C-349-2007

2 de octubre de 2007

Señor

Mainor Rodríguez Vásquez

Presidente - Junta Directiva

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio No. JDJ-207-2007, recibido en esta institución en fecha 4 de setiembre de 2007.

I.         Objeto de la consulta.

Por medio del citado oficio, se solicita a esta Órgano Asesor que emita su criterio respecto a una serie de consultas.

En primer lugar, se nos solicita que dictaminemos la naturaleza pública o privada de un funcionario que cumple con las siguientes características:

·                    Director en una Institución del Estado de naturaleza pública y semiautónoma adscrita a la Secretaria de la Autoridad Presupuestaria, la misma depende directamente del Ministerio de Hacienda.

·                    Toma decisiones en cuanto a presupuesto, administración, jurídicas, entre otras.

·                    Tiene voz y voto sobre la administración y destino de los recursos públicos.

·                    La Junta Directiva a la que pertenece es la última instancia de agotamiento de la vía administrativa, emite actos administrativos, resuelve asuntos de los administrados que están bajo su tutela.

·                    Aunque es nombrado por una Asociación privada debe ser juramentado por el Poder Ejecutivo, para fungir dentro de la Junta Directiva. Lo anterior está así  establecido por el artículo 10 de la Ley 7730.

Se nos solicita, además, que dictaminemos si la persona que ocupa el puesto anteriormente descrito, tiene investidura de funcionario público.

En tercer lugar, requiere que determinemos si lo anterior cumple con lo estipulado en los artículos 111, 112, 113 y 114 de la Ley General de la Administración Pública y la Ley de Administración Financiera.

            La cuarta petición es que determinemos, en caso de que se cumpla con la investidura de funcionario público, los alcances en cuanto a la vinculación (sic) con la Contraloría General de la República.

            Por último, se nos solicita dictaminar, qué sucede en caso de ser un funcionario privado, cuáles son los alcances (sic) de la Contraloría General de la República y cuál es su responsabilidad en cuanto al manejo de fondos públicos.

A pesar de que la anterior consulta fue planteada de manera genérica, de la revisión del criterio de la Asesoría Legal aportado, esta Procuraduría pudo constatar que la misma se refiere al caso del director del señor Rogelio Fernández Rodríguez.

II.        Incumplimiento de requisitos de admisibilidad de la consulta.

La Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República No. 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus respectivas reformas, establece varios requisitos de admisibilidad para el ejercicio de nuestra competencia consultiva.

Concretamente, en los artículos 1, 3 inciso b) y 4, se establece claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este órgano asesor:

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica: La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3.- Atribuciones. Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b) Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales. (...)”.

Artículo 4.- Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

De la misma forma, la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano, a partir de los artículos de nuestra Ley Orgánica, ha desarrollado ciertos requisitos mínimos de admisibilidad de las consultas, los cuales deben ser revisados antes de entrar a analizar el fondo de la consulta planteada.

En ese sentido, se manifestó en el dictamen C-151-2002 del 12 de junio del año 2002 que:

“* Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

* Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

*Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya a ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa."

(El subrayado no corresponde al original)

En atención de las anteriores disposiciones y del pronunciamiento reseñado, nos percatamos que en la presente consulta es inadmisible en tanto se refiere a un caso concreto, y es que, aunque la consulta propiamente fue redactada en términos genéricos, el criterio de la asesoría legal presentado versa sobre el caso particular del señor Rogelio Fernández Rodríguez.

Sobre el particular, en el dictamen C-294-2005 del 17 de agosto del 2005, se indicó:

“De forma más reciente, este órgano técnico jurídico ha señalado que “…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

Por otra parte, no omitimos indicarle a su persona que esta es la tercera ocasión en que nos consulta sobre el mismo caso particular, siendo que las anteriores consultas tuvieron que ser rechazadas por problemas de admisibilidad:

Mediante dictamen C-161-2007 del 25 de mayo de 2007, este Despacho se refirió a su primera consulta, oficio No. JDJ-060-2007, en donde se resolvió que:

“La Procuraduría General se abstiene de referirse al fondo de la cuestión, toda vez que acceder a la petición planteada supone exceder el ámbito de competencia que en materia consultiva nos ha sido conferido legalmente, en tanto lo consultado es un caso concreto”

Por segunda vez, mediante dictamen C-300-2007 de fecha 28 de agosto de 2007, nos referimos al oficio No. JDJ-197-2007, en donde se le explicó además que:

“Durante el trámite que se dio a su gestión, se presentó a nuestro conocimiento nota de fecha 22 de agosto del 2007, N° 071-2007, de la Asociación de Concesionarios del Depósito Libre Comercial de Golfito, mediante la cual el señor Rogelio Fernández realiza una serie de comentarios en punto al alcance de la consulta que por esta vía rechazamos. Debemos advertir, para efectos de evitar trámites infructuosos a futuro, que ciertamente el criterio de asesoría legal que se acompañaba a su oficio JDJ-194-2007 no cumple los requisitos de admisibilidad propios de esos criterios, pues identificaba plenamente la situación del director Fernandez Rodríguez, lo cual tornaba igualmente improcedente de atención a su consulta. Pero, además, revela la existencia de un criterio de la Contraloría General de la República (DAGJ-083-2007 de fecha 17 de julio del 2007), que tiene una incidencia directa en punto a la permanencia del citado director como miembro de la JUDESUR. Esto es rescatable puesto que, tampoco, podrá utilizarse nuestra función consultiva con la finalidad de revisar o valorar la procedencia jurídica de un criterio emitido por la Contraloría General de la República”.

            Obsérvese que, en punto a las características del criterio de la asesoría legal, se le indicó a su persona los defectos del oficio ALJ-M-071-2007, de fecha 26 de julio del 2007.  Sin embargo, se constata en la gestión que ahora nos ocupa, que se nos remitió nuevamente el mismo oficio de la asesoría legal, con lo cual se concluye que no se atendió a nuestra expresa advertencia.

III.      Conclusión.

En acatamiento de los requisitos de admisibilidad dispuestos en la Ley orgánica de la Procuraduría General de la República, este Órgano Asesor está imposibilitado de emitir su criterio legal, en tanto los extremos planteados versan sobre un caso concreto. Como se expuso anteriormente, si bien es cierto la consulta propiamente fue redactada en términos genéricos, lo cierto es que en el criterio de la Asesoría Legal permite determinar, sin lugar dudas, que los consultado se refiere al caso particular del señor Rogelio Fernández Rodríguez, motivo por el cual este Órgano Asesor se ve obligado a rechazar por tercera vez la presente gestión.

Sin otro particular, nos suscribimos,

Iván Vincenti Rojas                         Alejandra Carrillo Salazar

Procurador Administrativo            Asistente Profesional Jurídico

ivr/acs/mvc