C-368-2007

11 de octubre del 2007

 

Señora

Jannina Villalobos Solís

Secretaria Concejo Municipal

Municipalidad de Tibás

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace  referirnos a su oficio DSC-ACD-1304-07-2007 de fecha 11 de julio del 2007, recibido en esta oficina el día 12 de julio siguiente, mediante el cual se nos transcribe el Acuerdo III-2, adoptado por el Concejo Municipal de Tibás en Sesión Extraordinaria No. 043, celebrada el día 24 de mayo del 2007.

 

            En el citado acuerdo, esa Municipalidad dispuso trasladar la consulta planteada mediante oficio PAC-FMT-009-2007 del 27 de enero del 2007, emitido por la Fracción Municipal del Partido Acción Ciudadana, a la Procuraduría General, a efecto de que se emita el dictamen correspondiente.

 

            Del oficio referido se deduce, en sentido general,  que la situación que se presenta a conocimiento de este órgano asesor consiste en que un regidor municipal participó de la comisión municipal encargada de dictaminar sobre una solicitud de apertura de procedimiento administrativo en su contra, y además suscribió el dictamen en el que se le exonera de los cargos intimados, absolviéndose de esta forma a sí mismo de toda responsabilidad administrativa, civil y penal.

 

En virtud de los hechos anteriores, se requiere el criterio legal de la Procuraduría General sobre si la situación planteada es lícita o no, y en caso de no serlo, se solicita determinar cuál es la falta, las instancias donde debe acudirse, y finalmente, el procedimiento de denuncia.

 

            A la consulta planteada se adjunta el criterio legal emitido por la Asesoría Legal de la Municipalidad de Tibás y el oficio PAC-FMT-009-2007.

 

I.                   Consideraciones preliminares sobre la admisibilidad de la consulta

 

Vistos los términos en los que se emite el criterio legal emitido por la Asesoría Legal de la Municipalidad de Tibás y el oficio PAC-FMT-009-2007 del 27 de enero del 2007, de la Fracción Municipal del Partido Acción Ciudadana, es preciso recordar que, tal y como hemos sostenido en reiteradas ocasiones[1], las consultas que sean planteadas ante este órgano superior consultivo deben versar sobre cuestiones jurídicas en términos genéricos, es decir, la consulta debe formularse de modo abstracto, de suerte tal que el dictamen que se emita contenga un análisis general sobre los alcances o la interpretación de la normativa aplicable.

 

Lo anterior significa que no debe identificarse un caso concreto que esté en estudio o pendiente de resolver por parte de la Administración activa, toda vez que lo contrario conllevaría desnaturalizar la función de órgano superior consultivo técnico-jurídico que la ley le ha conferido a esta Procuraduría General, al asumir el papel de administración activa.

 

Con fundamento en las anteriores consideraciones, es de rigor aclarar que el presente dictamen se rinde en los términos genéricos en que se expuso al inicio, es decir, sobre la determinación de las posibles faltas en que se puede incurrir, las instancias donde debe acudirse, y el procedimiento de denuncia, en el caso en que un regidor municipal participe de la comisión municipal encargada de dictaminar sobre una solicitud de apertura de procedimiento administrativo en su contra, y además suscriba el dictamen en el que se le exonera, absolviéndose de esta forma a sí mismo, de toda responsabilidad administrativa, civil y penal; omitiendo hacer referencia al caso concreto que menciona el criterio jurídico y el oficio PAC-FMT-009-2007, aportados junto con la consulta, el cual será responsabilidad de esa Administración resolver, con fundamento en el análisis jurídico general que se desarrolla a continuación.

 

II.            Sobre el deber de abstención y el deber de probidad

 

Debemos empezar señalando que existen en el Código Municipal –concretamente en su artículo 31- una serie de conductas que el legislador les ha prohibido a los alcaldes municipales y a los regidores realizar, mandato que desde luego resulta de acatamiento obligatorio para estos funcionarios.

 

De la serie de prohibiciones que se enumeran en la norma de referencia, interesa recalcar la dispuesta en el inciso a), cuyo texto dispone lo siguiente:

 

 “Artículo 31. — Prohíbase al alcalde municipal y a los regidores:

 a) Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.”

 

            De la norma transcrita se desprende claramente el supuesto sobre el cual se establece la prohibición, a saber, en aquellos casos en que por la naturaleza del asunto que se discute, se haga patente la existencia de un interés directo para el alcalde municipal o para los regidores, o bien, para su cónyuge o parientes en el grado que allí se indica.

 

            Lógicamente, de encontrarse en el supuesto que la norma indica, el funcionario de que se trate, en atención a la prohibición legal establecida, debe abstenerse de realizar la conducta descrita, en otras palabras, abstenerse de intervenir en la discusión y votación del caso concreto que le atañe.

 

Existe vasta jurisprudencia administrativa emitida por ésta Procuraduría General, en el sentido de que el deber de abstención se justifica y se exige en la medida en que exista un conflicto de intereses que pueda afectar la imparcialidad y objetividad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias. En este sentido, se entiende que el interés público debe prevalecer sobre el interés particular, motivo por el cual se impone que los funcionarios que concurran con su voto a la adopción de acuerdos o actos se encuentren libres de consideraciones o circunstancias que puedan poner en riesgo su independencia de criterio –necesaria en el ejercicio de la función pública- en detrimento del interés público.

 

            Concretamente mediante dictamen N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005,  éste órgano asesor manifestó lo siguiente:

 

“1.-   La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

 

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

 

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.

 

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

 

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:

(…) “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar  en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” (C-245-2005 de fecha 04 de Julio del 2005. El subrayado es nuestro)

 

Atendiendo a las consideraciones señaladas en el dictamen transcrito, puede afirmarse, con toda certeza, que la prohibición establecida para el caso particular del alcalde municipal y los regidores -en los términos descritos en el inciso a) del artículo 31 referido anteriormente- se origina a partir de la necesidad de que estos funcionarios no intervengan en la discusión y votación de asuntos en que tengan un interés directo y que de alguna forma impliquen la obtención de un beneficio directo para sí o sus familiares.  Esto lógicamente en procura de evitar la existencia de conflictos de intereses, de ahí la importancia del apego al deber de abstención bajo ciertos supuestos, como ocurre justamente con la hipótesis sometida a consulta, según veremos más adelante.

 

En aras de lograr una mayor claridad sobre la determinación del interés público e interés particular, estimamos conveniente recordar lo dicho por este órgano asesor en una oportunidad anterior en que se estudió también el tema del deber de abstención:

 

“Ahora bien, nótese que la norma antes transcrita se refiere a casos en que el asunto discutido reviste un interés directo para el miembro del órgano colegiado, o bien para sus familiares cercanos en el grado que la norma indica, entendido ello en relación con un beneficio –o perjuicio- real o potencial para el ámbito personal del funcionario.

 

(…)   Para mayor ilustración sobre el tema, este Despacho estima conveniente señalar lo que la doctrina ha definido como interés público:

 

“El interés público de tal modo es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos.”

 

(ESCOLA, Héctor Jorge; El Interés Público: Como Fundamento del Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires: 1989, p. 249-250)

 

Por otro lado, el interés personal se ha definido en nuestro dictamen N° C-083-97 del 4 de julio de 1997, en los siguientes términos:

 

“El concepto de “interés personal” puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario –de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentra en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial –socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

 

De más esta decir que los casos concretos en que se manifiesta ese “interés personal” resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impones la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.”

 

Así las cosas, es preciso señalar que el artículo 31 del Código Municipal, según vimos, se refiere a los asuntos en discusión que resulten de interés directo para el funcionario.” (Dictamen C-505-2006 de fecha 21 de diciembre del 2006)

 

Igualmente cobra especial importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad, e igualmente garantice la transparencia de la función pública, de tal modo que la voluntad del servidor no se vea indebidamente desviada por la interferencia de un interés de carácter personal en el asunto que le corresponda conocer y resolver. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Énfasis agregado. Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

De lo expuesto hasta ahora queda clara la relación que existe entre el deber de abstención y el correcto ejercicio de la función pública, en tanto esa obligación debe ser respetada íntegramente en el ejercicio de las funciones, a fin de que las situaciones o intereses personales del servidor no vicien de ningún modo su voluntad al momento de tomar una decisión en el desempeño de su cargo.

 

Y este aspecto necesariamente se engarza, a su vez, con el deber de probidad, que constituye un deber ya no sólo de carácter ético, sino también legal, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, toda vez que se encuentra consagrado  expresamente en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (N° 8422 del 6 de octubre del 2004), que prescribe lo siguiente:

 

“Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público.  Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente.” (El resaltado es nuestro)

 

En concordancia con esta norma, el Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Decreto Ejecutivo No. 32333 del 12 de abril del 2005, define el deber de probidad de la siguiente forma:

 

“Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

 

(…)

 

 13)      Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a) Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

 

b) Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

c) Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

 

d) Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

 

e) Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

 

f) Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

 

g) Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (El resaltado es nuestro)

 

Así las cosas, a tenor de lo anteriormente expuesto, resulta claro que aparejado a la imparcialidad que impone en general el deber de probidad, en el caso de los regidores existe además una prohibición legal expresa en el sentido de que no pueden intervenir en la discusión y votación de asuntos en los que ellos, o bien, familiares cercanos en el grado que allí se indica, tengan un interés directo.

 

Así las cosas, tenemos que esa prohibición encuentra sustento en las reglas éticas del ejercicio de la función pública, a partir de las cuales se entiende que en la actuación administrativa debe prevalecer indefectiblemente el interés público sobre el interés particular, y en consecuencia, esta prohibición le supone a los funcionarios mencionados el deber de abstenerse de concurrir a votar en los supuestos de la norma, esto en aras de evitar un posible conflicto de intereses.

 

Nótese que en una hipótesis como la consultada, no cabe la menor duda de la obligación legal y ética de abstenerse de conocer y participar en la votación de un asunto referido precisamente a una situación personal –y además eventualmente gravosa– del propio regidor, pues, como hemos expresado, al votar una decisión que se refiere justamente al propio funcionario el conflicto de intereses se expresa en un grado máximo y extremo (OJ-151-2004 del 11 de noviembre del 2004).

 

Teniendo en consideración las observaciones anotadas anteriormente, procedemos a dar respuesta a la segunda parte consulta planteada.

III.             Sobre las posibles sanciones aplicables

 

En primer término, reiteramos que el supuesto sometido a nuestro conocimiento y sobre el cual se emite este dictamen, consiste en la posibilidad de que, un regidor municipal participe de la comisión municipal encargada de dictaminar sobre una solicitud de apertura de procedimiento administrativo en su propia contra, y además suscriba el dictamen en el que se le exonere, absolviéndose de esta forma a sí mismo de toda responsabilidad administrativa, civil y penal.

 

Concretamente, la cuestión que se consulta es si la situación planteada es lícita o no –aspecto abordado líneas atrás– y en caso de no serlo, se solicita determinar cuál es la falta, las instancias donde debe acudirse, y finalmente, el procedimiento de denuncia.

 

            Como primer aspecto, debemos recalcar lo dicho en el aparte precedente, en el sentido de que existe una clara relación y complementariedad entre el deber de abstención y el deber de probidad, el primero como derivación específica del segundo. Lo anterior, en el sentido de que una infracción al deber de abstención indefectible y automáticamente apareja una violación al deber de probidad, dados los alcances de este último.

 

            En efecto, el deber de probidad tiene un vasto contenido, toda vez que implica que la conducta del funcionario debe apegarse en todo momento a postulados de transparencia, rendición de cuentas, honradez, rectitud, respeto, discreción, integridad, imparcialidad, lealtad, espíritu de servicio, buena fe, etc.  Así las cosas, tenemos que la imparcialidad es uno de los principios que integran la probidad administrativa, y que en la práctica se ve garantizado por el deber de abstención.

 

Siguiendo esta línea de razonamiento, tenemos que la acreditación efectiva de un incumplimiento del deber de probidad de un regidor ciertamente puede generar la imposición de sanciones tanto de orden administrativo como penal.

 

Dicho lo anterior, y a efecto de lograr mayor claridad sobre el punto, nos permitimos hacer de seguido el estudio de ambos tipos de responsabilidad de modo independiente. Para ambos supuestos, sea en sede administrativa como también en sede penal, nos referiremos a la legitimación para denunciar, al órgano encargado del procedimiento o proceso, y a la falta administrativa o en su caso, posible delito, que se configura, con sus posibles consecuencias sancionatorias.

 

1.                  Sanciones en sede administrativa

 

En caso de presentarse los supuestos fácticos planteados, a partir de los cuales se configuraría un incumplimiento del deber de abstención –que se deriva del contenido del artículo 31 del Código Municipal- y, por inseparable consecuencia, una violación al deber de probidad, la posible sanción administrativa que corresponde aplicar, siempre y cuando haya sido debidamente acreditada la falta, es la pérdida de credencial de regidor.

 

Lo anterior con fundamento en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República –reformado por el artículo 63° de la Ley N° 8422- en relación con el artículo 3 de la Ley No. 8422, tal y como pasamos a exponer. Dispone el artículo 73° de mención lo siguiente:

 

“Artículo 73—Cancelación de credencial. Será causa para la cancelación de la respectiva credencial, la comisión de una falta grave por parte de un regidor o síndico, propietario o suplente, contra las normas del ordenamiento de fiscalización y control de la Hacienda Pública contemplado en esta Ley, y contra cualesquiera otras normas relativas a los fondos públicos; o al incurrir en alguno de los actos previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, como generadoras de responsabilidad administrativa. Esto se aplicará cuando el infractor haya actuado en el ejercicio de su cargo o con motivo de él. 

 

Cuando la falta grave sea cometida en virtud de un acuerdo del concejo municipal, los regidores que, con su voto afirmativo, hayan aprobado dicho acuerdo, incurrirán en la misma causal de cancelación de sus credenciales.

 

Asimismo, será causal de cancelación de la credencial de regidor o de síndico, propietario o suplente, la condena penal firme por delitos contra la propiedad, contra la buena fe en los negocios y contra los deberes de la función pública, así como por los previstos en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública. La autoridad judicial competente efectuará, de oficio, la comunicación respectiva al Tribunal Supremo de Elecciones”. (El resaltado es nuestro)

 

            Como primera cuestión, encontramos que de la norma transcrita se desprende que el legislador ha encontrado necesario aumentar las causales de pérdida de credencial de regidor que se habían previsto en el artículo 24 del Código Municipal, agregando mediante reforma legal a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República una serie de supuestos adicionales, entre ellos, el hecho de que un regidor incurra en alguno de los actos previstos en la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento ilícito en la Función Pública, como generadoras de responsabilidad administrativa.

 

En el supuesto sometido a nuestro conocimiento, ya hemos dicho que estaríamos en presencia de un incumplimiento del deber de probidad, y siendo que el deber referido se encuentra recogido expresamente en el artículo 3° de la Ley No. 8422, la conclusión que lógicamente se impone es la imposición de la sanción que el numeral 4° de la misma Ley 8422 prevé para la comisión de esa falta, cual es la separación del cargo sin responsabilidad patronal, que para el caso de los regidores implicaría obviamente la pérdida de su credencial.

           

Ahora bien, de conformidad con el “Reglamento sobre la cancelación o anulación de credenciales municipales”, publicado en La Gaceta N° 20 del 28 de enero del 2000, le corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones acordar la cancelación o anulación de las credenciales de los regidores, para lo cual debe seguirse el procedimiento administrativo previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, dentro del cual se le confiere a la Inspección Electoral la función de órgano director del procedimiento administrativo. En este sentido, dispone el artículo 1° lo siguiente:

 

“Artículo 1.- El Tribunal Supremo de Elecciones acordará la cancelación o anulación de las credenciales de los funcionarios municipales de elección popular únicamente en los supuestos contemplados en el Código Municipal y luego de desarrollado el procedimiento administrativo ordinario regulado en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. El procedimiento se iniciará a instancia del Concejo Municipal correspondiente o de cualquier particular que presente denuncia fundada y en él intervendrá la Inspección Electoral como órgano director.

 

En su solicitud, el Concejo Municipal deberá indicar la dirección exacta en que pueda ser notificado el funcionario cuya credencial se insta cancelar. La misma información deberá proporcionarla el particular denunciante, si fuera de su conocimiento. Si la solicitud de cancelación de credenciales no se ajusta a los requisitos exigidos en este reglamento, el Tribunal prevendrá su cumplimiento por única vez otorgando par ello el término de cinco días hábiles. En caso de incumplimiento, no se dará trámite a la gestión y se ordenará el archivo dentro del perímetro judicial de San José, o número de fax para recibir notificaciones; caso contrario, quedarán notificadas de las resoluciones posteriores con sólo que transcurran veinticuatro horas después de dictadas. Igual consecuencia se producirá si el lugar señalado fuere impreciso o incierto, o ya no existiere.”

 

            Como la norma lo indica, el procedimiento se puede iniciar a instancia del Concejo Municipal, o bien, de cualquier particular. En consecuencia, la legitimación para denunciar es amplia, precisamente por el tipo de causales que se han establecido para la pérdida de credencial. Valga únicamente aclarar que de conformidad con dicho Reglamento, no se dará trámite a las denuncias que sean presentadas en forma anónima, salvo casos excepcionales en los cuales proceda abrir una investigación preliminar de oficio -cuando con la denuncia se reciban elementos de prueba que proporcionen mérito para ello-.

 

            En abono a este aspecto, cabe precisar que en el caso del Concejo Municipal y los funcionarios públicos en general, el Reglamento de la Ley N° 8422 dispone de forma expresa –artículo 9°- el deber de éstos de denunciar ante las autoridades correspondientes los actos presuntamente corruptos que se produzcan en la función pública, de los que tengan conocimiento. De igual forma sucede para el caso de los particulares, sobre los cuales el artículo 8° del mismo Reglamento establece el derecho de éstos de denunciar en igual sentido.

 

            Por último, en punto a la forma de presentación de las denuncias, el Reglamento sobre la cancelación o anulación de credenciales municipales, en su artículo 12°, establece que podrán plantearse en forma escrita o por cualquier otro medio, sin embargo, las denuncias verbales se aceptan únicamente de manera excepcional cuando así lo exijan las circunstancias.

 

2.                  Sanciones de carácter penal

 

Tal y como indicamos anteriormente, la acreditación efectiva de un incumplimiento al deber de probidad puede traer además de la imposición de una sanción administrativa, la imposición de una sanción penal, siempre que concurran los elementos necesarios para la configuración del delito, es decir, que la conducta, además de acarrear una sanción administrativa, se encuentre tipificada en las normas de carácter penal.

Ahora bien, previo a entrar a referirnos sobre este aspecto, conviene hacer la aclaración de que la determinación de la efectiva configuración de un delito y la consecuente imposición de una sanción penal es competencia exclusiva de los Tribunales de Justicia. En este sentido se ha pronunciado esta Procuraduría General al indicar lo siguiente:

 

“Por la naturaleza del punto consultado, conviene hacer una importante aclaración preliminar, en el sentido de que únicamente los tribunales de justicia ostentan la competencia para determinar si la conducta de una persona constituye o no un delito, de tal suerte que el criterio de esta Procuraduría está dirigido fundamentalmente a interpretar la normativa aplicable en el campo del derecho público respecto de la conformación de la junta directiva del INCOPESCA y sus funciones, pero no puede constituir una calificación de la conducta de sus miembros de frente al tipo penal que motiva la consulta. Así, ya en anteriores oportunidades hemos sostenido esa posición, tratándose de la posible aplicación del referido artículo 48, tal como se expresa en la opinión jurídica N° OJ-151-2004 del 11 de noviembre del 2004, que señala:

 

“En primer lugar, como bien saben los señores diputados, los órganos competentes para determinar si una conducta de una persona constituye o no un delito, son los tribunales de justicia, quienes tienen una competencia exclusiva y universal: "(…) exclusiva, en cuanto que sólo puede ser ejercida por tribunales dependientes del Poder Judicial, y universal, en cuanto que no puede haber materias ni actos inmunes o no justiciables…" (véase el voto n.° 1148-90 del Tribunal Constitucional). Además, como también es bien sabido, los jueces, en el ejercicio de la judicatura, están protegidos por el principio de independencia. Por otra parte, el Ministerio Público, que es una dependencia del Poder Judicial, tiene como función primordial el monopolio del ejercicio de la acción penal; es decir, requerir la acción de los órganos jurisdiccionales -cuando sea procedente- para que se establezca la verdad real de los hechos objeto del proceso mediante una resolución justa (véase el voto n.° 4456-96 del Tribunal Constitucional). Desde esta perspectiva, la aplicabilidad o no del delito que se encuentra en el numeral 48 de la Ley n.° 8422 a la conducta de los diputados, es asunto que, a ciencia cierta, solo puede ser establecido por los tribunales penales si así se lo pide el Ministerio Público. Ergo, cualquier respuesta del Órgano Asesor, en esta materia, no tiene ningún efecto práctico, ni muchos menos, constituiría una causa de exculpación o atenuante para quienes incurran en la conducta que prevé el tipo penal. Este es un aspecto que debe quedar muy claro en este estudio.” (Opinión Jurídica  OJ-153-2005 de fecha 4 de octubre del 2005)

 

Hecha la aclaración anterior, procedemos a realizar las siguientes observaciones.

 

En primer término, tenemos que, de pretenderse una sanción penal, tanto el Concejo Municipal por medio de acuerdo adoptado al efecto, cualquier funcionario público o bien un particular, están legitimados para presentar la denuncia correspondiente.  La denuncia puede plantearse directamente ante el Ministerio Público o bien ante la Procuraduría de la Ética Pública - posibilidad que se abre a partir de la adición del inciso h) al artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República-, a efecto de que éstos órganos continúen con el proceso correspondiente.

 

Sobre el particular, valga agregar que la Procuraduría de la Ética Pública está en posibilidad de ejercer la acción penal incluso con independencia de las gestiones que realice el Ministerio Público. En este sentido, el artículo 16 del Código Penal establece:

 

 “ARTICULO 16.- Acción penal: La acción penal será pública o privada. Cuando sea pública, su ejercicio corresponderá al Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que este Código concede a la víctima o a los ciudadanos.

En los delitos contra la seguridad de la Nación, la tranquilidad pública, los poderes públicos, el orden constitucional, el ambiente, la zona marítimo-terrestre, la hacienda pública, los deberes de la función pública, los ilícitos tributarios y los contenidos en la Ley de aduanas, Nº 7557, de 20 de octubre de 1995; la Ley orgánica del Banco Central de Costa Rica, Nº 7558, de 3 de noviembre de 1995 y la Ley contra el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, Nº `6872, de 17 de junio de 1983, la Procuraduría General de la República también podrá ejercer directamente esa acción, sin subordinarse a las actuaciones y decisiones del Ministerio Público. En los asuntos iniciados por acción de la Procuraduría, esta se tendrá como parte y podrá ejercer los mismos recursos que el presente Código le concede al Ministerio Público.

 

(Así reformado el párrafo segundo por el artículo 3 de la Ley N° 8242 de 9 de abril del 2002, Ley de Creación de la Procuraduría de la Ética Pública)”

 

Ahora bien, en punto a la determinación de la falta, debe indicarse que el incumplimiento del deber de abstención (que supone un incumplimiento del deber de probidad), podría llegar a configurar el delito de “incumplimiento de deberes” previsto en el artículo 332 del Código Penal, el cual se encuentra sancionado con una pena de inhabilitación de uno a cuatro años. En efecto, indica el referido numeral:

 

“ARTÍCULO 332.- Será  reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario público que ilegalmente omita, rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá  al funcionario público que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un trámite, asunto o procedimiento, cuanto esta obligado a hacerlo."

 

            No obstante, resulta preciso insistir en que la competencia para determinar la configuración del delito y para imponer la sanción correspondiente, es de resorte exclusivo de los Tribunales de Justicia.

 

Finalmente, y en orden al campo penal, se plantea en la consulta la posibilidad de que el supuesto planteado pueda ser sancionado a partir de la aplicación del artículo 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, norma que dispone lo siguiente:

 

“Artículo 48.—Legislación o administración en provecho propio.

Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaria, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.

 

Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.”

 

La aplicación de este numeral a la hipótesis analizada –es decir, el supuesto de que un regidor participe en la discusión y votación de asuntos donde tiene un interés directo- podría resultar una posibilidad factible. Sin embargo, igual que se indicó para el caso del delito anterior, la determinación de que el supuesto que la norma dispone comprenda la conducta descrita, es una valoración y determinación que no podría esta Procuraduría realizar por vía consultiva, sino que esa competencia recae exclusivamente sobre los Tribunales de Justicia, a partir del juzgamiento del caso concreto que se haga con fundamento en la presentación de una denuncia y el planteamiento de la respectiva acusación penal.

 

Por último, hacemos la observación de que, en razón de la naturaleza de los antecedentes que acompañan la consulta que aquí nos ocupa, hemos procedido de oficio a trasladar su conocimiento a la Procuraduría de la Ética Pública, a fin de que se tomen las acciones que correspondan[2].

 

IV.             Conclusiones

 

Con fundamento en las consideraciones expuestas, es criterio de este Órgano Asesor que:

 

1. Existe una prohibición expresa del legislador en el sentido de que los regidores no pueden intervenir en la discusión y votación de asuntos en los que ellos, o bien, familiares cercanos en el grado en que la norma indica, tengan un interés directo.

 

2. Esa prohibición encuentra sustento en las reglas éticas del ejercicio de la función pública, a partir de las cuales se entiende que en la actuación administrativa debe prevalecer indefectiblemente el interés público sobre el interés particular, y en consecuencia, esta prohibición le supone a los funcionarios mencionados el deber de abstenerse de concurrir a votar en los supuestos del inciso a) del artículo 31 del Código Municipal, esto en aras de evitar un posible conflicto de intereses.

 

3. Existe una clara relación y complementariedad entre el deber de abstención y el deber de probidad, entendido el primero como derivación específica del segundo. Lo anterior, en el sentido de que una infracción al deber de abstención indefectible y automáticamente apareja una violación al deber de probidad, dados los alcances de este último.

 

4. En efecto, el deber de probidad tiene un vasto contenido, toda vez que implica que la conducta del funcionario debe apegarse en todo momento a postulados de transparencia, rendición de cuentas, legalidad, eficiencia, honradez, rectitud, respeto, discreción, integridad, imparcialidad, lealtad, espíritu de servicio, buena fe, etc.  Así las cosas, tenemos que la imparcialidad es uno de los principios que integran la probidad administrativa, y que en la práctica se ve garantizado por el deber de abstención.

 

5. La acreditación efectiva de un incumplimiento del deber de probidad de un regidor  puede generar la imposición de sanciones de orden tanto administrativo como penal. En el primer ámbito, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 8422 en relación con el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

 

6. De conformidad con el “Reglamento sobre la cancelación o anulación de credenciales municipales”, le corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones acordar la cancelación anulación de las credenciales de los regidores -sanción administrativa que corresponde aplicar, siempre y cuando haya sido debidamente acreditada la falta-, para lo cual debe seguirse el procedimiento administrativo previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, dentro del cual se le confiere a la Inspección Electoral la función de órgano director del procedimiento administrativo.

 

7. El procedimiento administrativo se puede iniciar a instancia del Concejo Municipal, o bien, de cualquier particular. No se dará trámite a las denuncias que sean presentadas en forma anónima, salvo casos excepcionales en los cuales proceda abrirse una investigación preliminar de oficio -cuando con la denuncia se reciban elementos de prueba que den mérito para ello-.

 

8. De pretenderse una sanción penal, tanto el Concejo Municipal por medio de acuerdo adoptado al efecto, cualquier funcionario público o bien un particular, están legitimados para presentar la denuncia correspondiente. En este sentido, la denuncia pueden plantearla directamente ante el Ministerio Público o bien ante la Procuraduría de la Ética Pública -posibilidad que se abre a partir de la adición del inciso h) al artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- a efecto de que estos órganos continúen con el proceso correspondiente.

 

9. La determinación de la efectiva configuración de un delito y la consecuente imposición de una sanción penal, es competencia exclusiva de los Tribunales de Justicia. No obstante, debe indicarse que, en punto a la determinación de la falta, el incumplimiento del deber de abstención (que supone un incumplimiento del deber de probidad), podría configurar el delito de “incumplimiento de deberes” previsto en el artículo 332 del Código Penal, el cual se encuentra sancionado con una pena de inhabilitación de uno a cuatro años.

 

10. Igualmente podría resultar factible la eventual aplicación del delito contemplado en el artículo 48 de la Ley N° 8422 (Legislación o administración e provecho propio). Sin embargo, igualmente la determinación de que el supuesto que la norma dispone comprenda la conducta descrita, es una valoración y determinación que no podría esta Procuraduría realizar por vía consultiva, sino que esa competencia recae exclusivamente sobre los Tribunales de Justicia, a partir del juzgamiento del caso concreto que se haga con fundamento en la presentación de una denuncia y el planteamiento de la respectiva acusación penal.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

 

 

Andrea Calderón Gassmann                                 Gabriela Arguedas Vargas

Procuradora Adjunta                                             Asistente de Procuraduría

 

 

ACG/GAV/gaga