OJ-096-2007

26 de septiembre 2007

Señor

Gilberto Jérez Rojas

Diputado

Asamblea Legislativa

S.   D.

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio No. DGR-471-2007 de 05 de setiembre de este año mediante el que plantea dos interrogantes, no sin antes aclarar que el criterio que de seguido se expone, es una mera opinión jurídica y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.

            Consulta usted lo siguiente:

“1) En los proyectos de ley tendientes a que instituciones públicas –llámase ministerios, instituciones autónomas o semiautónomas, así como municipalidades, DONEN BIENES DE SU PROPIEDAD A ENTIDADES PRIVADAS (asociaciones, fundaciones, entre otras), ¿puede incorporarse una disposición tendiente a que el bien retorne al dominio de la entidad pública donante en caso de que la asociación o fundación que lo recibió se disuelva?.

La doctrina[1] define la donación “doni datio”  como un acto de liberalidad mediante la que una persona (física o jurídica) traspasa a otra, gratuitamente, la propiedad de una cosa mediante un contrato  que requiere para su perfección del consentimiento o aceptación de la contraparte (donatario). Según Luis Díez Picazo[2], la donación es un acto de liberalidad  en virtud del “animus donandi” o ánimo liberal, que no es otra cosa que el consentimiento que se exige para todo negocio jurídico; con independencia de cuáles fueron los motivos internos que hubieran podido mover al agente.

En nuestro ordenamiento jurídico esa figura contractual se encuentra regulada en el Código Civil, artículos 1393 al 1408, y precisamente el artículo 1395, in fine, prohíbe que en la donación se estipulen cláusulas de reversión en las que, ante el cumplimiento de una condición o de un plazo, los bienes retornen al donante.  Así lo establece expresamente el citado numeral al disponer que: “No puede hacerse donación con cláusulas de reversión o de sustitución”.

En lo que atañe al asunto, el reconocido jurista nacional Alberto Brenes Córdoba[3] señaló: “La merced que se otorga por medio de la donación es en principio, irrevocable; y el traslado de la propiedad tiene lugar de manera definitiva desde el momento del convenio, como en la compraventa o en cualquier otro modo contractual de adquirir.  Por eso, es contrario al espíritu de la institución, que el donante se reserve el derecho de recobrar el dominio de lo donado, a la muerte del donatario; forma limitada de donar que en derecho se conoce con el nombre de reversión, prohibida de modo expreso por nuestra ley, al igual que la cláusula sustitutoria por la que se disponga que el agraciado, a su fallecimiento, transmita el objeto a determinada persona; pues que todos esos modos irregulares de instituir, entraban la movilización de la propiedad, con perjuicio del interés común.”  

            No obstante la existencia de esa norma legal que rige primordialmente las relaciones contractuales privadas, en tratándose de fondos públicos,  definición en la que están comprendidos los bienes públicos, conforme al artículo  9   de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República (No. 7428 de 07 de setiembre de 1994),  es totalmente viable que el legislador, mediante norma especial prevaleciente ante la norma general del Código Civil[4],  establezca cláusulas de reversión como la indicada, a fin de que, en caso de disolución del ente privado (donatario), el bien retorne a la entidad pública donante; ello, naturalmente,  con ocasión de la especial tutela que revisten los fondos públicos.

            Lo anterior asegura por otra parte, que de no cumplirse o continuarse con el fin altruista que motivó la donación del bien, por disolución de la donataria, éste no pase a intereses particulares en detrimento de los de la colectividad.    

2.- De ser afirmativa la anterior respuesta: en el caso específico de donaciones provenientes de los Gobiernos Locales, las cuáles deben obedecer a un Acuerdo emitido por el Concejo Municipal y en donde el papel de la Asamblea Legislativa consiste en dar su autorización: ¿pueden los diputados incluir una disposición en el sentido descrito en la pregunta No. 1 o esta clase de normativa solo puede devenir del propio Concejo Municipal?.  

De conformidad con lo establecido en los artículos 121 inciso 14 de la Constitución Política,  62 del Código Municipal y 5 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, resulta evidente que para que el ente municipal pueda donar cualquier tipo de recursos o bienes inmuebles requiere de una ley especial que expresamente le autorice a ello.  Ley  que, ha indicado reiteradamente esta Procuraduría, es de carácter dispositivo y no imperativo en tanto que para la materialización del negocio jurídico no basta la autorización legislativa sino que se  requiere además de la aprobación del ente público.  Así se ha señalado que:

“… es importante recordar que las leyes dictadas por la Asamblea Legislativa mediante las que autoriza a las instituciones públicas a traspasar sus bienes carecen de efectividad por sí mismas, es decir, además de su emisión, se requiere la concurrencia de un acuerdo de la Institución respectiva aprobatorio del traspaso y en el que se autorice a su representante legal a suscribir la escritura pública correspondiente” (Dictamen C-208-96 de 23 de setiembre de 1996).

Así las cosas, nos hemos pronunciado en el sentido de que la toma de dicho acuerdo compete por entero al ente público, el cual resuelve libremente si lo adopta o no (OJ-081-98 de 28 de setiembre de 1998).

(…)

Bajo esa línea de pensamiento, puede afirmarse que, en el supuesto bajo examen, tal autorización tiene como básico efecto permitir que se realice un determinado acto que, de otra forma, resultaría contrario al ordenamiento jurídico, en virtud del ya citado principio de legalidad. Bajo esa óptica, la autorización parece venir ligada a una prohibición preexistente que se levanta justamente con motivo de la autorización que concede la norma legal”.  (C-052-2007 de 22 de febrero del 2007).   

Ahora bien, esa aprobación por parte del ente público, que en el caso de las municipalidades se concretiza en el acuerdo del Concejo Municipal,  debe ajustarse a los presupuestos establecidos en la ley autorizante, en virtud del principio de legalidad que rige sus actuaciones; por ende, sólo en tanto ahí se establezcan podría aquél imponer limitaciones o restricciones a la libre disposición del bien donado. 

Aunado a ello, en virtud de existir en el ordenamiento jurídico (Código Civil) disposición que expresamente prohíbe realizar donaciones que contengan cláusulas de reversión, únicamente mediante una norma legal se podrían establecer disposiciones de esa índole, atribución que de toda suerte es inherente y exclusiva del Poder Legislativo.

Atentamente,

 Licda. Ana Milena Alvarado Marín

 Notaria del Estado

AMA/na