C-348-2007

02 de octubre del 2007

 

Señor

Marvin Elizondo Cordero

Alcalde Municipal

Municipalidad de Garabito

S.  O.

 

Estimado señor:

 

Con la anuencia de la señora Procuradora General de la República, me es grato dar respuesta a su Oficio sin número y fecha, recibido por este Despacho el 10 de septiembre del presente año, a través del cual solicita el criterio técnico jurídico respecto del pago de prohibición al ejercicio privado de la profesión y al régimen de la Dedicación Exclusiva de ciertos funcionarios bajo su responsabilidad. Particularmente, sobre el pago de la referida prohibición que disponen los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.

 

I.-PLANTEAMIENTO DE LA CONSULTA:

 

Explica usted que las razones por las cuales se formula dicha consulta, son las siguientes:

 

“ PRIMERO: Desde que se asumió la dirección de este Municipio en Febrero, se han discutido mucho sobre el pago de prohibiciones y el tema de la dedicación exclusiva, al punto que a la fecha se ha entrado en un punto donde no existe consenso.

 

SEGUNDO: A modo histórico, desde hace varios meses este Municipio ha estado pagando la prohibición según se interpretó en su momento los artículos 14 y 15 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, a los coordinadores de departamento en general.  Esto fue de por sí un problema en sí mismo, dado que actualmente se está replanteando el organigrama municipal para que se ajuste los tiempos que corren, dado que el actual tiene varios años de estar obsoleto. Así las cosas el definir quien era coordinador y quien no, se tornó una materia gris. 

TERCERO:  Al final de la discusión se empezó a pagar el beneficio de la prohibición por una interpretación de los artículos 14 y 15 de la citada ley a los funcionarios de coordinadores de: Recursos Humanos; Proveeduría; Hacienda.

 

CUARTO:  Nuevamente, y con base en unos pronunciamientos dados por la Contraloría el Departamento Legal indica que el pago procede únicamente a favor de la Proveedora y de los auditores internos del municipio, y se levanta de nuevo la polémica.

 

QUINTO: Mi posición como Alcalde siempre ha sido de la guardar la mayor equidad posible y no afectar los intereses de los funcionarios.  Así las cosas y previo a resolver lo que en Derecho corresponda es que acudo a su autoridad….”

 

II.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO:

Antes de dar respuesta a la interrogante planteada en su Oficio, es necesario en lo posible, tener en cuenta en este estudio, los diferentes supuestos que existen en la Administración Corporativa que impiden el ejercicio liberal de la profesión  a determinados funcionarios, siendo que algunos conllevan por disposición legal, el reconocimiento de una compensación económica como causa de la evidente restricción a los derechos fundamentales de la libertad de empresa y del trabajo,  según doctrina de los artículos 46 y 56 de nuestra Constitución Política. (En sentido similar, pueden consultarse los dictámenes C-209-2002, de 21 de agosto del 2002., las Opiniones Jurídicas O.J.-167-2001 de 14 de noviembre del 2001)

 A.- En primer lugar y mediante el Dictamen C-025-2007, de 02 de febrero del 2007, es necesario apuntar, que esta Procuraduría ya ha tenido oportunidad de analizar el régimen de las incompatibilidades de ciertas profesiones y la función pública, y en ese sentido explicó que en nuestro Ordenamiento Jurídico, existen algunas disposiciones tanto de orden legal como reglamentario, que regulan en alguna medida la eventual contraposición de intereses que pudieran existir entre un cargo que ocupa un funcionario público y la profesión que ostenta, pues de darse una confrontación entre ambos conceptos, podría contravenirse con  los principios de la objetividad, lealtad, imparcialidad, transparencia y neutralidad, que derivan de la máxima constitucional del artículo 11, en tenor del cual, todo funcionario público, una vez sometido al régimen jurídico que le rige, se encuentra obligado a cumplir cada uno de los deberes y obligaciones que demanda el puesto ocupado. Así,  por ejemplo, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, ha señalado en reiteradas ocasiones y en lo que interesa, que:

“…El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal. Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación profesional por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses- interés público e interés privado-.

(Sentencia No. 3292-95 de las 15 horas 33 minutos del 18 de julio de 1995. Véase además las sentencias números 3502-94 de las 15:28 horas del 12 de julio de 1994, 642-94 de las 14:06 horas del 20 de diciembre de 1994 y 649-93 de las 14:45 horas del 9 de febrero de 1993, 5012-01, de las 10:09 horas del 12 de junio del 2001, entre otros)

B.- De esa manera se indicó en el citado Dictamen, que en  lo que respecta a la compensación económica a que refiere la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975 y sus reformas, ésta fue creada originalmente para aquel personal de la Administración Tributaria, que en razón de sus cargos, se les prohíbe, fundamentalmente, desempeñarse en la empresa privada en actividades propias de la materia tributaria, salvo en determinadas situaciones. Así, el artículo 118 (antes 113) del “Código de Normas y Procedimientos Tributarios”, establece lo siguiente:

“ ARTICULO 118.-

Los Directores Generales, los Subdirectores, los Jefes o Subjefes de Departamento y de Sección, de las dependencias de la Administración Tributaria, así como los miembros propietarios del Tribunal Fiscal Administrativo y los suplentes en funciones, no pueden ejercer otros puestos públicos con o sin relación de dependencia, excepción hecha de la docencia o de funciones desempeñadas con autorización de su respectivo superior jerárquico, cuyos cargos estén sólo remunerados con dietas.

En general queda prohibido al personal de los entes precedentemente citados, con la única excepción de la docencia, desempeñar en la empresa privada actividades relativas a materias tributarias. Asimismo está prohibido a dicho personal hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias, salvo que se trate de sus intereses personales, los de su cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

En los casos de excepción a que se refiere este artículo, para acogerse a ellos, debe comunicarse al superior de la dependencia su decisión de hacer uso de las excepciones previstas en este Código.

(Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 5179 de 27 de febrero de 1973).

(Así corregida su numeración por el artículo 6 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 del 1 de agosto de 1995, que lo traspasó del antiguo 113 al actual)" (Lo subrayado no es del texto original)

De ahí que esta Procuraduría, mediante el Dictamen No. C-329-2005, de 16 de septiembre del 2005, señaló también que de conformidad con el artículo 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, aquel personal que tenga a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en otras instituciones del Estado, como sería el caso de las municipalidades, procedería el reconocimiento del pago del citado plus por prohibición al ejercicio privado de la profesión, si reúnen los requisitos que la recién citada normativa establece al respecto. En ese sentido, este Órgano Consultor reiteró en otros de sus pronunciamientos, que:

"La compensación económica por prohibición fue prevista originalmente para aquellos servidores que integrasen la llamada Administración Tributaria, al tenor de lo establecido en el artículo 113 (numeración anterior) del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, que corresponde hoy al artículo 99 de dicho cuerpo normativo en razón de la reforma introducida por el artículo 3 de la Ley de Justicia Tributaria No.7535 de 1 de agosto de 1995.

El referido artículo 99 establece que "Se entiende por Administración Tributaria al órgano administrativo que tenga a su cargo la percepción y fiscalización de los tributos, ya se trate del Fisco o de otros entes públicos que sean sujetos activos, conforme a los artículos 11 y 14 del presente Código."

.

El artículo 4 inciso e) del Código Municipal vigente (Ley 7794) establece entre otras atribuciones de las Municipalidades "Percibir y administrar, en su carácter de administración tributaria, los tributos y demás ingresos municipales."

 

Consecuente con lo anterior no queda ninguna duda de que las corporaciones municipales integran la llamada administración tributaria, y con ello el personal municipal que por razón de sus cargos desempeñen labores estrechamente relacionadas con la materia tributaria que administran, tal y como lo expresó la Contraloría General de República en su Oficio 14968 de 25 de noviembre de 1994, lo que determinarán las propias municipalidades, se encuentran sujetos a la referida prohibición del ejercicio liberal de sus profesiones, regulada en la citada ley 5867 y sus reformas". (OJ-085-99)

(Ver, Dictamen 006-2001 de 16 de enero de 2001. En el mismo sentido, ver Dictámenes, Número C-395-83 de 1 de diciembre de 1983, C-077-91 de 9 de mayo de 1991; C-098-91 de 11 de junio de 1991; C-041-92 de 2 de marzo de 1992; C-170- 2003 de 12 de junio de 2003) 

De lo anteriormente transcrito, pudo concluirse que al  tener las municipalidades bajo su competencia la administración, fiscalización y recaudación de impuestos municipales, -por disposición del inciso 13 del artículo 121 de la Constitución Política y Ley Número 7794 de 9 de octubre de 1998- se constituyen, per se, "administración tributaria". De esa forma, los incisos d) y e) del artículo 4 del citado Código Municipal, prescriben, expresamente, que las entidades corporativas municipales tienen la atribución de aprobar las tasas, los precios y las contribuciones municipales, proponer los proyectos de tarifas de impuestos municipales, como también de percibir, recaudar y administrar toda esa clase de tributos. Por ende, -se repite- a todas aquellas personas que tienen a cargo las mencionadas tareas, les asistiría el derecho a percibir la compensación económica en análisis, previo cumplimiento de los requisitos que establece el artículo 1 de la precitada Ley. Responsabilidad que compete determinar y decidir a la Administración bajo su cargo, a fin de que el pago sea conforme con el ordenamiento jurídico.

C- También es importante mencionar el fundamento jurídico que impide el ejercicio liberal de la profesión a los abogados que prestan sus servicios jurídicos (bajo una relación de trabajo común, contentiva de los tres principales elementos que la configuran como tal, es decir la prestación personal de la función pública, retribución salarial y la subordinación jurídica) a las diferentes municipalidades del país. Nos referimos al artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (#7333 de 30 de marzo de 1993) que establece:

“Artículo 244. - Aunque sean abogados, no podrán ejercer la profesión los servidores propietarios de los Poderes Ejecutivo y Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la República y de las municipalidades, salvo en sus propios negocios y en los de sus cónyuges, ascendientes o descendientes, hermanos, suegros, yernos y cuñados.

"(…)"

(Lo resaltado no es del texto original)   

Como puede verse de ese texto legal, aparte de las salvedades allí establecidas, los funcionarios que ocupen puestos en propiedad e incluso -se agrega ahora- los que ocupen puestos interinos en las municipalidades del país ( según reiterado criterio de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en cuanto que la ocupación de un cargo de forma interina no es justificación razonable para distinguir los derechos y deberes entre uno y otro funcionario, como se explicará adelante)[1] se encuentran compelidos a no ejercer, privadamente, la profesión de abogado, por ostentar, precisamente, la condición de "funcionario"; es decir, basta que su nombramiento se haya conformado mediante un acto válido y eficaz de investidura, al tenor de lo dispuesto por el artículo 111 de la Ley General de Administración Pública, para que se encuentren limitados a ejercer liberalmente la profesión que ostenta, si no es en contravención con la señalada norma legal.  

Sin embargo, es importante señalar que cuando el legislador trata de compensar económicamente a los abogados que se les restringe el ejercicio profesional de manera privada y a  través de diversas reformas a la Ley Número 5867 de 15 de diciembre de 1975, (entre ellas, mediante Ley No. 6008 del 9 de diciembre de 1976, reformada por Ley 6222 de 2 de mayo de 1978, se aplica el incentivo por prohibición a los licenciados y egresados del Poder Judicial, del Tribunal Supremo de Elecciones, Registro Civil y Contraloría General de la República, pues los abogados del Poder Ejecutivo ya estaban contemplados en el texto original del artículo 5)  deja de lado algunos abogados de la Administración Pública como sucede con   los abogados de las municipalidades. Así lo detectó este Despacho en su oportunidad, al argüir:

" A pesar de lo anterior, en ninguna de las leyes citadas se incluyó expresamente como beneficiarios de la compensación económica en estudio a los abogados de las municipalidades (1) . Ello implica que a esos profesionales no podría reconocérseles como consecuencia de la prohibición específica establecida en el artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, compensación económica alguna, pues -insistimos- aunque la restricción para el ejercicio profesional privado está contemplada en el ordenamiento jurídico y debe acatarse, no existe norma alguna que respalde el pago de una retribución salarial derivada de esa prohibición. "

(Lo resaltado no es del texto original)

(Ver, Opinión Jurídica Número 035-2000 de 27 de abril del 2000)   

En esa dirección, son claros los artículos 5 y 9 inciso c) del Reglamento a la recién citada normativa, que señalan:

"Artículo 5. - Procede el pago de la compensación económica por concepto de prohibición, únicamente cuando exista ley expresa o resolución judicial que lo autorice, aún cuando haya funcionarios que tengan prohibición para ejercer liberalmente funciones inherentes a las actividades propias de la institución a que pertenecen. "

"Artículo 9. - Salvo disposición expresa en contrario, procede el pago de la compensación económica a los servidores que se ajusten a lo siguiente:

a.                 "(...)"

b.                 "(...)"

c. Que exista ley expresa o resolución judicial que autorice la compensación económica; y

d.                 "(...) "

(Ver, Decreto No. 22614-H del 22 de octubre de 1993)    

Por consiguiente, si dentro de los supuestos previstos en la Ley Número 5867 y sus reformas, no se encuentran los funcionarios abogados para el reconocimiento de la indicada compensación económica, la Administración no está autorizada legalmente para hacerlo.

Pese  lo expuesto, es importante enfatizar que aquellos profesionales en Derecho que tienen dentro de sus funciones como tales, las de asesorar materia de Administración Tributaria y todo lo atinente a ella, y por lo tanto pueda desprenderse ejercicio de competencias relativas a la administración, percepción y fiscalización de tributos, según los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere la citada normativa. Lo anterior, pues evidentemente, se encontrarían impedidos, en lo específico, para desempeñarse en la empresa privada actividades relativas al tema tributario, o bien hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias; hipótesis que en todo caso compete a la Municipalidad determinar para el pago respectivo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 118 del Código de Procedimientos Tributarios.

 D.- Con la puesta en vigencia de la Ley General de Control Interno[2], y por medio del inciso c) del artículo 34, se le impide el ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios que ocupan cargos de auditor interno, subauditor interno, así como a los demás funcionarios que realicen tareas meramente  sustantivas en la auditoria interna. Y en ese sentido el mismo numeral in fine, señala “Que por las disposiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.  Sobre ese aspecto, este Despacho ha expresado, en lo conducente:

“No obstante, debe tenerse presente que el régimen de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión y su consecuente compensación económica resulta aplicable a aquellos funcionarios que realizan funciones sustantivas de auditoría, de ahí que “ los requisitos para considerar a una persona afecta a la prohibición prevista en el artículo 34 inciso c) de la Ley General de Control Interno son: ocupar un puesto cuyas tareas exijan el ejercicio de funciones de auditoría interna; y estar habilitado para el ejercicio de una profesión liberal. / El servidor público que se encuentre en la situación descrita tiene derecho a que se le cancele, a título de compensación económica por la restricción para el ejercicio privado de su profesión, un 65% adicional sobre su salario base, en los términos en que lo dispone el artículo 34 párrafo último de la Ley General de Control Interno." (Dictamen N° C-159-2004 del 25 de mayo del 2004)

 

Estamos frente a un tema que esta Procuraduría ya se ha ocupado de analizar a profundidad en múltiples pronunciamientos, de tal suerte que simplemente cabe remitirnos a las consideraciones vertidas en nuestro dictamen N° C-384-2004 del 23 de diciembre del 2004, cuando explica:

 “3-. La independencia funcional de la auditoría interna       

Parte del contenido denominado como “prohibiciones” por el artículo 34 tiene como objeto mantener la imparcialidad e independencia funcionales. En efecto, la independencia funcional que requiere la función de control a cargo de la auditoría no podría lograrse si no existe un claro deslinde entre estas funciones y la de administración activa; por ende, si la auditoría interviene en el ejercicio del poder decisorio. La necesidad de un deslinde entre la administración activa y la auditoría está presente en el espíritu y articulado de la Ley. Simplemente, es difícil que un órgano llamado a controlar pueda fiscalizar cuando se ha participado en la adopción de decisiones o en su ejecución. El imperativo de independencia funcional explica las prohibiciones contenidas en los incisos a), b) y d) del artículo 34 de mérito. De acuerdo con este artículo, las prohibiciones se aplican a quienes realizan funciones de auditoría y tienen como objeto evitar que dichos funcionarios vean disminuida su objetividad e imparcialidad de sus labores como auditores por la participación en tareas de administración activa. A este efecto, debe tomarse en cuenta que la Ley precisa qué entiende por administración activa. En efecto, en el artículo 2 de la Ley se define:

“a) Administración activa: desde el punto de vista funcional, es la función decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la Administración. Desde el punto de vista orgánico es el conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y ejecutan; incluyen al jerarca, como última instancia”.

Dicho artículo no contiene una definición de “funciones de auditoría interna” o de auditoría interna. Empero, el artículo 21 de la Ley define la auditoría desde el ámbito funcional:

“Artículo 21 .— Concepto funcional de auditoría interna . La auditoría interna es la actividad independiente, objetiva y asesora, que proporciona seguridad al ente u órgano, puesto que se crea para validar y mejorar sus operaciones. Contribuye a que se alcancen los objetivos institucionales, mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley. Dentro de una organización, la auditoría interna proporciona a la ciudadanía una garantía razonable de que la actuación del jerarca y la del resto, de la administración se ejecuta conforme al marco legal y técnico y a las prácticas sanas”.

Podría, entonces, decirse que los funcionarios de la auditoría son los que realizan la actividad a que se refiere el artículo 21: la asesoría, la evaluación, el control. En la Opinión Jurídica N. OJ-121-2004 de 4 de octubre de 2004 nos referimos a dicho artículo en los siguientes términos:

“Luego, está el concepto mismo de la función de auditoría. El artículo 21 de la Ley contiene un concepto “funcional” de auditoría interna, referido a la actividad en sí misma, a su objetivo y a su efecto sobre la organización y la sociedad. Esta se define como una actividad “asesora”, dirigida a proporcionar seguridad a la organización, “mediante la práctica de un enfoque sistémico y profesional para evaluar y mejorar la efectividad de la administración del riesgo, del control y de los procesos de dirección en las entidades y los órganos sujetos a esta Ley…”.

E.- En lo que respecta al rubro salarial por concepto de dedicación exclusiva, es de conformidad con la normativa vigente en nuestro medio, tal como el Decreto No. 23669-H de 18 de octubre de 1994, (reglamentación dictada para las instituciones descentralizadas y empresas públicas, cubiertas por la Autoridad Presupuestaria, reformada a la vez, en su artículo 4 por el Decreto No. 28415 de 17 de enero del 2000) y Resolución de la Dirección General del Servicio Civil No. 070-94, de las 9:00 horas de 03 de agosto de 1994, la que ha venido a regular dicho régimen a gran parte de la Administración Pública. Consistente éste, en   un convenio suscrito entre el funcionario y la Institución para la cual labora, para que el primero se obligue a no ejercer, de manera particular, (en forma remunerada o ad honorem) la profesión que sirve como requisito para desempeñar el cargo que ostenta, así como las actividades atinentes a ella; salvo los  supuestos que la misma reglamentación establece.  En este aspecto ha sido vasta la jurisprudencia de este Despacho, al expresar:

“Tal y como lo advirtió este Órgano Superior Consultivo en el pronunciamiento C-193-86 del 21 de julio de 1986, cuya vigencia aún perdura: “De las normas comentadas y transcritas parcialmente surge la naturaleza u origen de la "dedicación exclusiva" como un convenio bilateral en el que una parte (el servidor público) se compromete a no ejercer en forma particular ninguna profesión, con las excepciones que el propio reglamento contiene y que no es del caso comentar; en tanto que el reparto administrativo se compromete a cambio de esa obligación que adquiere su funcionario público, a retribuirle en forma adicional con un porcentaje sobre el salario base. Es, en consecuencia, la concurrencia de dos voluntades la que origina el pago adicional al salario por concepto de dedicación exclusiva, originando un acto que si bien administrativo en sentido genérico, en estricto derecho - por su carácter bilateral- se conceptúa como un contrato en el que ambas partes adquieren obligaciones y derechos”. (Lo destacado es nuestro) (En igual sentido, pueden consultarse los pronunciamientos C-188-91 del 27 de noviembre de 1991, C- 208-97 del 10 de noviembre de 1997, OJ-003-97 del 16 de enero de 1997, OJ-024-99 del 23 de febrero de 1999, así como los Votos de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia N° 171-89 de las 14:30 horas del 03 de noviembre de 1989, N° 2001-86 de las 09:20 horas del 02 de febrero del 2001, N° 2002-72 de las 10:20 horas del 27 de febrero y N° 2002-243 de las 11:00 horas del 22 de mayo, ambos del 2002).

 

Coincidente con lo anterior, sobre el régimen convencional (contractual) de la “dedicación exclusiva” y su conformidad con el Derecho de la Constitución, podemos referir lo siguiente:

“(...) En sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco, la Sala Constitucional definió la “dedicación exclusiva” de la siguiente manera:

“(...) se tiene que la dedicación exclusiva se define como el régimen de beneficios recíprocos pactado entre el Estado y sus servidores de nivel profesional y que tiene como fin que el servidor pueda optar por no ejercer su profesión fuera del puesto que desempeña, a cambio de una retribución patrimonial adicional al salario. Por su parte, la Administración obtiene la completa dedicación del servidor a la función pública" (...) mediante el régimen de dedicación exclusiva la Administración pretende por razones de interés público contar con un personal dedicado exclusiva y permanentemente a la función estatal que lo convierta en una fuerza de trabajo idónea y más eficiente, contratar con el funcionario de nivel profesional sus servicios exclusivos, a cambio de un plus salarial. Así, el sistema le permite al servidor calcular si el beneficio del ejercicio privado de su profesión es mayor o menor que la compensación salarial que el Estado le entrega a cambio de la prestación exclusiva de sus servicios. En consecuencia, el servidor evalúa la situación y decide voluntariamente concertar con la Administración (si a su vez ésta conviene en ello) el pago del plus salarial o continuar ejerciendo libremente su profesión." (sentencia número 02312-95, de las dieciséis horas quince minutos del nueve de mayo de mil novecientos noventa y cinco).

(…)”

 (Véase Opinión Jurídica No. 067-2005 de 26 de mayo del 2005. En el mismo sentido, véanse los dictámenes Nos. 091, de 10 de mayo de 1999 y 423 de 7 de diciembre del 2005)

Puede destacarse brevemente de lo transcrito, que para sujetarse al Régimen de la Dedicación Exclusiva dentro del ámbito de las relaciones de servicio entre el funcionario (a) y la Administración Pública, debe requerirse de la voluntad de ambas partes, plasmada formalmente mediante un contrato, a fin de que el primero se dedique exclusivamente a las funciones del puesto que exige  la profesión que ostenta, mientras que la institución que lo contrata se obliga a compensarle  un plus porcentual aplicado sobre el salario base que devenga normalmente;  aunado a las otras obligaciones previstas en la señalada normativa, que no son del caso mencionar en este estudio. Aunque no está demás señalar, que otros de los objetivos que se persigue con esa clase de retribución salarial, es evitar la fuga del funcionario, privando a la Administración de su idoneidad y capacidad, amén de motivar al servidor (a) profesional a la obtención del más alto nivel académico, para realizar con mayor eficiencia, las tareas encomendadas.

Una vez suscrito el respectivo contrato,  el servidor no podrá ejercer la profesión comprometida con dicha exclusividad, ni actividades relacionadas con ésta o con su cargo, si no es con la institución para la cual firmó la contratación;   sujetándose al régimen sancionatorio, estipulado en la normativa de referencia, en el eventual caso de que incumpliere con alguna de las obligaciones  contractuales.

No obstante, y de conformidad con esa clase de régimen,  si el servidor considerare no continuar sujeto a tal sistema, podrá renunciar a ello, comunicándolo por escrito al órgano administrativo correspondiente.

En ese orden de ideas y dentro del ordenamiento jurídico que rige a la Municipalidad consultante, podría encontrarse algún “Reglamento para la Aplicación de la Dedicación Exclusiva” (o bien en vía de emisión) en virtud del cual, esa Institución Corporativa puede otorgar la compensación económica a aquellos funcionarios profesionales cuya naturaleza del puesto que desempeña, así  lo amerite, previo cumplimiento de los presupuestos correspondientes. Siempre y cuando no se encuentren dentro de los supuestos de la Ley que prevé el reconocimiento de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión.

 Como hemos podido notar, el sistema de la Dedicación Exclusiva es de carácter consensual, sinalagmático y distinto al que prevé la mencionada Ley # 5867 y el numeral 34 in fine de la Ley General de Control Interno,  pues, para el otorgamiento de aquel sobresueldo debe converger la voluntad de la Administración con la del personal, cuyos puestos requieren de la profesión que ostentan y que en principio, podría darse una colisión de intereses entre ambos conceptos; aunque es importante enfatizar en este estudio,  lo dispuesto en el inciso d), del artículo 148 del  Código Municipal, en tanto, dentro de las prohibiciones categóricas que tienen los funcionarios municipales, se encuentra  la de “Participar en actividades vinculadas con empresas o intereses privados que puedan causar evidente perjuicio a los municipales o competir con ellos”.

            En cambio, lo establecido tanto en la Ley No. 5867 (para determinados funcionarios) como la norma de las tantas veces citada Ley General de Control Interno, consiste en un plus salarial que debe ser otorgado por la Administración de manera unilateral e imperativa, si los funcionarios se encuentran dentro de los presupuestos ahí previstos. En ese aspecto, esta Procuraduría ha puntualizado en el mencionado pronunciamiento, lo siguiente:

"(…)"

Precisamente, la obligatoriedad que caracteriza la prohibición es uno de los elementos que distingue esa figura de la dedicación exclusiva. Así, mientras la última surge de un convenio entre el servidor y la Administración, la primera - al estar prevista en una norma, generalmente de rango legal- resulta de obligatorio acatamiento para los servidores que se encuentren dentro de los supuestos que ella prevé."

F.-  Finalmente en lo que respecta a los artículos 14 y 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (No. 8422, de 6 de junio del 2004)[3] estas disposiciones a la letra dicen:

“Artículo 14.- Prohibición para ejercer profesiones liberales

 

No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, lo0s superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público.  Dentro del presente artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

 

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.  En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.

(Lo subrayado en negrilla no es del texto original)

 

ARTÍCULO 15.-    Retribución económica por la prohibición de ejercer profesiones liberales

 

Salvo que exista un régimen especial de remuneración para el funcionario público, la compensación económica por la aplicación del artículo anterior será equivalente a un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo.

     Como pueden verse de los numerales transcritos, dentro de los funcionarios que taxativamente se enumeran allí, se encuentran los directores administrativos y los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público, impedidos todos para ejercer profesiones liberales, y en consecuencia se les recompensa por esa restricción con un 65% sobre el salario base del puesto que ocupan. Lo anterior, siempre y cuando no pertenezcan a otro régimen de prohibiciones y reconocimiento de pago, tal y como sería el que establece la Ley No. 5867, arriba señalado. En ese sentido, ha sido reiterado el criterio de este Órgano Consultor de la Administración Pública cuando ante situaciones similares al de examen, ha expresado:

        “(…)

A partir de lo anterior, surge la duda de si el régimen de prohibición puede ser aplicado a la generalidad de jefaturas de dirección que existen en esa entidad. Sobre el particular, reviste importancia mencionar que este punto ha sido consultado expresamente a la Contraloría General de la República en múltiples ocasiones, de ahí que ese órgano contralor haya emitido una serie de reiterados pronunciamientos que abordan con profundidad el tema.

 

En este contexto, mediante el dictamen N° C-421-2005 del 7 de diciembre de 2005, este órgano asesor resolvió el punto consultado y expuso las siguientes consideraciones:

 

“En consecuencia, por encontrarse fijada una postura clara sobre este aspecto, valga traer a colación las consideraciones expuestas en el oficio de la Contraloría General N° 7154 del 20 de junio del 2005, el cual explica ampliamente los alcances de las categorías de puestos respecto de las cuales se plantea la consulta, en los siguiente términos:

 

“ Ahora bien en lo que aquí interesa, en el artículo 14 de la Ley Nº 8442 se hacen dos referencias que han ocasionado algunas dudas e inquietudes ya atendidas por este Despacho y aclaradas por el Reglamento Ejecutivo a dicha norma legal, al incluir dentro de los sujetos cubiertos por dicha prohibición, a los “(...) directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”, así como a los “directores y subdirectores administrativos”, referencias que dada su redacción poco clara, han llevado a tener que determinar si el interés del legislador [ii] plasmado en la norma legal, fue hacer o no extensivo este régimen de prohibición a las personas que ocuparan cargos de jefatura en los órganos y entidades del sector público.

 

       En cuanto a la primera de estas referencias, debe tenerse presente que este Despacho ha tenido oportunidad de analizar el punto, y con fundamento en los antecedentes legislativos incorporados en el expediente Nº 13715, ha indicado que la mención incorporada en el numeral de cita, se encuentra referida en exclusivo a las personas que ocupen un puesto de jefatura dentro de las proveedurías del sector público, descartando con ello la inclusión de personas que ocupen puestos de jefatura diversos en órganos y entes públicos.

 

        En este sentido y no obstante su considerable extensión, nos permitimos traer a colación y transcribir las consideraciones formuladas en nuestro memorial Nº 3724 (DAGJ-829-2005) del 4 de abril de 2005 [iii],   en el cual indicamos lo siguiente:

 

“(...) Aunado a lo anterior, y con relación esta vez a la mención que la norma hace a los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del sector público, sin perjuicio de lo que disponga el reglamento ejecutivo por emitirse, conviene tener presente que la revisión de los antecedentes legislativos de la Ley Nº 8422, y particularmente de la moción de reiteración presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión Nacional de Gobierno Locales (ver acta de la Sesión Plenaria Nº 091 del 14 de octubre de 2002), la cual condujo a la aprobación del texto otorgado finalmente al artículo 14, evidencia que el legislador quiso hacer referencia no a los directores de departamento de órganos y entidades de la Administración Pública, sino en realidad a las personas que ostenten la jefatura o sean los encargados de las proveedurías del sector público, sea que su cargo se denomine director -subdirector en caso que lo haya- o titular.

En este sentido la revisión de los antecedentes legislativos, permite advertir que la mención de los cargos de director, subdirector y titular estuvo referida en los todos los casos exclusivamente a las proveedurías del sector público [iv], tomando en cuenta para ello la nomenclatura tan variada que reciben los puestos de jefatura en las proveedurías de toda la Administración Pública, sea como directores, jefes, encargados o titulares, en algunas de las cuales además de un director existe un subdirector, de ahí la amplitud de la forma en la que se encuentra redactada la norma en cuanto a este aspecto.

Sobre este particular y por su pertinencia en la especie, nos permitimos transcribir las consideraciones formuladas por la diputada Chinchilla Miranda al momento de justificar la moción en comentario en los siguientes términos:

“(....) En realidad lo que se adiciona a este artículo 15, se extiende la prohibición a los siguientes funcionarios: los directores y subdirectores de departamento y titulares de proveeduría del sector público.

Se solicitó la incorporación a solicitud, fundamentalmente, de la Unión de Gobiernos Locales, quienes habiendo estudiado el artículo del proyecto, en discusión, consideraron que, dado que dentro de las municipalidades no existen, por ejemplo, los proveedores como tal, sino simplemente titulares o encargados de proveeduría y además para efectos de igualar los cargos de directores y subdirectores de las entidades municipales era necesario incorporar este párrafo adicional.

Es decir, la idea es básicamente que haya consistencia en la extensión de la prohibición a los funcionarios de estos niveles, de las municipalidades que están siendo considerados para la Administración Pública central y descentralizada; no obstante, no se había incluido en el caso de los gobiernos locales y como les manifiesto fue planteado, precisamente, por parte de la Unión de Gobiernos Locales (...)”.

Como se aprecia, basta analizar la génesis de la iniciativa de reforma al proyecto de ley original para comprender los alcances de la inclusión de la frase “así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público”, la cual no regula más que una sola categoría de cargos, que son como ya se ha dicho, los referidos a los directores –incluso subdirector si lo hubiera-, jefes, encargados o titulares de las proveedurías institucionales que operan en toda la Administración Pública.

Finalmente y a mayor abundamiento, debe advertirse que en la versión original del proyecto remitido por la Contraloría General a la Asamblea Legislativa, y durante la discusión de dicha iniciativa, no se contempló ni se habló en ningún momento de hacer extensiva la prohibición a la que se viene haciendo referencia, a los directores de departamento de los órganos y entes públicos, mención que tal y como se indicó es incorporada en el texto de la norma con motivo de la aprobación de la moción presentada por la diputada Laura Chinchilla Miranda a instancia de la Unión de Gobiernos Locales, y cuyo contenido con sustento en lo dicho líneas atrás, debe ser entendido en su correcto sentido”.

        En todo caso y a mayor abundamiento, importa advertir que el artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, aclara el punto y haciendo eco de lo anterior, señala en lo que interesa que “(...) Para tal efecto, la mención que el artículo 14 de la Ley, hace en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a la persona o personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público” . (el subrayado es nuestro)

 

Por otra parte en cuanto a la segunda de las referencias legales extensiva a los directores y subdirectores administrativos, debe tomarse en cuenta el desarrollo aclaratorio que el Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422 dispone sobre el particular, normando en su artículo 27 que dentro de los sujetos vinculados por la prohibición de mérito, se incluye “(...) a  los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias -según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública”. (el destacado es nuestro)

 

Este desarrollo reglamentario ha sido advertido por este Despacho, descartando la posibilidad de pensar que dicha norma, incurrió en un supuesto exceso normativo o fue más allá de lo dispuesto en la Ley Nº 8422 -como algunos lo han sostenido-, toda vez que tal y como lo hemos indicado, el numeral 27 tuvo por objeto único aclarar la referencia que el artículo 27 de la Ley Nº 8422 hace en cuanto a los directores y subdirectores administrativos, siendo éstos y solo ellos en lo que aquí interesa, los puestos de jefatura cubiertos por la prohibición de mérito. Sobre el particular en nuestro oficio Nº 3698 (DAGJ-1471) del 3 de junio de 2005 señalamos lo siguiente:

 

“(...) Por otra parte en cuanto al artículo 27 del Reglamento Ejecutivo a la Ley Nº 8422, debe advertirse que la mención responde a la intención de dicha norma reglamentaria, de desarrollar el enunciado contenido en la Ley, en lo que toca a los directores y subdirectores administrativos de la Administración Pública.        

En este sentido y dado que las personas que ostentan un puesto de jefatura en las áreas o unidades administrativas, no necesariamente ostentan la condición de directores, y que de igual forma, estas áreas o unidades administrativas no necesariamente están estructuradas u organizadas como direcciones, o bien tienen una nomenclatura diversa, la norma reglamentaria reconoce estas situaciones y por ello echa mano de una redacción bastante general, sin embargo única y exclusivamente referida a las, áreas, unidades, departamentos, dependencias o cualesquiera otra nomenclatura que se utilice, administrativas en la persona de su director y su subdirector, no siendo extensiva la prohibición entonces a personas que ocupen un puesto de jefatura en áreas, unidades, departamentos o dependencias que no sean administrativas, lo cual reiteramos no constituye una novedad del reglamento sino una regulación ya prevista en la Ley . En este sentido en nuestro oficio Nº 5800 (DAGJ-1314) del 20 de mayo de 2005, indicamos en lo que interesa lo siguiente:

“(...) Quizás la duda sobre la posible cobertura de la prohibición aludida a otro tipo de jefaturas  ha persistido, en virtud de otra frase incluida en el mismo ordinal reglamentario que dice: “...y también los directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencias –según la nomenclatura interna que corresponda- administrativas de la Administración Pública...”, expresión que sin embargo tiene totalmente otra connotación, cual es desarrollar en un sentido amplio las nomenclaturas que suelen recibir en las distintas dependencias públicas lo que el artículo 14 de la Ley No.8422 llama: los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas y subdirectores administrativos”.(el destacado es nuestro)

 

        Así las cosas y en lo que aquí interesa, en criterio de este Despacho son aquellas personas que ostentan un cargo de jefatura en las proveedurías del sector público, así como en las áreas, unidades, departamentos o dependencias administrativas –o cualesquiera otra denominación que éstas reciban- de la Administración Pública, las que se encuentran cubiertas por la prohibición para el ejercicio de las profesiones liberales, y en consecuencia resultan acreedoras a la retribución económica prevista en los artículos 15 de la Ley Nº 8422 y 31 de su Reglamento Ejecutivo, en la medida claro está que cumplan a plenitud con los requerimientos establecidos para tal efecto en dichos numerales.” (ver en igual sentido el oficio N° 9054 del 28 de julio del 2005).

 

A mayor abundamiento, no debe perderse de vista que este régimen está concebido para sujetar a aquellos funcionarios que ocupan los puestos de alta jerarquía dentro de las diversas instituciones, así como algunos cargos estratégicos dentro de la gestión administrativa, respecto de los cuales resulta especialmente importante que exista una dedicación íntegra al servicio público, además de prevenir cualquier conflicto de intereses que pueda surgir en virtud de un ejercicio liberal de la profesión.

 

En este contexto, debe advertirse que la intención de la norma no es cubrir a la generalidad de las jefaturas de dirección que existen en las estructuras orgánicas de las diversas instituciones, sino únicamente las correspondientes a las áreas administrativas y de proveeduría.

 

En el caso del área administrativa, ello puede considerarse razonable tomando en cuenta lo sensible que resulta toda la gestión presupuestaria y financiera que llevan a cabo las entidades, que involucra la responsabilidad y la toma de decisiones en cuanto al manejo de los fondos de la institución. Por su parte, la proveeduría, en tanto le concierne todo lo relacionado con las contrataciones administrativas que desarrolla la institución, igualmente se trata de un departamento que juega un importante papel dentro de la administración de los recursos institucionales.  De ahí que en el contexto de los fines que persigue la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito –como parte del régimen preventivo– se ha considerado importante que los titulares de estas áreas se encuentren cubiertos por el régimen y a su vez perciban la correspondiente compensación salarial.

 

Por lo anterior, la redacción utilizada por el numeral 14 de la normativa en cuestión tiene como finalidad resultar comprensiva de cualquier nomenclatura que se utilice en las entidades públicas, pero siempre dirigida a cubrir únicamente a los cargos que ostentan la naturaleza mencionada, y no a las demás jefaturas de dirección que existen dentro de la Administración, cuyas funciones sustantivas no se relacionan con la gestión financiera ni de contratación administrativa. Así es como debe ser correctamente entendido el alcance de las disposiciones en cuestión”.

 

En todo caso, no puede perderse de vista que el régimen de los derechos fundamentales se caracteriza por el principio de reserva de ley en su regulación, así como por el principio "pro libertatis" que informa su interpretación, determinando este último que toda norma jurídica debe ser interpretada en forma que favorezca la libertad. Bajo esa premisa básica, debe entenderse que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales constituye un régimen que impone limitaciones al ejercicio de una libertad, de ahí que su interpretación necesariamente deba ser de corte restrictivo, y por consiguiente, no puede pretenderse extender su aplicación a supuestos no contemplados en la norma.

 

Es por ello que, refiriéndonos puntualmente a la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, hemos señalado que:

 

”debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley –en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente.” (opinión jurídica N° OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003)

 

Por lo anterior, resultaría abiertamente improcedente que se pretenda someter al régimen de prohibición a la generalidad de las jefaturas de dirección que existen en la institución, cuando se trata de un régimen que limita el ejercicio de una libertad fundamental y por ende deben observarse de modo estricto los límites establecidos por la ley que lo regula, según ha quedado explicado.

 

Asimismo, es importante llamar la atención sobre el hecho de que la indemnización prevista por el artículo 15 de la Ley N° 8422, es estrictamente de carácter indemnizatorio, justamente porque esa limitación que se impone al ejercicio liberal de la profesión conlleva la posibilidad de generar un perjuicio, cual es el costo de oportunidad que implica no ejercer en forma privada la profesión

 

En consecuencia, el rubro salarial de un 65% sobre el salario base no se debe entender como un simple estímulo laboral, y mucho menos como un mecanismo generalizado para aumentar el salario de los funcionarios.

 

Así las cosas, el común de los servidores cuyo puesto no está contemplado por  la normativa en cuestión, deben continuar rigiéndose –si fuera del caso– por las normas y procedimientos que los han venido regulando (Ley de prohibición, contratos de dedicación exclusiva, leyes especiales, etc.).

 

Finalmente, en relación con este tema, deberá tener presente esa Administración al momento de aplicar el régimen de prohibición, los pronunciamientos de esta Procuraduría General que han desarrollado el concepto de profesión liberal, así como los requisitos con que debe contar el funcionario a efectos de someterse a este régimen, entre ellos contar con un grado académico que lo faculte para el ejercicio de una profesión y estar debidamente incorporado al correspondiente colegio profesional. (ver entre otros el dictamen N° C-379-2005 del pasado 7 de noviembre del 2005, y el N° C-383-2004 del 23 de diciembre de 2004)”.

 

En razón de todo lo expuesto, debemos indicar que el artículo 27, del reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, clarificó el espíritu de la norma, con estricto apego a la voluntad del legislador, al señalar que la mención que hace el artículo 14 de la Ley en cuanto a los directores y subdirectores de departamento, debe entenderse referida exclusivamente a las personas que ocupen un puesto de jefatura en las proveedurías del sector público. “

(Véase Dictamen No. 025, de 2 de febrero del 2007)

(Lo resaltado en negrilla  no es del texto original)

 

Por la importancia que reviste el dictamen en referencia para el asunto que le preocupa al consultante, hemos considerado necesario transcribir el texto lo más completo posible, en virtud del reconocimiento que esa Municipalidad ha venido haciendo del plus salarial por prohibición al ejercicio liberal de la profesión a los coordinadores de ciertos departamentos en general, con fundamento en lo que establece el citado artículo 15 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y del cual le ha surgido alguna duda.

 

Por tanto y parafraseando lo que se acababa de transcribir, es claro que cuando el numeral 14 Ibidem, (en relación con el artículo 27 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública)  señala que no podrán ejercer profesiones liberales, entre otros funcionarios, aquellos que ocupen cargos de directores y subdirectores de las áreas, unidades, departamentos o dependencia – según la nomenclatura interna que corresponda- se refiere aquellos puestos netamente administrativos, y no de otro carácter; y por otro lado, cuando esa normativa extiende la aludida prohibición a  los directores y subdirectores de departamento y a los titulares de proveeduría del Sector Público, se circunscribe propiamente a los encargados o titulares de los puestos de la proveedurías, aún cuando en la práctica de la Administración puedan denominarse bajo otros nombres, terminología que ha permitido abarcar la utilizada por las municipalidades en su organización interna.

 

De manera que sería la Administración la que bajo los términos indicados, puede sopesar puntualmente los funcionarios que teniendo a cargo los departamentos, unidades o estamentos administrativos, o bien los departamentos de proveeduría, se encontrarían impedidos para ejercer liberalmente la profesión que ostentan, y por ende acreedores del reconocimiento salarial a que hace referencia el artículo 34 in fine de la Ley General de Control Interno.

 

III.- CONCLUSIONES:

 

En orden a las diversas hipótesis que pueden existir en la Municipalidad bajo su responsabilidad, para la procedencia del pago de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión, este Despacho arriba a las siguientes conclusiones:

 

1.- De conformidad con los artículos 99 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios y 1 de la Ley No. 5867 de 15 de diciembre de 1975,  aquel personal que en virtud de los incisos d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, tiene a cargo tareas de administración, percepción y fiscalización de tributos en esa Municipalidad, procedería el reconocimiento del pago por concepto de prohibición al ejercicio privado de la profesión, si reúnen los requisitos que dicha normativa exige al respecto.

 

2.- No obstante que en tenor del artículo 244 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los abogados de las Municipalidades se encuentran impedidos para ejercer liberalmente la profesión que ostentan, no se les puede reconocer ninguna compensación económica por ese concepto, toda vez que no se encuentran incorporados dentro de los supuestos que prevé la supracitada Ley No. 5867, ni en ninguna de sus reformas.

Pese  lo expuesto, es importante enfatizar que aquellos profesionales en Derecho que tienen dentro de sus funciones como tales, por ejemplo las de asesorar materia de Administración Tributaria y todo lo atinente a ella, y por lo tanto pueda desprenderse ejercicio de competencias relativas a la fiscalización administración y percepción de tributos, según los incisos c), d) y e) del artículo 4 del Código Municipal, les asistiría el derecho a percibir el porcentaje salarial a que refiere la citada normativa. Lo anterior, pues evidentemente, se encontrarían impedidos, en lo específico, para desempeñarse en la empresa privada actividades relativas al tema tributario, o bien hacer reclamos a favor de los contribuyentes o asesorarlos en sus alegatos o presentaciones en cualesquiera de las instancias; hipótesis que en todo caso compete a la Municipalidad determinar para el pago respectivo., en virtud de lo dispuesto en el artículo 118 del Código de Procedimientos Tributarios.

 

3.- De conformidad con el inciso c) del artículo 34 de la Ley General de Control Interno, los auditores internos, subauditores internos y demás funcionarios que realicen funciones sustantivas en la Auditoría Interna de la Municipalidad se encuentran impedidos para ejercer liberalmente la profesión o profesiones que ostentan. Y en consecuencia, se harían acreedores del plus salarial a que hace referencia el mismo numeral in fine, cuando señala “Que por las disposiciones contempladas en esta Ley se les pagará un sesenta y cinco por ciento (65%) sobre el salario base.

 

4.- De conformidad con la normativa que regula el régimen de la Dedicación Exclusiva existente en esa Municipalidad (o en vías de emisión) es claro que para sujetarse a ese sistema, deberá la Administración constatar previamente si el servidor no se encuentra en ninguno de los supuestos que prevé de manera imperativa las leyes citadas a través de todo este estudio, para los efectos del pago de la prohibición al ejercicio liberal de la profesión. Una vez verificado que los funcionarios profesionales no se encuentran cubiertos en ninguna de esas normativas, la Municipalidad, previo convenio con el servidor, puede proceder a suscribir un convenio con él, a fin de que éste se dedique en exclusiva a las funciones del puesto que exige  la profesión que ostenta, mientras que la institución se obliga a compensarle  un plus porcentual aplicado sobre el salario base que devenga normalmente;  aunado a las otras obligaciones previstas en la señalada normativa, que no son del caso mencionar en este estudio.

 

5.- Dentro de los funcionarios que taxativamente se enumeran en el artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, se encuentran los directores administrativos y los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público, impedidos todos para ejercer profesiones liberales, y en consecuencia se les recompensa por esa restricción con un 65% sobre el salario base del puesto que ocupan. Lo anterior, siempre y cuando no pertenezcan a otro régimen de prohibiciones y reconocimiento de pago, tal y como sería el que establece la Ley No. 5867, arriba señalado.

 

De la forma expuesta, queda evacuada la duda planteada por usted,

 

            Atentamente,

 

Luz Marina Gutiérrez Porras

PROCURADORA B

LMGP/gvv