C-290-2007

San José, 23 de agosto de 2007

Ingeniero

Eulogio Domínguez V.

Director Ejecutivo

Centro de Formación de Formadores y de

Personal Técnico para el Desarrollo Industrial

de Centro América  (CEFOF)

S.                         O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a la consulta que nos formulara mediante Oficio DEj-093-07 de 8 de febrero de 2007, recibido el 12 del mismo mes y año, en el que plantean las siguientes interrogantes:

 “Si la Administración Pública tiene la facultad de dar por terminados los contratos de dedicación exclusiva vigentes con sus trabajadores, y las consecuencias de tal decisión”.

“Dada la naturaleza de este tipo de contrato, en aquellos casos en que originalmente el trabajador ostentaba el grado de bachiller y posteriormente obtuvo el grado de licenciado u otro grado superior, si la Administración está en la obligación de manera automática y sin valoración de conveniencia alguna, reconocer por el rubro de dedicación exclusiva un porcentaje adicional correspondiente a ese grado”.

I.- ANTECEDENTES.

a.- Criterio de la Asesoría Legal del CEFOF:

En relación con los temas consultados, la Asesoría Legal del CEFOF  emitió su criterio en el sentido de que:

 “…en cualquier momento la Administración Pública puede acordar la rescisión de los contratos suscritos con sus empleados por el régimen de la dedicación exclusiva, ya sea por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga al interés público.  No obstante dicho acuerdo deberá estar precedido y fundamentado respecto de las causales de rescisión.  En todo caso, deberá procederse con estricto apego al debido proceso, según lo señalado en el Reglamento de Contratación Administrativa”. (Oficio AL-004-2007, de 8 de febrero de 2007).

b. Naturaleza Jurídica del  CEFOF y su legitimación para consultar ante esta Procuraduría General:

  Como una cuestión preliminar, interesa destacar que el CEFOF es una “institución de enseñanza superior parauniversitaria oficial”, creada según acuerdo del Consejo Superior de Educación, mediante la promulgación del Decreto Ejecutivo 21331-MEP, de  1° de abril de 1992, con personalidad jurídica propia al amparo de la Ley N° 6541 de 19 de noviembre de 1989. 

Esta Procuraduría, y dada la imprecisión contenida en la citada Ley N° 6541, ha definido  a este tipo de instituciones como “entes públicos que forman parte del sector descentralizado del Estado”, entre otros en los Dictámenes C-059-2000, de 30 de marzo de 2000 y C-084-2004, de 9 de marzo de 2004.

Como consecuencia de lo anterior, resulta admisible la consulta planteada ante este órgano superior técnico consultivo de la Administración Pública.

II.  El Régimen de Dedicación Exclusiva:

  La figura de la dedicación exclusiva, tema sobre el cual versa su consulta, se encuentra regulado en el Decreto Ejecutivo No. 23669-H, de 18 de octubre de 1994, el cual la define e indica sus objetivos, así:

“Artículo 1º.- Se entenderá por dedicación exclusiva para efectos del presente reglamento, la compensación económica retribuida a los servidores de nivel profesional, porcentualmente sobre sus salarios base (previa suscripción de un contrato entre el servidor y el máximo jerarca o con quien este delegue), para que obligatoriamente no ejerzan de manera particular (remunerada o ad-honorem), la profesión que sirve como requisito para desempeñar el puesto que ostenten así como las actividades relacionadas con esta; con las excepciones que se establecen en el presente reglamento.

Artículo 2º.- El régimen de dedicación exclusiva, tiene como objetivos primordiales:

a. Obtener del servidor de nivel profesional, su completa dedicación a la función pública, no sólo aportando los conocimientos que se deriven de la profesión que ostente, sino también evitar su fuga, privando a la Administración de funcionarios idóneos y capaces.

b. Motivar al servidor de nivel profesional a la obtención del más alto nivel académico, para realizar con mayor eficiencia, las tareas que se le encomiendan.”

Por su parte, el citado Decreto Ejecutivo N° 23669-H,  establece en su artículo 3°, las condiciones y requisitos que se deben cumplir para el otorgamiento del régimen de dedicación exclusiva.

 “Artículo 3.- Para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben cumplir con los siguientes requisitos:

a. Ser profesionales con el grado de bachiller universitario como mínimo. En los casos en que el servidor ostente un titulo académico de una universidad extranjera, debe aportar una certificación donde conste que el título fue reconocido y equiparado por una universidad costarricense o institución educativa autorizada para ello.

b. Estar desempeñando un puesto para el cual se requiera como mínimo, condición académica señalada en el inciso anterior.

c. Que laboren jornada completa (con la excepción que se establece en este reglamento) en un puesto en propiedad o por tiempo definido (en forma interina, a plazo fijo), si tales nombramientos han sido ininterrumpidos y han tenido una duración en forma acumulativa de seis meses como mínimo, o hacia el futuro, el nombramiento no sea inferior a seis meses.

d. Que la naturaleza del trabajo en que se desempeñen los servidores, esté acorde con la especialidad o énfasis del grado universitario ostentado.

e. Estar incorporados al respectivo colegio profesional cuando exista esta entidad en el área correspondiente.

f. Firmar el contrato de dedicación exclusiva con el máximo jerarca (o con quien este delegue) de la institución en la cual prestan servicios.

g. Aportar justificación escrita, extendida por el jefe de Departamento o Director del programa presupuestario a que pertenece el puesto, manifiestan la necesidad de utilizar los servicios del funcionario en forma exclusiva.”.

 Como bien puede observarse de la normativa transcrita, el régimen de dedicación exclusiva tiene carácter contractual y se ha conceptualizado:

“…como  la obligación que adquiere el profesional con la Institución con la que labora, de no ejercer de manera particular en forma remunerada o ad honorem ninguna profesión que ostente, ni actividades relacionadas con ésta, adquiriendo la entidad el compromiso de retribuirle un porcentaje adicional sobre el salario base, previa suscripción de un contrato”. (Citado en OJ-067-2005 de 26 de mayo de 2005.   En ese mismo sentido ver pronunciamientos C-386-83, de 17 de noviembre de 1983; y C-345-2006, de 28 de agosto, C-366-2006; de 14 de setiembre y C-418-2006, de 19 de octubre, todos de 2006 excepto el primero).

 Sobre ese aspecto, la Sala Constitucional ha expresado:

"... mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contrata con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión. Este sistema no resulta irracional, y difiere del régimen de prohibición que por impedimento legal limita al funcionario para ejercer su profesión. En este último caso el servidor no se encuentra facultado para decidir acerca de la compensación económica, porque ésta integra el salario y es inherente a la relación de servicio. La razonabilidad del régimen de dedicación exclusiva, en la forma en que lo define la norma impugnada, resulta entonces de su naturaleza contractual o convencional, que confiere al funcionario la posibilidad de solicitarla o renunciarla según su conveniencia" (Votos 2312-95 de 9 de mayo de 1995 y 4160-95 de 28 de julio de 1995).

Sobre ese carácter contractual, la Sala Segunda se ha pronunciado reiteradamente, entre otros en las sentencias Nos. 171, de las 14:30 horas, del     3 de noviembre de 1989; 2001-86, de las 9:20 horas, del 2 de febrero de 2001; 2002-72, de las 10:20 horas, del 27 de febrero;  2002-243, de las 11 horas, del 22 de mayo, ambas de 2002, y 2003-00072, de nueve horas cuarenta minutos del catorce de febrero del año dos mil tres y asimismo la Constitucional en sus sentencias N° 2312-95, de las 16:15 horas, del 9 de mayo; 2622-95, de las 15:36 horas, del 23 de mayo, ambos de 1995; 1536-96, de las 10:51 horas, del 29 de marzo; 4494-96, de las 11:18 horas, del 30 de agosto, las dos de 1996; y 2000-444, de las 16:51 horas, del 12 de enero de 2000.

La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en la resolución No. 89-171-LAB de 14:30 horas del 3 de noviembre de 1989, expresó:

“III.- La dedicación exclusiva, por el contrario, no tiene necesariamente como base de su otorgamiento la prohibición legal del ejercicio de la profesión, sino que resulta del acuerdo entre el patrono y el trabajador. El servidor público puede decidir si solicita que se le pague la compensación salarial por dedicarse exclusivamente a su puesto, y a su vez, el patrono en el ejercicio de su discrecionalidad, analizar si el cargo ocupado exige esa dedicación. Acordado su pago, el servidor no puede dedicarse a labores similares fuera de la institución. La dedicación exclusiva ha sido concedida en distintas instituciones públicas, sin una base legal específica, y su reglamentación se ha efectuado posteriormente.”

III.  Sobre el tema consultado:

     En concordancia con la normativa vigente –Decreto Ejecutivo No. 23669-H, aplicable a las instituciones descentralizadas y empresas públicas- y la jurisprudencia judicial y administrativa sobre el tema, nos referimos a su primera interrogante, manifestando que, la dedicación exclusiva deviene de un convenio o contrato formal que suscribe el funcionario con la Institución en la que labora, y con la cual se obliga a no ejercer la profesión que sirve de requisito para desempeñar el cargo que ostenta y las actividades atinentes a ella, de manera particular –ad honorem o recibiendo retribución económica-,  a la vez que la institución se obliga a compensarle un plus porcentual aplicado sobre el salario base que devenga. 

Es decir que, el servidor o funcionario no puede ejercer la profesión ni las actividades relacionadas con ella o con su cargo, fuera de la institución contratante, pues de lo contrario quedaría sujeto a las sanciones estipuladas en el decreto mencionado supra.   Sin embargo, si el servidor considera no continuar sujeto al régimen de la dedicación exclusiva, puede renunciar en cualquier momento comunicándolo por escrito al órgano administrativo que corresponda, con un mes de anticipación como mínimo, y no podrá suscribir un nuevo contrato en un período de dos años después de haber presentado la renuncia.  Si renunciara por segunda vez, no puede volver a acogerse a los beneficios de la dedicación exclusiva.  Todos esos movimientos tienen que hacerse efectivos mediante documento formal idóneo.

  Pero, si es la institución la que considera por razones de necesidad u oportunidad no continuar con el contrato, puede prescindir de él siempre y cuando justifique su rescisión, previo el debido proceso, e indemnizando los daños y perjuicios que haya ocasionado o pudiera ocasionar con tal decisión.

            El Decreto No. 23669-H  no contempla ese poder de rescisión unilateral por parte de la administración patronal institucional, por lo que debemos acudir a lo establecido en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.

Dispone efectivamente el artículo 11 de esa ley:

“Derecho de rescisión y resolución unilateral.   Unilateralmente, la Administración podrá rescindir o resolver, según corresponda, sus relaciones contractuales, por motivo de incumplimiento, por causa de fuerza mayor, caso fortuito o cuando así convenga al interés público, todo con apego al debido proceso.-   Cuando se ponga término al contrato, por causas que no se le imputen al contratista, la Administración deberá liquidarle la parte que haya sido efectivamente ejecutada y resarcirle los daños y perjuicios ocasionados.-   En los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, se liquidará en forma exclusiva la parte efectivamente ejecutada y los gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en previsión de la ejecución total del contrato.-   La Administración podrá reconocer, en sede administrativa, los extremos indicados en los incisos anteriores.  Para hacer efectiva la resolución deberá contar con la aprobación de la Contraloría General de la República.” 

En ese mismo sentido se pronunció la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia N° 2003-00072, de 9:40 horas del 14 de febrero de 2003, al resolver en definitiva la demanda ordinaria laboral formulada por varios funcionarios de la Municipalidad de San  José, a quienes se les había revocado unilateralmente el pago de la dedicación exclusiva: 

“…La Sala no desconoce que, del privilegio general de auto tutela atribuido a las Administraciones Públicas, cuya razón de ser está, en casos como éste, en la relación inmediata del contrato administrativo con las necesidades públicas cuya responsabilidad de gestión les corresponde, derivan una serie de prerrogativas –las denominadas cláusulas exorbitantes del derecho común- que singularizan  ese tipo de técnica jurídico-administrativa; entre ellas, el privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria. Ése sería, justamente, el fundamento de la posibilidad de rescisión y resolución contractual de la que sería titular una entidad como la demandada y que bien puede tener lugar por un cambio de las circunstancias de hecho que dieron origen a los respectivos contratos. Sin embargo, como esa prerrogativa –que ha de verificarse, ésta sí, a través de un típico acto administrativo- no está regulada por el Reglamento al régimen de dedicación exclusiva y disponibilidad para el sector profesional de la Municipalidad de..., su ejercicio debe y puede hacerse con una prudente y atinada integración del ordenamiento administrativo. Con este propósito, la Ley General de la Administración Pública contiene normas precisas, en concreto sus artículos 3, 9, 10, 11, 14 y 17. El Código Civil, por su parte, contiene dos reglas fundamentales: los artículos 14 y 12.  De ese cúmulo de normas deriva la posibilidad de aplicación plena de la  Ley de Contratación Administrativa; que, no está de más indicarlo, fue promulgada con vocación de generalidad, conforme se desprende de su numeral 1°. No es óbice para ello que su numeral 2 deje “...fuera del alcance de la presente ley.../ 1.- Las relaciones de empleo”, no sólo porque esa normativa se encarga de desvirtuar esa regla general al comprender dentro de su ámbito de cobertura la contratación de servicios profesionales con sueldo fijo”, “...utilizando su régimen ordinario de nombramiento...” (sic, artículos 67 y 65), sino también porque las contrataciones entre las partes no son relaciones de empleo, por más “...derivadas o complementarias...” de la misma que sean, según la atribución realizada por el citado artículo 2 del Reglamento sobre el refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. De la Ley de análisis interesan aquí, en ese orden, los ordinales 15, 3 y 11. Como complemento de esa regulación se dictó el Reglamento General de Contratación Administrativa.  En lo conducente, su artículo 13 establece: “13.3 Rescisión. / 13.3.1. En cualquier momento podrá la Administración rescindir unilateralmente, por motivos de interés público, caso fortuito o fuerza mayor, sus relaciones contractuales, no iniciadas o en curso de ejecución. / 13.3.2. El acuerdo de rescisión debe estar precedido de los estudios e informes técnicos que acrediten fehacientemente las causales de la rescisión. Este acuerdo se notificará al interesado, parra que en el término de diez días hábiles se manifieste sobre el particular. /  13.3.3. El acuerdo de rescisión tendrá los recursos ordinarios y extraordinarios que señala la Ley General de la Administración Pública. / 13.3.4. Una vez firme el acuerdo de rescisión, se procederá a la liquidación de las indemnizaciones que corresponda. / 13.3.5. Cuando la rescisión se origine en caso fortuito o fuerza mayor, la Administración deberá resarcir por completo la parte efectivamente ejecutada del contrato y los gastos en que haya debido incurrir el contratista para la ejecución total del contrato. /  13.3.6.  Cuando la rescisión se fundamente en motivos de interés público, la Administración deberá resarcir, además, cualquier daño o perjuicio que cause al contratista con motivo de la terminación del contrato”. Es obvio que la Municipalidad de... no siguió ese procedimiento administrativo, que, en esta materia, concreta la garantía fundamental al debido proceso. En consecuencia, aunque la Sala admita la posibilidad de rescisión de los contratos suscritos entre las partes, vía aplicación de la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, lo actuado por la demandada no adquiere tal carácter y debe reputarse, para todos los efectos, como ilegal.  …”. (Lo destacado no es del texto original).

De lo anterior se colige que la Administración Pública está facultada, por razones de oportunidad y conveniencia, para rescindir los contratos por dedicación exclusiva que suscriba con sus servidores, siempre y cuando garantice el debido proceso y asuma la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios que pudiera ocasionar con su decisión unilateral.                 

En relación con la segunda interrogante, conviene recordar  que el artículo 3° del Decreto Ejecutivo No. 23669-H  dispone que para acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva, los servidores deben “…a.  Ser profesionales con el grado de bachiller universitario como mínimo…”.   Y el numeral 6°  dispone que  “El servidor que desee acogerse al Régimen de Dedicación Exclusiva y que cumpla con los requisitos que se señalan en el artículo 3° de este reglamento, deberá solicitarlo a la oficina de Recursos Humanos de la institución”.  (Lo subrayado es ilustrativo).   

De lo anterior, y dada la naturaleza contractual de la dedicación exclusiva, si un funcionario ostenta el grado de bachiller y posteriormente obtiene el de licenciatura, la Administración no está obligada a reconocerle automáticamente un porcentaje superior, por lo que el servidor interesado deberá gestionar el incremento y una vez acordado, formalizarse contractualmente.

Al respecto, conviene rescatar lo manifestado por este Órgano Asesor, en el Pronunciamiento N° OJ-045-2003, de 18 marzo de 2003: 

“…el grado académico que ostente el servidor no es el relevante para el pago de la compensación, siempre que ese grado académico le permita, de acuerdo a la profesión que ostente, y a las reglas que rigen su ejercicio profesional, ejercer liberalmente su profesión.  Habrá Colegios Profesionales cuyas normas admitan el ejercicio de la profesión con el grado académico de bachiller universitario, otros con el de licenciatura, (y otros ostentando la condición de egresados universitarios), etc.  Por ello, lo que realmente interesa, es que el servidor que realice funciones de auditoría, esté habilitado para el ejercicio liberal de su profesión, y que se vea impedido para hacerlo por la prohibición que se analiza, en cuyo caso, se hará acreedor al pago de la compensación correspondiente.-     Como se advierte, este régimen de prohibición está concebido única y exclusivamente para el ejercicio de profesiones liberales, mas no para cualquier otra ocupación respecto de la que puede ostentarse un grado profesional, pero que no conlleva una actividad susceptible de ser ejercida en forma liberal.   …”.

            Si bien la dedicación exclusiva pactada con el funcionario debe ser acorde con el grado académico con que cuente, su determinación dependerá exclusivamente de la exigencia académica que requiera o defina el respectivo puesto, por lo que, si el puesto que ocupan los servidores a quienes se le reconoce el rubro de dedicación exclusiva, exige únicamente como requisito académico el Bachillerato, resultaría a todas luces ilegal e improcedente otorgarles un porcentaje superior, cuando adquieran el grado académico de Licenciatura.

Es decir que, si las funciones y responsabilidades propias del cargo no requieren el grado de Licenciatura, a los bachilleres que alcancen el nivel de licenciados no es posible reconocerles ninguna diferenciación en la fijación de los porcentajes por dedicación exclusiva.    En ese sentido puede consultarse el dictamen C-157-91, de 27 de setiembre de 1991 de esta Procuraduría General.

Sobre el particular, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia N°. 309 de 10:20 hrs. del 21 de junio de 2002, señaló:

 “…Cuando los actores, quienes para ese momento eran ya bachilleres universitarios, fueron ascendidos al cargo de Inspector de Auditoría 2, se les concedió el beneficio de la dedicación exclusiva, la que se fijó en un 30% sobre su salario base, según las políticas establecidas. Luego, cuando se graduaron como licenciados, pretendieron que se les aumentase el porcentaje fijado por concepto de dedicación exclusiva a un 55% del salario base, gestión que no puede prosperar porque el grado académico de licenciatura no es el requerido técnicamente para ocupar el cargo de inspector de auditoría 2, el cual únicamente exige el bachillerato, con lo que, de accederse a la pretensión de los accionantes, se estaría efectuando un pago por una prestación de servicios que, en realidad, no se brinda, en abierta contradicción con el principio de legalidad que opera en esta materia. El requisito académico exigido para ocupar el cargo de inspector de auditoría 2  es el bachillerato, lo que explica que a los demandantes se les pague un porcentaje inferior al que devengan los licenciados, ya que, pese a ostentar ese título, el empleador no les está exigiendo que lo ejerzan, es decir, se les está remunerando por la prestación que brindan y no por su calidad personal.    …”.

Finalmente mencionamos que esa misma Sala, en Sentencia No. 377-96 de 11:00 horas del 26 de noviembre de 1996 resolvió que:

“…Los actores quienes ostentan actualmente cargos de Alcaldes en propiedad, sin ser abogados, solicitan se les reconozca el plus salarial del 65% por concepto de dedicación exclusiva. Ese sobresueldo es otorgado con el fin de que, el funcionario, no pueda ejercer su profesión en forma privada, de ahí que, si no es profesional, ¿que exclusividad se le va a cancelar? Ninguna. La dedicación exclusiva se otorga, por común acuerdo entre patrono y trabajador, para que éste no se dedique a labores similares fuera de la institución; lo cual, como los actores no son profesionales, no le es aplicable.    …”.

IV.- Conclusión:

            Por lo expuesto, esta Procuraduría General de la República, concluye que:

1- La  Administración Pública está facultada, por motivos de interés público, caso fortuito o de fuerza mayor, debidamente justificada y fundamentada, poner fin unilateralmente a los contratos de dedicación exclusiva con sus servidores, previo cumplimiento del debido proceso, e indemnizándoles los daños y perjuicios ocasionados, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento.

2- El reconocimiento compensatorio contractual de la dedicación exclusiva debe ser conforme con la exigencia académica del respectivo puesto, con independencia del grado académico que ostente el servidor, sea de bachillerato o licenciatura universitaria, de manera que si el puesto que ocupan los servidores a quienes se le reconoce el rubro de dedicación exclusiva, exige únicamente como requisito académico el Bachillerato, no es posible que la administración patronal les reconozca automáticamente un porcentaje superior, en el momento en que adquieran el grado de licenciatura, es decir, que si las funciones y responsabilidades propias del cargo no requieren el grado de Licenciatura, a los bachilleres que alcancen el nivel de licenciados, no es posible reconocerles ninguna diferenciación en la fijación de los porcentajes por dedicación exclusiva.    En este caso, y de encontrarse mérito para ello en razón  el servidor deberá solicitarlo expresamente a la administración y una vez aprobado, consolidarlo contractualmente.

Del señor Director Ejecutivo, atentamente,

Guillermo Huezo Stancari

Procurador Adjunto

Ghs/Macri.