OJ-106-2007

12 de octubre de 2007

                                                                                

 

Señor

Alberto Salom Echeverría

Diputado

Fracción Partido Acción Ciudadana

Asamblea Legislativa

 

 

Estimado señor Diputado:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato dar respuesta a sus oficios n.° 207-ASE-2007 y n.° 291-ASE-2007, del 14 de junio y 28 de agosto, respectivamente, y del presente año, mediante los cuales nos solicita el criterio especializado de este órgano superior consultivo, en relación con el tema de la revocación de los actos de la Administración municipal cuando ha mediado un permiso de uso sobre bienes de carácter demanial, en particular sobre el permiso dado a los artesanos del Mercado Nacional de Artesanía, situados en la calle 13 bis de la ciudad de San José.

 

De previo a evacuar la consulta, ofrecemos las disculpas del caso por la dilación en la emisión del criterio solicitado, justificado por el alto volumen de trabajo en las labores ordinarias que tiene encomendadas la Procuraduría.

 

 

I.                        ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA DE DIPUTADOS.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictámenes para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley (artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica n° 6815, del 27 de septiembre de 1982), se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

 

Al tenor de los citados artículos, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

 

1. Ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública.
2. Deben acompañarse de la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos.
3. No deben versar sobre casos concretos.
4. Deben respetar la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.
5. Debe de plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

El fin último que se persigue con la emisión de nuestros pronunciamientos es el de brindar una asesoría técnico-jurídica a la Administración Pública consultante, acerca de los principios y modalidades de sus competencias en la realización de sus tareas diarias, así como sobre el alcance de las diversas normas del ordenamiento jurídico que las regulan.

 

Se sigue de lo expuesto que la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud del jerarca administrativo respectivo. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y de los señores Diputados. La Asamblea Legislativa solo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con la de autoridad administrativa.

 

Ahora bien, pese a que la Asamblea Legislativa no integra orgánicamente la Administración Pública, este Despacho ha estimado que en consideración a la investidura del consultante, y como una forma de colaboración con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, nos permitimos emitir nuestro criterio sobre los aspectos generales del asunto consultado, mediante la emisión de una opinión estrictamente jurídica que carece del carácter vinculante y obligatorio de los dictámenes.

 

Sin embargo, omitiremos referirnos al caso particular del Mercado Nacional de Artesanías, y a las actuaciones que a este respecto se han dado por parte de la Corporación Municipal de San José, ya que de conformidad con la férrea línea jurisprudencial de este órgano asesor (reafirmada recientemente en los dictámenes  n.° C-308-2007, del 4 de setiembre y n.° C-325-2007, del 4 y 14 de setiembre del año que se cursa) y según se indicó líneas atrás, nos encontramos imposibilitados legalmente para evacuar consultas sobre casos concretos, por lo que nos limitaremos a una exposición general de los antecedentes administrativos y jurisdiccionales relacionados con el tema de la revocación de los permisos de uso sobre bienes demaniales, a fin de que cuente con algunos elementos de juicio que le sirvan para valorar de la mejor manera posible el asunto planteado por usted.

 

 

II.                        NATURALEZA DE LOS BIENES DEMANIALES Y LA POSIBILIDAD DE SU USO PRIVATIVO POR PARTE DE UN PARTICULAR: EL SUPUESTO DE LAS VÍAS PÚBLICAS

 

En primer término, y para contextualizar el alcance de este pronunciamiento, se debe hacer referencia a lo que establece el Código Civil (Ley n.° 63, del 28 de septiembre de 1887 y sus reformas), en cuanto a la distinción entre lo que ha de entenderse por bienes de dominio público y bienes de dominio privado. Así establece el artículo 261 que:

 

"Son cosas públicas las que, por ley, están destinadas de un modo permanente a cualquier servicio de utilidad general, y aquellas de que todos pueden aprovecharse por estar entregadas al uso público.  Todas las demás cosas son privadas y objeto de propiedad particular, aunque pertenezcan al Estado o a los Municipios, quienes para el caso, como personas civiles, no se diferencian de cualquier otra persona."

 

Bienes públicos que, de conformidad con el artículo 262 del recién citado cuerpo normativo, están fuera del comercio, salvo que se disponga sobre ellos, un acto legislativo expreso y concreto de desafectación que los saque del demanio público:

 

“Artículo 262.- Las cosas públicas están fuera del comercio; y no podrán entrar en él, mientras legalmente no se disponga así, separándolas del uso público a que estaban destinadas”.

 

Es decir, mediante ley formal de la República al tenor del artículo 121 inciso 14 de la Constitución Política, que en su primer párrafo dispone que le corresponde de forma exclusiva a la Asamblea Legislativa “decretar la enajenación o la aplicación a usos públicos de los bienes propios de la Nación”.

 

Sobre el tema de los bienes del dominio público existe una abundante jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, como por ejemplo el reciente dictamen n.° C-050-2007, del 20 de febrero del 2007, en el que se expuso claramente la naturaleza y el régimen de disposición de los bienes demaniales. Por ello, nos permitimos transcribir en lo conducente lo siguiente:

 

“En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales.

 (…)

De acuerdo con dicha norma del Código Civil [el citado artículo 261], la demanialidad puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, o bien, destinado a cualquier servicio público. En el primer caso, se trata de un bien de uso común general, que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin que para ello requiera un título especial; el uso de uno no impide el de otra persona. Es el caso de las calles, plazas y jardines públicos, carreteras, caminos, de las playas y costas, entre otros.  Pero puede tratarse de bienes destinados al servicio público. En este último caso, el elemento fundamental es la afectación. De modo que si los bienes no están destinados de un modo permanente a un servicio u uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración o dominio privado de la Administración. Se desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser destinado al uso público, sólo podrá considerarse demanial si está afecto a un fin o servicio público.

A contrario, si los bienes no están destinados de un modo permanente a un uso público ni han sido afectos a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración: son dominio privado de la Administración.

El carácter demanial del bien implica, como se indicó, un régimen jurídico particular derivado del hecho de que la demanialidad involucra el ejercicio de potestades públicas. La relación que se establece entre la Administración y el bien no es una relación de propiedad, como es lo normal en tratándose de los bienes patrimoniales, sino que la relación es potestativa en tanto que la Administración lo que tiene respecto del bien son potestades públicas.

Esta circunstancia podría llevar a considerar que el bien demanial no puede ser usado en forma privativa por los particulares. No obstante, el Derecho Administrativo ha establecido como propio de los bienes demaniales el hecho de que, según su naturaleza, pueden ser utilizados en forma privativa por los sujetos privados por medio de dos tipos de actos: la concesión de uso o el permiso de uso. Es de advertir que si bien ambos actos permiten el uso privativo, las condiciones de dicho uso difieren sustancialmente según se trate de uno u otro acto. En efecto, la concesión de uso genera un derecho de uso en cabeza del concesionario que no sólo no puede ser desconocido por la Administración sino que esta no debe perturbar. Por el contrario, lo propio del permiso de uso es su precariedad: el derecho que otorga es precario y es producto de la simple tolerancia de la Administración, en ejercicio de una potestad discrecional.

Importa resaltar, entonces, que a pesar de su  especialidad, los bienes demaniales pueden ser utilizados en forma privativa por los sujetos privados. En particular, que la propia Administración puede autorizar por acto administrativo unilateral el uso privativo del bien, entendiendo que lo que así se decida no genera un derecho estable, por lo que puede ponérsele fin en los términos en que dispone el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (…)” (lo subrayado no es del original).

 

Los bienes demaniales, entonces, se encuentran protegidos por un régimen jurídico especial en cuanto a su disposición, uso y disfrute ya que están fuera del comercio de los hombres y no pueden ser objeto de posesión, ni prescripción positiva, aunque sí cabe la posibilidad de su aprovechamiento privativo mediante una concesión o un permiso de uso, en virtud de un acto asertivo administrativo de carácter excepcional que así lo disponga.

 

Esta posibilidad de disfrute privativo sobre los bienes demaniales se encuentra autorizado por la ley y abarcan una regulación expresa y muy precisa en cuanto a los alcances de su uso o explotación, los cuales no pueden ser lesivos a la integridad del bien público en sí mismo y además, deben ejercerse sobre áreas en que la utilización individual sea permisible de conformidad con el ordenamiento jurídico.

 

Debiéndose advertir, según se indicó antes, la diferencia sustancial entre ambos tipos de usos, pues en el caso de las concesiones, nos encontramos ante verdaderos derechos reales administrativos a favor del concesionario, mientras que el permiso de uso se caracteriza por ser un acto favorable precario, temporal, limitado y producto de la mera tolerancia de la Administración en ejercicio de sus facultades discrecionales. Sobre lo dicho en los párrafos precedentes pueden consultarse además los dictámenes y opiniones jurídicas de este Órgano Asesor: n.° C-100-1995, del 10 de mayo de 1995, OJ-060-1996 del 20 de setiembre de 1996, n.° C-207-1999, del 15 de octubre de 1999, n.° C-072-1997, del 9 de mayo de 1997, n.° C-139-1997, del 31 de julio de 1997, n.° C-081-1998, del 5 de abril de 1998, n.° OJ-002-1999, del 6 de enero de 1999, n.° C-083-2000, del 28 de abril del 2000, n.° OJ-061-2001, del 29 de mayo del 2001, n.° OJ-138-2001, del 26 de setiembre del 2001, n.° C-118-2002, del 14 de mayo del 2002, n.° C-162-2004, del 27 de mayo del 2004, n.° C-192-2005, del 19 de mayo del 2005, n.° C-389-2005, del 14 de noviembre del 2005, y n.° C-139-2006, del 04 de abril del 2006.

 

Del mismo modo, la jurisprudencia constitucional patria ha reiterado en múltiples ocasiones la naturaleza, características y el régimen jurídico aplicable a estos bienes, así ha manifestado que:

 

“Los bienes del Estado se caracterizan por ser de su exclusiva titularidad y porque tienen un régimen jurídico especial; integran la unidad del Estado y junto con su organización política, económica y social, persiguen la satisfacción -en plano de igualdad- de los intereses generales; su objetivo final es alcanzar, plenamente, el bien común. Es ésta la principal razón para justificar la existencia de un impedimento, por lo menos en principio, para la libre disposición de esta categoría de bienes. El régimen especial que los cobija, sin embargo, no alcanza por igual a todos los bienes públicos; la mayor, menor o inexistente cobertura dependerá del tipo de bien de que se trate. Es por ello que la doctrina del Derecho público habla de diversos tipos de bienes que pertenecen al Estado. La tradición jurídica costarricense ha estructurado su propio régimen a partir de esas ideas, de manera que esos bienes, entendidos en el sentido más amplio del concepto, se clasifican en demaniales por naturaleza o por disposición de la ley, los bienes privados del Estado, los derechos reales sobre bienes ajenos (servidumbres), los derechos económicos o financieros (como lo valores o bonos del Estado) y los bienes comunales, entre otros. Los bienes demaniales o dominicales, como también se les conoce, tienen ese carácter en virtud de una afectación legal, que es la que determina su sujeción a un fin público determinado, en tanto marca el destino del bien al uso o servicio público o a otra finalidad determinante que justifique su demanialidad. De esta suerte, la afectación es la vinculación, sea por acto formal o no, por el que un bien público se integra al patrimonio nacional en virtud de su destino y de las correspondientes previsiones legales. Ello conlleva, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les pueda privar o modificar el régimen especial que los regula, desafectándolos, lo que significa separarlos del fin público al que están vinculados. Requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado, sin que sea posible una desafectación genérica, y mucho menos implícita; es decir, en esta materia no puede existir un "tipo de desafectación abierto", que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete. Debe asimismo hacerse la advertencia de que toda desafectación, como proviene de un acto legislativo, está sujeta a los controles jurisdiccionales corrientes”(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto n.° 10466-2000, de las 10:17 horas de 24 de noviembre del 2000). Lo subrayado no es del original.

"El dominio público se encuentra integrado por bienes que manifiestan, por voluntad expresa del legislador, un destino especial de servir a la comunidad, al interés público.- Son los llamados bienes dominicales, bienes dominiales, bienes o cosas públicas o bienes públicos, que no pertenecen individualmente a los particulares y que están destinados a un uso público y sometidos a un régimen especial, fuera del comercio de los hombres.- Es decir, afectados por su propia naturaleza y vocación.- En consecuencia, esos bienes pertenecen al Estado en el sentido más amplio del concepto, están afectados al servicio que prestan y que invariablemente es esencial en virtud de norma expresa.(…) Notas características de estos bienes, es que son inalienables, imprescriptibles, inembargables, no pueden hipotecarse ni ser susceptibles de gravamen en los términos del Derecho Civil y la acción administrativa sustituye a los interdictos para recuperar el dominio.- Como están fuera del comercio, estos bienes no pueden ser objeto de posesión, aunque se puede adquirir un derecho al aprovechamiento, aunque no un derecho a la propiedad " (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto n.° 2306-1991, de las 14:45 horas de 6 de noviembre de 1991,precedente de reiterada cita por el Tribunal Constitucional). Lo subrayado no es del original.

 

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional expresó en su voto n.° 2777-1998, de las 11:27 horas del 24 de abril de 1998 que: “(…) la detentación privada deviene en excepcional al destino por el que esos terrenos están afectados, requiriendo para legitimarla un acto expreso de la Administración (…)”.

 

En específico, sobre el concepto de vías públicas, y respecto a las consecuencias jurídicas que se derivan del uso de los bienes que ostentan esta condición, la Ley de Construcciones, n° 833, del 2 de noviembre de 1949, en sus artículos 4, 5, 6, señala literalmente:

 

"Artículo 4º.- Definición. Vía pública es todo terreno de dominio público y de uso común, que por disposición de la autoridad administrativa se destinare al libre tránsito de conformidad con las leyes y Reglamentos de planificación y que de hecho esté destinado ya, a ese uso público. Según su clase, las vías públicas se destinarán, además, a asegurar las condiciones de aereación e iluminación de los edificios que las limitan; a facilitar el acceso a los predios colindantes; a la instalación de cualquier canalización, artefacto, aparato o accesorio perteneciente a una obra pública o destinados a un servicio público."

"Artículo 5º.- Derecho. Las vías públicas son inalienables e imprescriptibles y por lo tanto, no podrá constituirse sobre ellas hipoteca, embargo, uso, usufructo ni servidumbre en beneficio de una persona determinada, en los términos del derecho común. Los derechos de tránsito, iluminación y aereación, vista, acceso, derrames y otros semejantes inherentes al destino de las vías públicas se regirán exclusivamente por las leyes y Reglamentos Administrativos."

"Artículo 6º.- Permisos y Concesiones. Los permisos y concesiones que la autoridad competente otorgue para aprovechar las vías públicas con determinados fines, no crean a favor del concesionario o permisionario ningún derecho real ni acción posesoria sobre tales vías. Tales permisos o concesiones serán siempre temporales y revocables, y en ningún caso podrán otorgarse con perjuicio del libre, seguro y expedito tránsito, o del libre, seguro y expedito acceso a los predios colindantes, de la tranquilidad y comodidad de los vecinos, o de los servicios públicos instalados en ellas, o en general con perjuicio de cualquiera de los fines a que tales vías, según su clase hubieren sido destinadas." (El subrayado no es del original).

 

Por otra parte, el artículo 2 de la Ley General de Caminos Públicos, n.° 5060, del 22 de agosto de 1972, sienta el principio de la publicidad de los inmuebles ocupados por carreteras y caminos públicos al disponer que:

 

Artículo 2º.- Son propiedad del Estado todos los terrenos ocupados por carreteras y caminos públicos existentes o que se construyan en el futuro. Las municipalidades tienen la propiedad de las calles de su jurisdicción (…). (Así reformado por ley n.° 6312 de 12 de enero de 1979, artículo 1) (lo subrayado no es del original).

 

Queda entonces determinado bajo este contexto, que en virtud de norma expresa legal, las calles y los caminos públicos constituyen parte del dominio público, con lo cual gozan de todo el régimen de protección expuesto líneas atrás acerca de su inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad (notas éstas que recogen los artículos 5 y 6 de la Ley de Construcciones). De manera que, los permisos (de uso) que se otorguen para su aprovechamiento, no crean ningún tipo de derecho real ni ningún tipo de acción posesoria sobre ellos (precariedad del derecho), de modo que, serán siempre de carácter temporal y revocables por el ente público en cualquier momento, según se analizará con mayor detenimiento en el apartado siguiente.

 

 

III.                  SOBRE LOS PERMISOS DE USO Y LA PRECARIEDAD DEL TÍTULO.

 

Tal y como se indicó en el apartado anterior, los bienes demaniales son susceptibles de ser usados en forma privativa por parte de particulares cuando medie una concesión o permiso de uso que los tengan por objeto, siempre y cuando no se afecte el interés público que aquellos protegen.

 

Específicamente, sobre los permisos de uso de bienes del dominio público, la norma jurídica habilitante para su otorgamiento es el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227, del 2 de mayo de 1978 (en adelante LGAP), que dispone:

 

“Artículo 154.-Los permisos de uso del dominio público, y los demás actos que reconozcan a un administrado un derecho expresa y válidamente a título precario, podrán ser revocados por razones de oportunidad o conveniencia sin responsabilidad de la Administración; pero la revocación no deberá ser intempestiva ni arbitraria y deberá darse en todos los casos un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación” (lo subrayado no es del original).

 

De modo que la propia Administración puede autorizar mediante un acto administrativo asertivo, discrecional y unilateral un permiso de uso sobre el dominio público, repetimos, caracterizándose dicho acto, por el hecho que no concede derechos de carácter permanente a favor del particular, sino que otorga un derecho precario que puede ser revocado de conformidad con lo que establece el ordinal 154 de la recién citada ley. La Sala Constitucional ha declarado sobre el particular que:

 

"(...) El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa (…)

 

La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad de que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.- En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques, y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen." (Voto n.° 2306-1991, de las 14:45 horas de 6 de noviembre de 1991, precedente de reiterada cita por el referido Tribunal Constitucional) (lo subrayado no es del original).

 

"(…) Como lo ha sostenido en forma reiterada esta Sala, la ocupación de bienes demaniales, con el objeto de ejercer una actividad en ellos, sólo es posible por medio de permisos de uso que otorgue la Administración y que tienen el carácter de provisionalidad que la naturaleza misma del bien afectado exige, como coincide toda la doctrina del Derecho Público al respecto" (Voto n.° 4990-1993, de las 9:39 horas del 8 de octubre de 1993)

“El derecho administrativo regula los permisos de uso en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública (…) el permiso de uso constituye básicamente un acto de voluntad unilateral de la Administración Pública, que por razones de conveniencia y en forma temporal permite que un administrado disfrute a título precario de un bien de dominio público, no sometido al comercio de los hombres y que como tal, puede ser revocado por la misma Administración sin responsabilidad, siempre y cuando se cumpla con lo estipulado en el artículo citado. En ese sentido el permiso de uso se caracteriza por ser un acto esencialmente unilateral de la Administración justificado en circunstancias que se ubican dentro de la esfera del poder discrecional, que pone en manos del particular el dominio útil del bien, reservándose el Estado el dominio directo sobre la cosa” (Voto n.° 2777-1998, de las 11:27 horas del 24 de abril de 1998) (lo subrayado no es del original).

 

En el mismo sentido pueden observarse innumerables votos de la Sala Constitucional, entre ellos los siguientes: n.° 2306-1991, de las 14:45 horas del 6 de noviembre de 1991, n.° 5976-1993, de las 15:02 horas del 16 de noviembre de 1993, n.° 422-1996, de las 16:27 horas del 23 de enero de 1996, n.° 555-1996, de las 9:24 horas del 2 de febrero de 1996, n.° 4985-1996, de las 10:21 horas del 20 de setiembre de 1996, n.° 7500-1997, de las 16:03 horas, del 11 de noviembre de 1997, n.° 366-1999, de las 16:20 horas del 20 de enero de 1999, n.° 912-2000, de las 17:54 horas del 26 de enero del 2000, n.° 3578-2000, de las 14:50 horas del 2 de mayo del 2000, n.°5295-2000, de las 10:46 horas del 30 de junio del 2000, n.° 6269-2001, de las 19:40 horas del 5 de julio del 2001, n.° 4937-2002, de las 9:10 horas del 24 de mayo del 2002, n.° 6949-2002, de las 10:39 horas del 12 de julio del 2002, n.° 7662-2002, de 15:03 horas del 6 de agosto del 2002, n.° 8367-2002, de las 8:38 horas del 30 de agosto del 2002 y n.° 8945-2005, de las 15:10 horas del 6 de julio del 2005.

 

Esta Procuraduría, con apoyo en la jurisprudencia constitucional y en la doctrina ha indicado al respecto lo siguiente:

 

“El permiso de uso es un acto jurídico unilateral que lo dicta la Administración, en el uso de sus funciones y lo que se pone en manos del particular, es el dominio útil del bien, reservándose siempre el Estado, el dominio directo sobre la cosa.- La precariedad de todo derecho o permiso de uso, es consustancial a la figura y alude a la posibilidad que la administración, en cualquier momento lo revoque, ya sea por la necesidad del Estado de ocupar plenamente el bien, por construcción de una obra pública al igual que por razones de seguridad, higiene, estética, todo ello en la medida que si llega a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso otorgado, debe prevalecer el uso natural de la cosa pública.-En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la Ciudad Capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen” (Dictamen n.° C-014-2000, del 27 de enero del 2000)

 

En el pronunciamiento n.° C-100-1995, del 10 de mayo de 1995, señaló:

 

“En punto a la utilización del dominio público, los autores de derecho administrativo únicamente reconocen como válidos, a la par de las concesiones, los permisos de uso (…): «La forma más simple de otorgar derechos de uso especial sobre dependencias del dominio público, consiste en el "permiso de uso", que en ningún momento debe confundirse con la "concesión" de uso, de la cual difiere esencialmente, máxime en lo que respecta a la naturaleza del derecho que surge de cada uno de esos actos.» (Marienhoff, op. cit., p. 327).

La primera diferencia básica con la concesión es que los permisos de uso deben provenir de un acto unilateral de la Administración Pública:

«El permiso lo da generalmente la autoridad administrativa como un acto esencialmente unilateral. Justifícase esto porque se trata necesariamente de hechos, de circunstancias que están en la esfera de la facultad o poder discrecional que la Administración pública admite, en el ejercicio de su poder de policía sobre la cosa pública.» (íbid, p. 429) (…)

«Los elementos constantes de esta definición revelan la existencia de: un acto administrativo unilateral, o sea, que en él interviene solamente la Administración, es decir un solo sujeto; (...)» (Fernández Vázquez, Emilio. Diccionario de Derecho Público. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1981. p.563)”.

 

Así también en el dictamen n.° C-83-2000, del 28 de abril del 2000, al indicar:

 

“(…) los permisos de uso pueden definirse como un acto administrativo, revocable en todo momento sin derecho de resarcimiento a favor del permisionario, quien no tiene derechos frente al Estado. El Estado no tiene obligaciones para con el permisionario, excepto la de permitirle ejercitar la actividad a que se refiere el permiso. Se trata de un derecho precario producto de la simple tolerancia de la Administración, que actúa en ejercicio de un poder discrecional”.

 

En igual o similar sentido, pueden consultarse además los dictámenes y opiniones jurídicas de este órgano que se detallan a continuación: n.° C-072-1997, del 9 de mayo de 1997, n.°C-139-1997, del 31 de julio de 1997, n.° OJ-035-1997, del 5 de agosto de 1997, n.° C-213-1998, del 15 de octubre de 1998, n.° OJ-103-2000, del 18 de setiembre del 2000, n.° OJ-144-2001, del 2 de octubre del 2001, n.° OJ-092-2002, del 13 de junio del 2002, n.° C-155-2003, del 2 de junio de 2003 y n.° C-192-2005, del 19 de mayo del 2005.

 

Cabe recalcar en este punto, que si bien el permiso de uso se otorga en ejercicio de un poder discrecional de la Administración Pública respecto a sus bienes, éste no puede afectar el uso racional de los bienes en orden a la satisfacción del interés público o comprometer los principios fundamentales del servicio públio al que están afectos, tales como el principio de eficiencia, igualdad, mutabilidad y el de continuidad (ver dictamen n.° C-213-98, del 15 de octubre de 1998 y artículos 4, 15, 16 y 160 de la LGAP); y que en caso de que llegue a existir una contraposición de intereses entre el fin del bien y el permiso debe prevalecer el uso natural de la cosa pública en virtud de la integridad y la naturaleza del bien.

 

Finalmente, y haciendo referencia al pronunciamiento n.° 139-2006, del 4 de abril del año 2006, que a su vez remite al dictamen n.° C-100-95, del 10 de mayo de 1995, se puede decir que “los permisos de uso son autorizaciones para la realización de actos sencillos cuyos efectos no inciden de manera significativa en el bien usado” (…) su objeto son actividades que no requieren construcciones u obras permanentes o de gran envergadura, e implican una ocupación con instalaciones de fácil y rápida remoción o bienes muebles”.

 

 

IV.                  DE LA POTESTAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACION PARA REVOCAR PERMISOS DE USO SOBRE BIENES DEMANIALES Y PROCEDER A SU RECUPERACIÓN

 

Ahora bien y bajo el entendido de que la Administración puede otorgar permisos de uso sobre los bienes demaniales del Estado, estos, por su propia naturaleza, no pueden salir de su dominio y control. Como consecuencia de esta particularidad, aquél se reserva siempre la potestad de recuperación sobre estos bienes frente a los administrados que estén disfrutando de ellos de forma privativa.

 

La LGAP tiene prevista la posibilidad de anular los actos administrativos por motivos de legalidad (artículos 158 y siguientes) como también la de revocarlos por razones de oportunidad, conveniencia o mérito (artículo 152 y siguientes).

 

Mediante la revocación, la Administración, de manera unilateral, y sin ningún tipo de responsabilidad, deja sin efecto el permiso de uso dado al particular (título precario que está basado en la tolerancia de la Administración), cuando así lo estime conveniente y necesario en atención al interés público presente en el bien demanial, para recuperarlo materialmente sin necesidad de acudir a instancias judiciales. En ese sentido, esta Procuraduría en varios de sus pronunciamientos ha señalado:

 

“Los permisos o licencias otorgados por las Municipalidades para llevar a cabo esa actividad -aparte de ilegales- deben considerarse otorgados a título precario, pues versan sobre la utilización de bienes de dominio público. En virtud de ello, tales permisos o licencias son revocables en cualquier momento, de conformidad con lo previsto en el artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública” (Dictamen n.  C-014-2000, del 27 de enero del 2000).

 

"El permiso de uso no genera derecho alguno a favor del permisionario, no constituye un derecho perfecto, un derecho subjetivo, puesto que por su propia esencia admite que sea revocado sin derecho a indemnización. Se admite entonces que el permisionario cuenta únicamente con un interés legítimo." (J. P. ALPIZAR MONGE: Los Derechos Reales Administrativos. Tesis de Grado, Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, 1989, p. 69) (…) Puede decirse, en ese sentido, que en el tanto en que el interés público resulte de alguna forma afectado por la existencia del permiso, la Administración está facultada para cancelarlo. Al respecto pueden verse las sentencias 2306-91 de 14:45 hrs. del 6 de noviembre de 1991 y 5231-94 de 15:18 hrs. del 13 de agosto de 1994 de la Sala Constitucional. En la resolución N. 5976-93 de 15:42 hrs. del 16 de noviembre de 1993, la Sala establece: "...los permisos que se otorguen serán siempre a título precario y revocables por la Administración, unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalan” (Dictamen n.  C-083-2000, del 28 de abril del 2000).

 

“(…) dentro de las mecanismos a los que puede acudir la Administración en ejercicio de su potestad revisora está el de la revocatoria de los actos administrativos, prevista en los numerales 152 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Este mecanismo, a diferencia de los anteriores, se fundamenta en razones de oportunidad, conveniencia o mérito --y no de legalidad-- y sólo puede ser dispuesto en relación con actos discrecionales” (Opinión Jurídica n.° 125-2000, del 14 de noviembre del 2000).

 

“La revocación del permiso no genera responsabilidad para la Administración, la cual puede, además, proceder al desalojo del permisionario siguiendo el procedimiento de ley. No hay responsabilidad de la Administración porque no hay un derecho del permisionario tutelable por el ordenamiento (…) El régimen del permiso de uso, salvo disposición específica, es el propio del artículo 154 de la Ley General de la Administración Pública, que permite la revocación por razones de oportunidad o de conveniencia debidamente comprobada. Puede decirse, en ese sentido, que en el tanto en que el interés público resulte de alguna forma afectado por la existencia del permiso, la Administración está facultada para cancelarlo” (Dictamen n.  C-063-2006, del 20 de febrero del 2006) (los subrayados no son de los originales).

 

Véanse, entre otros, los dictámenes y pronunciamientos de esta Procuraduría:  n.° C-072-1997, del 9 de mayo de 1997, n.° C-004-1998, del 7 de enero de 1998, n.° C-002-1999, del 5 de enero de 1999, n.° OJ-197-2001, del 18 de diciembre del 2001, n.° C-287-2002, del 22 de octubre del 2002, n.° C-133-2004, del 4 de mayo del 2004 y n.° C-264-2004, del 9 de septiembre del 2004.

 

La Sala Constitucional, por su parte, ha indicado con toda claridad que:

“(…) En consecuencia, el régimen patrio de los bienes de dominio público, como las vías de la ciudad capital, sean calles municipales o nacionales, aceras, parques y demás sitios públicos, los coloca fuera del comercio de los hombres y por ello la Administración puede actuar unilateralmente, cuando razones de necesidad o de interés general así lo señalen, sin que los particulares puedan derivar derechos” (Sala Constitucional, resolución n.°11216-2002, de las 15:03 horas del 26 de noviembre del 2002.

 

No obstante, la revocación a la que se viene haciendo referencia, en uso de la potestad discrecional de la Administración, debe de cumplir con una serie de requisitos legales indispensables para surtir efecto y desplegarse conforme a derecho. Estos requisitos son a saber:

 

1.      Existencia de razones de oportunidad y conveniencia que justifiquen la revocación.

 

2.      La revocatoria no debe ser intempestiva.

 

3.      La revocatoria no debe ser arbitraria.

 

4.      En todos los casos, deberá darse un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.

 

Sobre la referida potestad revocatoria de permisos de uso, la Procuraduría en el dictamen n.° C-146-1994, del 5 de setiembre de 1994, expresó:

 

"Pueden revocarse los permisos de uso sobre el dominio público y otros actos, fundados sobre un título precario. Sin embargo, la potestad revocatoria está sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) Pueden revocarse por razones de oportunidad y conveniencia, atendiendo a lo que se indicó oportunamente sobre el contenido de estas razones. De actuarse conforme a lo explicado, la revocación no implica responsabilidad para la Administración. 2) La revocatoria no debe ser intempestiva. Intempestivo es lo que está fuera de tiempo y razón. 3) La revocatoria no debe ser arbitraria. 4) En todos los casos, deberá darse un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación" 

“(…) en este caso, de una autorización que se dio para el uso de bienes de dominio público, por lo que debe entenderse precaria y susceptible de ser revocada, si ello se hace de conformidad con los artículos 152 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, y cumpliendo los requisitos señalados en dicha normativa (…) La no intempestividad de la revocación queda garantizada con la aplicación, al acto de revocación, de las reglas de ejecución de los actos administrativos previstas en el numeral 150 de la Ley General, a cuyo tenor dicha ejecución no podrá ser anterior a la debida comunicación del acto principal y deberá estar precedida de dos intimaciones que confieran un plazo razonable para cumplir".

 

En otros dictámenes este órgano asesor ha indicado que:

"En cambio, cuando el administrado utiliza el bien por tener un permiso de uso, de acuerdo con el artículo 154 (…) de ese mismo cuerpo normativo, éste es a título precario, y por lo tanto, la revocación de ese permiso no hace surgir la responsabilidad del Estado. Eso sí, esa revocación no debe ser realizada en forma intempestiva"(Dictamen n.° C-081-1998, del 5 de mayo de 1998) (lo subrayado no es del original).

 

“Partiendo de lo anterior, se concluye que el permiso de uso puede ser revocado unilateralmente por las autoridades de la municipalidad en el caso de los puestos transitorios, actuación que deberá llevarse a cabo de forma que le garantice al interesado, un plazo prudencial para el posterior desalojo” (Opinión Jurídica n.° 002-1999, del 6 de enero de 1999) (lo subrayado no es del original).

 

"Dicha posibilidad de revocar actos que confieran derechos a título precario sin derecho a indemnización alguna es, por lo demás, una posibilidad doctrinalmente aceptada, aunque siempre bajo la condición de que tal revocación no sea intempestiva o arbitraria (Agustín Gordillo, El Acto Administrativo. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1969, P.414-415). Más aún, se ha sostenido que es el único supuesto en el que (al menos en un ordenamiento) la revocación es posible (Miguel Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Buenos Aires. Abeledo-Perrot, P.577)" (Opinión Jurídica n. 103-2000, del 18 de septiembre del 2000).

 

Por su parte la Sala Constitucional, indicó en el ya tantas veces citado voto n.° 2306-1991, de las 14:45 horas, del 6 de noviembre de 1991, ante un recurso de amparo relacionado con las ventas estacionarias o ambulantes que:

 

"VI).- En el presente caso los permisos de las ventas estacionarias o ambulantes, se han otorgado a la luz de una ley y de un ordenamiento emitido por la Municipalidad de San José, sobre cuyos contenidos la Sala no hace cuestión.- Sin embargo, estas normas carecen de los instrumentos necesarios para regular en forma adecuada la revocación de los permisos y por ello resulta de elemental justicia constitucional, que así como se ha observado un procedimiento, aunque elemental para conceder los permisos, se exija también en la misma medida, un trámite para cancelarlos.- Lo que es lo mismo, no puede la Administración suprimir el permiso, no importa que sea precario, en forma intempestiva y sorpresiva, sobre todo si como en el presente caso, constituye un medio de subsistencia (doctrina del artículo 153 de la Ley General de la Administración Pública, en cuanto al principio de Derecho Público).-

 

Así como que:

 

"el único requisito procedimental que se impone es que la revocación no sea intempestiva. Es decir, aunque el procedimiento pautado en la Ley General es de inexcusable inobservancia de cara a la eventual adopción de actos que insidan (sic) negativamente en la esfera de los administrados (art. 215), el artículo 154 de la misma constituye una razonable excepción a dicha exigencia, sin que ello comporte lesión al principio constitucional del debido proceso." (Sala Constitucional, voto n.° 5561-1994, de las 12:27 horas del 23 de setiembre de 1994).

 

Siendo los criterios anteriores también acordes con lo que ha manifestado la Sección Primera del Tribunal Contencioso Administrativo, del Segundo Circuito Judicial de San José, en el voto n.° 467-2004, de las 10:22 horas del 22 de septiembre del 2004, al declarar que:

 

“(…) no generó a favor de ninguno de los agremiados derecho subjetivo alguno, sino un simple derecho en "precario," o "debilitado", que se originó de un permiso de uso sobre un bien del demanio público de manera temporal, y sobre el que ninguna persona física ni jurídica puede derivar derecho subjetivo. La precariedad de ese permiso de uso da la posibilidad a la Municipalidad de revocarlo aún de manera unilateral, para que así prevalezca su uso natural. Sin embargo, esa revocación no puede darse de manera intempestiva o arbitraria, pues existe la obligación de dar en todos los casos, un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación (artículos 152, 153 y 154 de la Ley General de la Administración Pública), lo que aquí sí se dio, en tanto el gobierno local del cantón central de San José, otorgó un plazo prudencial de tres meses para su cumplimiento, como se desprende de manera diáfana del acto que se impugna”.

 

Finalmente, hacemos notar que en caso de que se de la revocación de un permiso, cumpliéndose con los requisitos expuestos anteriormente, y los permisionarios no acaten dicho acto, la Administración puede proceder a desalojar coactivamente a los ocupantes de los bienes dominicales del Estado, sin necesidad de seguirles el debido proceso, el cual en principio, tuvo que verificarse con anterioridad, al momento de notificárseles la resolución revocatoria. Valga al respecto, las siguientes citas jurisprudenciales:

 

"En los casos en que se pretenda ejercer la ocupación por las vías de hecho, ya sea en forma pacífica o mediante hechos de fuerza, bien puede la Administración desalojarlos por la misma vía, sin que sea necesario acudir a expediente alguno, ni a reglas del debido proceso, incluyendo la facultad de retirar los bienes de los sitios públicos ocupados, a reserva de ser devueltos a sus propietarios, salvo los artículos perecederos, los que por razones de protección de la salud pública, pueden ser destruidos si llegan a constituir un peligro para ese bien superior.- En general, ningún derecho fundamental se puede entender vulnerado, si se trata de conservar la naturaleza y el uso de los bienes públicos; el trabajo, el libre comercio, la propiedad y el patrimonio objetivo de las personas y todos los demás derechos, no pueden imponerse ilegítimamente por sobre y contra el interés general, gravando los bienes del Estado que conforman el demanio". (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto n.° 2306-1991, ya citada).

“(…) Finalmente, cabe indicar que el Gobierno Municipal, como administrador de los intereses y servicios locales de cada Cantón, está plenamente legitimado para revocar los permisos otorgados (…) En caso de encontrar resistencia de los interesados al momento de ejecutar sus decisiones, puede acudir al cumplimiento forzoso regulado en el artículo 149 de la Ley General de la Administración Pública, para lo cual puede solicitar incluso la ayuda de la fuerza pública (Dictamen n.° C-014-2000, del 27 de enero del 2000).

 

 

V.                  CONCLUSIONES.

 

De los fundamentos jurídicos anteriores, es posible extraer las siguientes conclusiones:

 

1. Los bienes demaniales se encuentran sujetos un régimen jurídico especial de protección en cuanto a su disposición, uso y disfrute. Con lo cual reúnen las características de ser inalienables, imprescriptibles, inembargables y estar fuera del comercio de los hombres. No son susceptibles además, de ser gravados, ni pueden ser objeto de posesión, aunque sobre ellos se puede adquirir un aprovechamiento privativo mediante una concesión o un permiso de uso, siempre y cuando se respete su integridad y el fin o interés público que les es inherente.

 

2. Existe una diferencia sustancial entre ambas figuras, pues si bien con las concesiones nos encontramos con un derecho real administrativo que genera un verdadero derecho subjetivo de aprovechamiento reconocido por parte de la Administración a favor del concesionario, el permiso de uso, se caracteriza por ser un título precario, temporal, limitado, producto de la mera tolerancia de la Administración.

 

3. Las vías públicas, incluídas las calles municipales y las carreteras nacionales, forman parte, por disposición expresa del legislador, del dominio público del Estado. Por tanto, lo permisos de uso que la Administración otorgue sobre las vías públicas – según se dispone de forma expresa por la ley y por la jurisprudencia constitucional, ordinaria y administrativa –   no crean a favor del permisionario derecho real alguno, ni acción posesoria sobre ellas, de modo que serán siempre de carácter temporal y revocables de conformidad con el artículo 154 de la LGAP.

 

4. Mediante la revocación, la Administración, de manera unilateral, y sin ningún tipo de responsabilidad, puede dejar sin efecto un permiso de uso dado a un particular, cuando así lo estime conveniente y necesario en atención con el fin o interés público al que haya sido destinado el bien demanial (en este caso, las vías públicas), sin necesidad de acudir a instancias judiciales. No obstante, dicha revocación no debe ser intempestiva ni arbitraria y debe de dársele a los permisionarios un plazo prudencial para su cumplimiento.

 

5. En caso de que se cumpla con los requisitos citados y los permisionarios no acaten el acto de revocación, la Administración puede proceder coactivamente a desalojar a los ocupantes del bien público de que se trate.

 

De usted, atentos se suscriben;

 

 

 

Alonso Arnesto Moya                                   María Gabriela Pérez López

Procurador Adjunto                                      Abogada de Procuraduría a.i.

 

 

 

AAM/MGPL/acz