.  Al respecto, hemos sostenido que:

 

“Como puede verse del texto transcrito, el concepto de “Sector Público” viene a integrar, con mayor cobertura, a las instituciones o entidades que conforman al Estado costarricense. De manera que los servidores públicos que hayan prestado sus servicios en cualquiera de ellas, ( bajo una relación contentiva de los tres elementos que la integran como tal, a saber: subordinación jurídica, salarios, y prestación personal del servicio prestado), sea en propiedad o interinos, tienen derecho al reconocimiento del tiempo allí laborado para los efectos de los aumentos anuales a que refieren los artículos 4 y 5 Ibid; es decir, concibiéndose esa retribución económica, como una especie de premio, en el tanto se aprecia la experiencia adquirida a través del tiempo en cualquiera de las instituciones que conforma el Sector Público. En ese sentido, ha sido conteste la jurisprudencia de este Órgano Asesor de la Administración Pública, al expresarse:

“El reconocimiento de la antigüedad en el servicio ha sido concebida como un premio a la experiencia. Con la adición del inciso d) al artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública (reforma introducida mediante Ley Nº 6835 del 22 de diciembre de 1982), esa gratificación se consolidó (no sólo respecto de los servidores regulares, sino también en relación con los interinos), al ordenarse el reconocimiento del tiempo servido en otras instituciones para efectos de los aumentos anuales, de manera tal que el servidor no perdiera la antigüedad acumulada al pasar de una institución a otra, o la antigüedad acumulada en una misma institución.

Cabe señalar que la reforma en mención al utilizar el concepto "Sector Público", le imprime una mayor amplitud al significado de la noción "Estado patrono único", toda vez que dicho concepto es mucho más amplio que el de Administración Pública. Lo anterior tiene importancia a los efectos del punto consultado, toda vez que, reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, enfatizó, en todos los casos en que estuvo en discusión la referida reforma, sobre la desaparición de las restricciones contempladas por el Estatuto de Servicio Civil a la aplicación de la Ley de Salarios de la Administración Pública, así como que con dicho concepto, sea, "Sector Público", se generalizaron los efectos y el ámbito de aplicación de la referida Ley.” (Dictamen C-017-2007 del 29 de enero del 2007)

 

Como se desprende de lo expuesto hasta ahora, el elemento determinante para el reconocimiento del sobresueldo por anualidad es que la entidad para la que haya servido el empleado sea parte del sector público.

 

Adicionalmente, el artículo 5 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, condiciona el pago del rubro por anualidad a que el servidor haya obtenido una calificación al menos de “bueno” en la evaluación periódica que de sus servicios se realiza, por lo que en aquellos casos en que ambos supuestos se verifiquen, el patrono público está obligado a reconocer el rubro de anualidad.

 

III.      SOBRE EL FONDO.

 

La Escuela Centroamericana de Ganadería fue creada mediante la ley 4401, la cual en su artículo 2 indica que la misma se encuentra adscrita al Ministerio de Educación Pública. Señala el artículo en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 2: La Escuela de Ganadería estará adscrita al Ministerio de Educación Pública y contará con un Consejo Directivo, compuesto así: un delegado de la Universidad de Costa Rica, un delegado del Ministerio de Educación Pública, un delegado del Ministerio de Agricultura y Ganadería, y un delegado de la Municipalidad de Atenas.”

 

La norma citada no señala la naturaleza jurídica de la Escuela de Ganadería, únicamente manifiesta que se encuentra adscrita al Ministerio de Educación.  Sobre este punto la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General de la República, ha dicho:

 

“Dada esa circunstancia, no puede concluirse que la adscripción implique per se una relación de dependencia. En efecto, esa dependencia sólo podría derivarse del contexto de la norma, máxime si la adscripción se refiere a un ente descentralizado. Por consiguiente, que un organismo sea “adscrito” a otro no significa necesariamente que su naturaleza jurídica sea la de un órgano. Bien puede referirse a un ente.

Es de advertir que respecto de la Escuela Centroamericana esa dependencia no se desprende claramente de la Ley N° 4401. Antes bien, esta norma contiene elementos que fundarían la titularidad de una personalidad jurídica distinta de la del Estado. En efecto, el legislador dota a la Escuela de un presupuesto propio, le otorga exoneración de tributos, otorgamiento que carecería de sentido si se tratara de un simple órgano del Ministerio de Educación Pública. Luego, la pretensión es que la Escuela llegue a ser centroamericana, posibilidad que no se compagina con la pertenencia al Ministerio de Educación Pública. Quizás por esa imprecisión en cuanto a la naturaleza, el Poder Ejecutivo la catalogó (Decreto Ejecutivo N° 10642-E de 8 de octubre de 1979) como entidad semiautónoma, caracterización que no puede sino provenir del legislador. No obstante, a pesar del problema de constitucionalidad del Decreto, es de advertir que pareciera que efectivamente el legislador pretendió crear una entidad descentralizada, que se regiría no por lo que dispongan las autoridades del Ministerio sino por lo dispuesto por los órganos internos de la Escuela.” (Dictamen C- 084-2007, 9 de marzo del 2007)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, con la promulgación de la Ley 6541 que Regula las Instituciones de Enseñanza Parauniversitaria, la Escuela Centroamericana de Ganadería según el transitorio II, pasa a ser considerada una institución de educación superior parauniversitaria quedando sujeta a los preceptos de dicha ley, de modo tal que la Escuela tiene naturaleza de ente Público semiautónomo. Señala la norma en comentario lo siguiente:

 

“Transitorio II.- Los colegios universitarios y aquellas otrasinstituciones que, en el momento de la promulgación de esta ley, tuvieranaprobadas carreras de nivel superior parauniversitario, quedaráncomprendidas dentro de los alcances de ésta.”

 

Sobre este aspecto este Órgano Asesor ha señalado:

 

"Los colegios universitarios y aquellas otras instituciones que, en el momento de la promulgación de esta ley, tuvieran aprobadas carreras de nivel superior parauniversitario, quedarán comprendidas dentro de los alcances de ésta", ello significa que la Escuela Centroamericana de Ganadería queda sometida a los preceptos de dicha ley. En esa medida, se deberán entender modificados tanto las leyes de creación como su reglamento, aún cuando expresamente la ley de Colegios Universitarios no establezca esa derogación. Ello por cuanto en derecho, la derogación de una norma puede ser tácita, deriva de la existencia de dos normas contradictorias en sí mismas. En cuanto a la aplicación de dicha Ley No. 6541, se acogen los fundamentos del pronunciamiento C-263-85 de 22 de octubre de 1985, suscrito por los Licdos. Adrián Vargas Benavides y Ana Lorena Brenes Esquivel, en el cual se afirma que "de conformidad con la Ley de Creación de la Escuela Centroamericana de Ganadería y su respectivo reglamento, en relación con el artículo 5º del Reglamento de Educación Superior Parauniversitaria, la referida Escuela se rige por las normas aplicables a los Colegios Universitarios…

A partir de la interpretación que ha hecho la Procuraduría de la naturaleza jurídica de los entes públicos regulados por la Ley N° 6541, podría decirse que la aplicación de esta Ley a la Escuela permite precisar su naturaleza jurídica, por cuanto implica la aplicación de los criterios que se han consolidado respecto de las entidades de enseñanza parauniversitaria. Esa aplicación deja claro que se trata de una entidad semiautonoma. “(Dictamen C-084-2004, 9 de marzo del 2004)

 

Asimismo, sobre este mismo aspecto la División de Asesoría y Gestión Jurídica,   de la Contraloría General de la República, ha señalado que:

 

“Con base en su ley de creación, la Escuela está adscrita al Ministerio de Educación Pública. El reglamento de esta ley, la califica como una institución semiautónoma adscrita a ese ministerio, la cual goza de capacidad jurídica. Ahora bien, al aplicarse la Ley de Creación y Funcionamiento de las Instituciones de Educación Superior Parauniversitaria, su condición será la de un ente público semiautónomo”  (Oficio Nº 00825, DAGJ-0168-2005, del 24 de enero del 2005)

           

A partir de lo expuesto, y en lo que a nuestro estudio interesa, podemos concluir que la Escuela Centroamericana de Ganadería forma parte del Sector Público, en el tanto estamos en presencia de una entidad pública semiautónoma.

 

Ahora bien, en atención a la naturaleza jurídica que ostenta la Escuela Centroamericana de Ganadería, es  posible concluir que sus empleados son empleados públicos, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.     Sobre este punto la Procuraduría General de la República en el C-084-2004, 19 de marzo del 2004, expreso que:

 

“La necesaria aplicación del régimen estatutario a los colegios universitarios ha sido señalada por la Procuraduría en sus pronunciamientos Ns. C-247-99 de 21 de diciembre de 1999, C-102-2000 de 12 de mayo de 2000 y C-153-2000 de 7 de julio del mismo año. En dichos pronunciamientos, la Procuraduría ha acogido lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución N° 7900-97 antes citada, por lo que la tesis es que a las relaciones de servicio del personal de los colegios universitarios, por ser relaciones de empleo público, les resultan aplicables los principios  estatutarios de idoneidad y eficiencia comprobada, contratación mediante oposición, estabilidad laboral, imposibilidad de convenir entre sí las partes, las condiciones del servicio.”

 

La Constitución Política ha definido un régimen de empleo público diferenciado del régimen privado principalmente por la aplicación del bloque normativo del derecho público, lo que produce que la relación de empleo de los servidores del Estado sea completamente diferente a la de los trabajadores privados.   Las características principales de este régimen de empleo son la comprobación de idoneidad para el ingreso al puesto y la estabilidad.  Este régimen, a diferencia del régimen privado, se encuentra sujeto al Derecho Público.   Al respecto, ha señalado el Tribunal Constitucional lo siguiente:

 

II.- DE LOS PRINCIPIOS QUE ORIENTAN EL EMPLEO PÚBLICO. En las actas de la Asamblea Nacional Constituyente se evidencia la intención de un grupo de constituyentes de establecer un régimen laboral administrativo, totalmente diferenciado del empleo privado –regido por el Código de Trabajo-, que respondiera a las especiales particularidades de la función pública (análisis que puede verificarse en la sentencia número 1696-92, de las quince horas treinta minutos del veintitrés de agosto de mil novecientos noventa y dos…III.- Es así como la Sala Constitucional ha concluido que existen dos grandes categorías de empleados que trabajan para el Estado: los que tienen la condición de " funcionario público ", " servidor público ", o de " empleado público ", y los que laboran para empresas o servicios económicos del Estado, encargados de gestiones sometidas al derecho común. Los primeros son aquellos que en el desempeño de sus funciones realizan la gestión pública del Estado, a los que en –consecuencia-, les es aplicable el régimen de empleo público, con todos los principios y características que derivan de lo dispuesto en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, que bien puede decirse son disposiciones que " [...] otorgan al servidor público garantías que pueden considerarse verdaderos derechos públicos subjetivos [...] (sentencia número 1119-90); como lo son el principio de especialidad para el servicio público, la garantía de estabilidad en el empleo, y el requisito de idoneidad comprobada para el nombramiento. Se trata de un régimen administrativo, estatutario para quienes prestan servicios a la administración en nombre propio y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura….”  (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2001-244 de las catorce horas con cuarenta y seis minutos del diez de enero del dos mil uno)

 

De la anterior cita jurisprudencial nos interesa resaltar la forma especial de vinculación que existe entre los servidores públicos y el Estado, a diferencia de los trabajadores privados, ya que mientras en los segundos la relación con el patrono se da en virtud de un contrato laboral privado, en el caso de los empleados públicos, la vinculación se da a través de la investidura que se realiza con el acto administrativo de nombramiento. 

 

"El acto de investidura otorga al individuo el derecho a la ocupación del cargo, no todavía los derechos nacidos de esa ocupación. La plena efectividad de la relación orgánica y de servicio está supeditada todavía a una ulterior condición, la aceptación del cargo por el beneficiario del acto, salvo norma expresa que imponga al mismo carácter obligatorio. Desde este punto de vista, el acto de investidura es válido y perfecto desde que se dicta y aún eficaz para conferir al servidor el derecho al cargo, pero no para conferir al ente el derecho a exigir su desempeño. El derecho de exigir la fiel y eficiente prestación del servicio, propio del ente público, así como todos los demás deberes y derechos del servidor, nacen con la aceptación del cargo por éste" (Ortiz Ortiz, Eduardo. Tesis de Derecho Administrativo. Tomo II. Editorial Stradmann, San José, 2002. p.p. 159-169.)

 

El artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública recoge la forma de vinculación entre el servidor público y la Administración, al disponer que el servidor público es “la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva…. “

 

Sobre el concepto de servidor o funcionario público, la jurisprudencia de la Sala Segunda ha dicho:

 

(…)”puede entonces concluirse que, funcionario público, es todo aquél que, con independencia del carácter de la actividad que realice, haya sido nombrado como tal, mediante un acto formal de nombramiento, válido y eficaz, para ejercer potestades públicas, en el campo de su competencia; ya sea en relaciones inter – orgánicas (empleado) o inter – subjetivas (funcionario).” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2006-00020 de las nueve horas cuarenta minutos del veintisiete de enero del año dos mil seis.) ( el subrayado no es del original)

 

            De lo anteriormente señalado es claro que, la relación de empleo público surge a partir del acto administrativo de nombramiento el cual somete al funcionario a una relación de especial sujeción ante el Estado.

 

En el presente caso, según lo que señala la Escuela consultante y partiendo del supuesto de que el servidor público fue nombrado a través de un acto de investidura eficaz y siempre se encontró subordinado a las disposiciones de la consultante  – supuestos que deben ser verificados en el caso concreto por la Escuela Centroamericana de Ganadería, de conformidad con lo señalado en el apartado primero  de esta consulta-; la duda surge porque su salario no fue cancelado por la Escuela Centroamericana de Ganadería sino por una Fundación, con lo cual resulta indispensable determinar si el que un funcionario no haya sido pagado con fondos públicos desvirtuaría su relación de empleo a efectos de determinar si deben o no reconocerse los años de servicio para el pago del sobresueldo de anualidad.

 

El artículo 18 del código de Trabajo señala que los elementos que constituyen una relación laboral son: la remuneración que es la cantidad de dinero que se le paga al empleado de conformidad con la ley, por los servicios prestados; la prestación personal del servicio que consiste en que el trabajador debe prestar personal y directamente los servicios para los que fue contratado y la subordinación jurídica que es“ el estado de limitación de la autonomía del trabajador al cual se encuentra sometido, en sus prestaciones, por razón de su contrato; y que proviene de la potestad del patrono o empresario para dirigir la actividad de la otra parte. ( Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2006-00008 de las nueve horas treinta minutos del veinte de enero del dos mil seis)

 

Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

"ARTICULO 18.-Contrato individual de trabajo, sea cual fuere su denominación, es todo aquél en que una persona se obliga a prestar a otra sus servicios o a ejecutarle una obra, bajo la dependencia permanente y dirección inmediata o delegada en ésta, y por una remuneración de cualquier clase o forma. Se presume la existencia de este contrato entre el trabajador que presta sus servicios y la persona que los recibe."

 

Sobre estos elementos característicos de la relación laboral, la jurisprudencia judicial y la administrativa de esta Procuraduría han manifestado:

 

"Tres elementos son, entonces, los que, con claridad, ayudan a definir el carácter o la naturaleza de una relación de trabajo: la prestación de un servicio, que debe ser remunerado, y que se desarrolle bajo subordinación, respecto del empleador. Jurisprudencial y doctrinariamente, se ha establecido que, normalmente, tal subordinación o dependencia, es el elemento fundamental para poder determinar si se está, o no, en presencia de una relación laboral. Esto por cuanto existen otros tipos de relaciones jurídicas, donde los elementos de la prestación de los servicios o de la ejecución de obras y el de la remuneración, también están presentes. De esa manera, generalmente, el elemento determinante, característico y diferenciador, en la de típicamente naturaleza laboral, es el de la subordinación”. (Dictamen C-319-2003, 09 de octubre de 2003, el subrayado no es del original)

 

Bajo esta inteligencia, si la relación de subordinación no ha sido modificada por el hecho de que el salario del funcionario haya sido cancelado por la Fundación y no por la Escuela Centroamericana de Ganadería, debemos concluir que el tiempo de servicio acumulado por el servidor en estas circunstancias debe ser computado a efectos del cálculo del sobresueldo de anualidad.  Al respecto, este Órgano Asesor señaló, al resolver un asunto similar al presentado en esta consulta, lo siguiente:

 

“De conformidad con lo señalado, la modificación propuesta en el proyecto de presupuesto ordinario y extraordinario para el año 2007, consistente en el traslado de una partida para que la Junta Administrativa de la Imprenta Nacional cancelara los salarios de los funcionarios del Ministerio de Gobernación y Policía, no tiene la virtud de modificar la subordinación jurídica a la que se encuentra sujeto el servidor público de la Imprenta Nacional, en el tanto la Junta Administrativa no tendría competencia para ejercer tal poder de dirección, por lo que necesariamente debe entenderse que la relación jurídica continúa siendo con el Ministerio de Gobernación y Policía.

En sentido similar, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia ha resuelto a favor de refutar a los trabajadores como empleados del Ministerio y no de la personificación presupuestaria, en atención a cuál es el órgano que ha ejercido el poder de dirección, independientemente de si éste órgano ha cancelado la remuneración o no del servidor. 

“En esta instancia es un hecho no controvertido que el actor le prestó servicios al Estado en el período comprendido entre 1° de julio de 1989 y el 8 de junio de 1997, siendo que a partir del día 9 siguiente se le trasladó a laborar en el Programa denominado Festival Internacional de las Artes, perteneciente al Teatro Popular Melico Salazar, este último, según se indicó, con personería jurídica propia.   Tal y como acertadamente lo indicaron los señores jueces, mediante nota fechada 6 de junio de aquel año, suscrita por el Coordinador de Recursos Humanos de la Dirección General del Archivo Nacional, se le informó al demandante sobre aquel traslado y además que dicha Dirección seguiría:   “... asumiendo el pago, hasta tanto se concrete su traslado presupuestario por parte del Ministerio de Hacienda”.   Es decir, el traslado material iba acompañado de una promesa de pago de salario por parte de aquella dependencia estatal hasta que el puesto apareciera presupuestado en el lugar de destino.   Ese compromiso fue cumplido solo parcialmente, por cuanto, según el reporte de la Caja Costarricense de Seguro Social, visible a folios 209 a 211, el señor Méndez Alfaro percibió salario de parte de aquel órgano pero quedaron al descubierto varios meses del año de 1999; período este último, en el cual, dicho sea de paso, ya se había dispuesto que volviera a prestar los servicios para el Ministerio de Cultura Juventud y Deportes, específicamente en el Departamento Legal.   … En términos generales para determinar la existencia de una relación laboral, debemos recurrir al contenido de los numerales 4 y 18 del Código de Trabajo.   ….Se han distinguido tres elementos caracterizantes de una relación de tipo laboral, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación jurídica.   Como los dos primeros se presentan también en otro tipo de contrataciones, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha recurrido al tercer elemento -la subordinación jurídica- como criterio de distinción, entendido éste como la facultad del empleador de dar órdenes al empleado y disciplinar sus faltas así como la de dirigir las tareas (sobre el punto se pueden consultar los votos de esta Sala números 268, de las 8:00 horas, del 13 de diciembre de 1991; 25, de las 9:00 horas, del 24 de enero de 1992; 392, de las 10:40 horas, del 25 de noviembre de 1994; 235, de las 10:40 horas, del 18 de octubre de 1996; 382, de las 9:50 horas, del 29 de noviembre de 1996;   30, de las 15:40 horas, del 12 de febrero de 1997 y; 390, de las 10:20 horas, del 7 de agosto del 2002).   De todo lo expuesto se colige, sin lugar a dudas, que el actor estuvo siempre sujeto a las decisiones del Ministerio, órgano del Estado, quien no sólo lo envió a prestar servicios en otra entidad sino que por ellos le pagó salarios en una época y, además, dispuso los referidos traslados según lo estimó procedente.   Es decir, el actor se mantuvo sujeto a las órdenes de aquel (subordinación jurídica), sin que sea procedente por injusto y arbitrario, que luego pretenda eludir la responsabilidad de las consecuencias producidas por sus actuaciones, no existiendo ninguna razón válida para que sea el servidor el que vea menoscabados sus derechos por la actividad de la Administración.   De ahí que, acertadamente se le consideró su patrono para todos los efectos correspondientes.-  (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 2005-425 de las ocho horas cinco minutos del primero de junio del año dos mil cinco)

Por otra parte, el acto de nombramiento como funcionarios del Ministerio de Gobernación y Policía ha definido la relación estatutaria con aquel Ministerio, por lo que en nuestro criterio se requeriría de un nuevo acto administrativo que invista al funcionario como parte de la estructura organizativa de la otra entidad a la cual se presume se traslada….”  (OJ-029-2007 del 10 de abril del 2007)

 

            Según se explicó en aquella oportunidad, el elemento determinante para señalar la existencia de la relación de empleo esta dado por la subordinación, relación que implica un poder de dirección de la Escuela Centroamericana de Ganadería sobre el funcionario, producto precisamente de la especial vinculación que surge del acto de nombramiento.  Esta situación, según lo expuesto por la Escuela consultante, no se desvirtuó en el presente caso, por lo que podemos señalar que la relación durante el tiempo en que el salario fue cancelado por la fundación, fue con la Escuela Centroamericana de Ganadería y no con la Fundación.

 

            Bajo esta inteligencia, siendo la Escuela Centroamericana de Ganadería parte del Sector Público, en los términos señalados en el artículo 12 de la Ley de Salarios, el tiempo servido para dicha entidad parauniversitaria debe computarse a efectos del reconocimiento del sobresueldo por anualidad.

 

IV. CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.               El elemento determinante para el reconocimiento del tiempo servido por un trabajador a efectos del pago del sobresueldo por anualidad, es que el funcionario haya servido a una entidad dentro del Sector Público, de conformidad con el artículo 12 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

 

2.               La Escuela Centroamericana de Ganadería forma parte del Sector Público a efectos del pago del plus salarial de anualidad. 

 

3.               En una relación de empleo, el elemento determinante viene dado por la subordinación jurídica del servidor a la Administración Pública, derivada de la vinculación especial que surge a partir del acto de nombramiento del servidor, la cual se manifiesta a través del poder de dirección que ejerce la Administración Pública sobre el servidor.

 

4.               Bajo esta inteligencia, el pago de la remuneración por parte de una fundación no desvirtúa la relación de empleo del servidor con la Escuela Centroamericana de Ganadería, en el tanto dicha subordinación jurídica pueda ser imputada a la Escuela Centroamericana de Ganadería y no a la Fundación que cancela el salario del empleado.

 

5.               En estos supuestos, si la relación de empleo fue con la Escuela Centroamericana de Ganadería y no con la Fundación, el tiempo servido por el funcionario para la entidad parauniversitaria puede computarse a efectos del reconocimiento del beneficio de anualidad, en virtud de la pertenencia de la Escuela Centroamericana de Ganadería al Sector Publico.

 

6.               Se reitera la recomendación a la Escuela Centroamérica en el sentido de verificar la regularidad jurídica del acto de nombramiento del servidor y del pago del salario por parte de una persona de derecho privado, a la luz de lo señalado por el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

            Sin otro particular,

 

            Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                     Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                             Asistente Profesional Jurídico

 

 

GRF/Kjm