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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 358 del 03/10/2007
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 358
 
  Dictamen : 358 del 03/10/2007   

 


C-358-2007


3 de octubre de 2007


                                                                               


Licenciado


Luis Fernando Sequeira Solís


Auditor Interno


Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° 078-AI-2007 de 27 de junio último, por medio de cual consulta si:


 


“Existiría facultad legal que permita a un Regulador  General, estando fuera del país por diversas razones (en funciones de representación, capacitación, pasantías u otros), tomar decisiones de índole tarifaria propias de su función durante ese período de ausencia física del país?”.


 


La pregunta se plantea como complemento de lo consultado en el oficio N° 059-AI-2007, que fue objeto del dictamen N° C-207-2007 de 25 de junio anterior, relativo a la delegación de firma en la fijación de tarifas de los servicios públicos.


 


Entiende la Procuraduría que el interés del consultante es conocer si es legalmente válido que un funcionario en ejercicio tome decisiones, en este caso fijaciones tarifarias, estando fuera del país. Sea, que a pesar de estar fuera del país en ejercicio de funciones, pueda ejercer su competencia como si estuviera en el país.


 


            La consulta envuelve diversos aspectos, algunos de los cuales han sido objeto de análisis en los dictámenes Ns. C-207-2007 de 25 de junio y C-298-2007 de 28 de agosto, ambos  de 2007. Consecuentemente, nos remitiremos a estos pronunciamientos en los puntos correspondientes.


 


En ejercicio de sus funciones, el Regulador General puede encontrarse fuera del país. Esta circunstancia, empero, no implica per se una pérdida de la competencia que le ha sido asignada por el ordenamiento. En el tanto en que los medios materiales y tecnológicos lo permitan, podría realizar actos de su competencia. No obstante, dicha actuación debe estar revestida de los requisitos de seguridad que el ordenamiento establece.


 


 


A.-       REGULACIÓN DE LA SALIDA DEL PAIS: PUESTO ACEFALO O SUPLENCIA?


 


            En el oficio 059-AI-2007 esa Auditoría había consultado, entre otros aspectos, lo siguiente:


 


“Si sería potencialmente posible que el Regulador General tomará (sic) algún tipo de decisión de carácter tarifario fuera de nuestras fronteras”.


 


Ante lo cual, la Procuraduría manifestó en dictamen C-207-2007 antes citado:


 


“La competencia de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos y, consecuentemente, de cada uno de los órganos que la integran, se ejerce dentro del territorio nacional y respecto de todo servicio público regulado que se preste dentro de dicho territorio nacional. En ese sentido, la competencia de la ARESEP es de orden nacional. Lo que no es más que la consecuencia del hecho de que dicho Ente tiene como objeto regular la prestación de determinados servicios públicos dentro del territorio costarricense.  Consecuentemente, este Ente ejerce la competencia, incluida la fijación tarifaria en orden a servicios prestados en el país, dentro del territorio nacional. Puede suceder que, en razón del origen de un determinado operador de servicio público, el ejercicio de la competencia pueda llegar a tener consecuencias de diversa naturaleza en otro país, lo que no podría ser entendido como un ejercicio de la competencia fuera del territorio nacional. Y es que es lógico pensar que un servicio público prestado fuera del territorio nacional puede estar sujeto a la regulación por la autoridad reguladora del país de que se trate. En consecuencia, cualquier decisión que el Regulador costarricense adopte sobre las tarifas que dicho servicio pueda cobrar resultaría absolutamente nula.


Puesto que la regulación se ejerce sobre los servicios públicos regulados según la ley y esta no contempla ningún servicio fuera de nuestro territorio, se sigue como lógica consecuencia que el Regulador General carece de competencia para adoptar decisiones tarifarias  de servicios públicos prestados fuera de nuestras fronteras.


Por demás, revisadas las competencias que la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos  atribuye al Regulador General, tenemos que la sola competencia que podría ser ejercida por dicho órgano fuera de las fronteras nacionales es la representación de la Institución. En ejercicio de esa representación, en efecto, el Regulador General puede participar en diversos eventos en que se discutan o expongan temas relativos a la regulación de servicios públicos u otros temas directamente relacionados con el accionar de la Entidad.  Uno de esos eventos realizados en el exterior podría concernir la regulación de tarifas, pero esa posibilidad no se confunde ni identifica con la fijación de las tarifas para los servicios regulados en los términos de los artículos 29 a 37 y 57 de la Ley N° 7593 de cita.


       Dado que la ARESEP tiene su origen en el Servicio Nacional de Electricidad, cabe recordar que la Ley de esta última disponía en su artículo 35 que el SNE tenía “su domicilio en la ciudad de San José y su jurisdicción en lo que le corresponde se extiende a todo el territorio de la República”. Si bien la Ley de la ARESEP derogó la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, N° 258 de 18 de agosto de 1941, cabe afirmar que mantiene el principio de que la competencia se extiende a todo el territorio nacional, sin que pueda extenderse fuera de ese territorio, salvo lo indicado en orden a la representación en actividades internacionales”.


 


            Pronunciamiento que enfatiza que los efectos de la decisión tarifaria están circunscritos al territorio nacional y, consecuentemente, una decisión de esa naturaleza no puede surtir efectos en otro país. La consulta que ahora nos ocupa  coloca el énfasis no en los efectos sino en el proceso mismo de toma de la decisión. Es decir, si para efectos de que el Regulador General adopte una decisión tarifaria, apruebe un acto preparado por instancias inferiores en materia tarifaria debe necesariamente estar en el país y, por ende, si le está prohibido adoptar decisiones (con efecto interno) fuera del país.


 


            La pregunta está relacionada con la relativa al lugar dónde debe ejercer sus funciones el Regulador General.


 


            La respuesta elemental y normal es que debe ejercer las funciones atribuidas por el artículo 57 en el territorio nacional, en el sitio que haya sido definido por la Autoridad Reguladora como sede para sus funciones. En consecuencia, en principio, no puede ejercer sus funciones desde el exterior.


 


            Empero, el Regulador General tiene como una de sus atribuciones el representar a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en el exterior. Una representación que podría darse en diversos actos oficiales de organismos de regulación, pero también en conferencias, seminarios, etc. Para estos efectos sería necesario que se desplace al exterior.


 


Ante la posibilidad de salida del país se plantea si pierde la competencia que el ordenamiento le atribuye y, por ende, si está imposibilitado para adoptar decisiones en materia tarifaria; en general, el ejercicio de las otras facultades previstas en el artículo 57 de mérito.


 


            La situación de ausencia, por salida del país u otra circunstancia, es normalmente regulada por el ordenamiento. Para efectos de que no se afecte el debido funcionamiento del organismo de que se trata, cuando un funcionario está ausente del país o de su oficina, lo normal es que el ordenamiento prevea la suplencia.


 


            La suplencia está dirigida a resolver un problema transitorio de imposibilidad de actuación del titular. Ante la ausencia del titular, el ordenamiento posibilita el continúo funcionamiento del órgano y, por ende, su normal gestión, por medio de la suplencia. En ese sentido, la suplencia afecta el elemento subjetivo de la titularidad del órgano. Desde otra perspectiva, puede considerarse un caso de sustitución temporal y personal en la titularidad del órgano. El suplente asume temporalmente las funciones del ausente, ante la imposibilidad sobrevenida de este para ejercerlas.


 


            La regulación de la suplencia está contenida en los artículos 95 y  96 de la Ley General de la Administración Pública, al disponer:


 


“De la Suplencia y de la Subrogación


 


Artículo 95.-


1. Las ausencias temporales o definitivas del servidor podrán ser suplidas por el superior jerárquico inmediato o por el suplente que se nombre. 2. Si el superior jerárquico no quisiere hacer la suplencia o transcurridos dos meses de iniciado su ejercicio por él, deberá nombrarse al suplente de conformidad con la ley.


3. Si la plaza está cubierta por el régimen especial del Servicio Civil el suplente será nombrado de conformidad con éste; si no lo está podrá ser nombrado libremente.


 


Artículo 96.-


1. El suplente sustituirá al titular para todo efecto legal, sin subordinación ninguna, y ejercerá las competencias del órgano con la plenitud de los poderes y deberes que las mismas contienen.


2. Toda suplencia requerirá el nombramiento del suplente, con la excepción prevista en el artículo anterior, en cuanto al superior jerárquico inmediato.


3. El nombramiento del suplente se hará siempre dejando a salvo la potestad de nombrar un nuevo titular, sin responsabilidad ninguna para la Administración”.


 


            Así, el principio en caso de ausencias temporales (que es lo que nos ocupa) es que son suplidas por el superior jerárquico inmediato o por un suplente que se nombra. Ese suplente sustituye al titular para todo efecto legal, lo que le permite ejercer las competencias correspondientes, con plenitud de poderes y deberes (artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública). Es, entonces, una sustitución plena, pero limitada temporalmente en cuanto que cesará al momento en que termine la ausencia temporal del titular.


 


            Con la suplencia la competencia propia del órgano es ejercida por quien no es el titular en virtud del ordenamiento, lo que asegura, repetimos, la continuidad del órgano. Se parte de que el titular se encuentra imposibilitado para ejercer la competencia. Y ante ello si hay un suplente, este es el que actúa la competencia del órgano respectivo.


 


Es de advertir que ante la designación del suplente no cabría considerar que este y el titular pueden ejercer simultáneamente la competencia. Solo uno de los dos puede hacerlo válidamente. Y si ante una ausencia temporal se ha designado al suplente, es a este a quien corresponde tal ejercicio.


 


Para resolver los problemas que plantea la ausencia del jerarca unipersonal de un organismo, el ordenamiento puede prever la existencia de un funcionario adjunto o subordinado, con competencia para sustituir al jerarca en sus ausencias temporales y que asegure la continuidad institucional. A nivel constitucional, por ejemplo, se dispone que en caso de ausencia temporal del Presidente de la República será reemplazado por el Vicepresidente que el Presidente disponga (artículo 135 de la Constitución). En igual forma, para los Ministros de Gobierno, el numeral 26 de la Ley General de la Administración Pública agrega que podrán ser sustituidos en sus ausencias por los viceministros. Asimismo, en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículo 12 respecto del Procurador General Adjunto. El Adjunto sustituye al titular en sus ausencias en el ejercicio pleno de la competencia. También es lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República: el Subcontralor reemplaza al Contralor “en sus ausencias, con sus mismas atribuciones”. Estas disposiciones tienden a evitar que el puesto permanezca acéfalo. Son una respuesta del ordenamiento frente a la vacancia.


 


            En estos casos en que expresamente la ley ha creado un puesto con funciones de sustituir al jerarca unipersonal en sus ausencias, el organismo de que se trate no está acéfalo y, por ende, se asegura su normal funcionamiento. Resulta obvio, además, que si se dan los supuestos de ley, es el funcionario adjunto o subordinado directo el que ejerce la competencia en el país y lo hace integralmente, salvo norma especial en contrario.


 


            La consulta se plantea respecto del Regulador General que carece de un adjunto, subregulador o intendente, facultado para sustituirlo en sus ausencias temporales. Ante esa ausencia de norma expresa en la Ley de la Autoridad Reguladora, cabría considerar que las ausencias temporales del Regulador General pueden encontrar respuesta en la aplicación supletoria de la Ley General de la Administración Pública. Lo que implicaría que hay un superior jerárquico que puede actuar lo dispuesto por los artículos 95 y 96 antes transcritos. En el dictamen N° C-241-99 de 14 de diciembre de 1999 nos referimos a la relación que corre entre el Regulador y la Junta Directiva de ARESEP. Se indicó:


 


1-. El Regulador General forma parte del Consejo Directivo de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, por lo que la relación con ese Consejo es de integración y no de subordinación jerárquica.


2-.   No obstante, el Regulador es también el órgano jerárquico unipersonal de la Entidad Reguladora y es titular de una serie de competencias administrativas propias, que no comparte con la Junta Directiva. En el ejercicio de esas funciones, tampoco existe subordinación respecto de la Junta.


3-.   Como la Junta Directiva es el superior jerárquico colectivo del Ente y como tal jerarca máximo, la Ley le confía el conocer y resolver de recursos contra actos dictados por otros órganos de la Entidad, incluyendo el Regulador General. Es de advertir que se trata de un poder jerárquico en relación con los actos dictados por este funcionario, sin que el reconocimiento de esa facultad prejuzgue sobre la titularidad de otras potestades que generalmente se reconocen al jerarca.


4-.   En concreto, la Junta Directiva carece de una potestad disciplinaria sobre el Regulador General. Como el poder de nombrar al Regulador General corresponde al Consejo de Gobierno, es a este órgano político a quien corresponde disciplinar al Regulador General, lo que incluye la posibilidad de removerlo.


5-.   Como consecuencia de lo anterior, corresponde al Consejo de Gobierno y no a la Junta Directiva iniciar y llevar a cabo un procedimiento administrativo contra el Regulador General”.


 


La Junta Directiva de la ARESEP no podría ser considerada superior jerárquico inmediato del Regulador General para efecto de lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley General de la Administración Pública.


 


Ante lo cual podría considerarse que esas ausencias temporales deben ser llenadas mediante el nombramiento de un suplente por parte de quien tiene poder para nombrar al Regulador General. La potestad de nombramiento del Regulador corresponde al Consejo de Gobierno y está sujeta al trámite de ratificación legislativa, artículo 47 de la Ley de la ARESEP. Se trata de un procedimiento agravado que tiende a asegurar la independencia del Regulador General, por una parte, pero también a permitir el ejercicio del control político por parte del Parlamento. Dada la necesidad de ratificación legislativa, no pareciera procedente considerar que para sustituir al Regulador en sus ausencias temporales normales  deba proceder a nombrarse un funcionario suplente, siguiendo el trámite establecido. La sujeción a ese procedimiento podría entrabar aun más la gestión legislativa y la administrativa. Además, activar ese procedimiento ante ausencias cortas chocaría con los principios de eficacia, eficiencia y razonabilidad.


 


Ahora bien, debe considerarse que el artículo 52 de la misma Ley dispone que el Regulador General cesará en su cargo si se ausenta del país por un período mayor de un mes, sin la autorización de la Junta Directiva o por una incapacidad sobreviviente por más de seis meses. En estos supuestos de una incapacidad por varios meses o una salida del país prolongada, cabría considerar la necesidad de que se nombre un sustituto siguiendo los procedimientos legalmente establecidos, ya que de lo contrario se afectaría sensiblemente el funcionamiento de la Entidad.


 


Fuera de esos supuestos excepcionales, ante las ausencias temporales del Regulador General, la regla de principio es que no hay suplencia. Lo que implica que en sus ausencias temporales las competencias propias no podrían ser ejercitadas. Simplemente, el ordenamiento no ha previsto un funcionario que lo sustituya.


 


            Los problemas que esta situación puede generar para la prestación de los servicios públicos regulados por la ARESEP obligan a cuestionarse la posibilidad de un trabajo a distancia por parte del Regulador General y, concretamente ante una salida del país en funciones de su cargo.


 


 


B.-       LAS NUEVAS TECNOLOGIAS FAVORECEN EL TRABAJO A DISTANCIA


 


            De previo a referirnos a esa posibilidad, cabe recordar que el ordenamiento jurídico está informado por las condiciones económicas, sociales, técnicas, políticas del momento en que se forma. Circunstancia que puede determinar la inexistencia de respuesta ante nuevas condiciones o su inadecuación absoluta. Es claro, en efecto, que el cambio social y el desarrollo económico y tecnológico pueden plantear desfases en la regulación jurídica de la realidad. Esta desborda las disposiciones normativas dictadas para un momento histórico diferente.


 


            El desarrollo que han tenido las telecomunicaciones y, en general, el surgimiento de las llamadas nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TIC)  no fue vislumbrado por el legislador al regular la prestación del servicio y por ende, los efectos que pueda tener en situaciones en que el funcionario tenga que desplazarse de su sitio de trabajo. Por el contrario, se  parte de que el servicio debe ser prestado en el sitio de trabajo y que, por ende, necesariamente la persona debe estar en ese sitio para ejercer las funciones. Se parte de que al estar la persona ausente del sitio de trabajo (independientemente de la causa de esa ausencia), se ve impedida de ejercer las funciones. No se previó un trabajo a distancia precisamente porque tecnológicamente no era posible en el momento de dictarse la regulación.


 


Una situación que ha cambiado sustancialmente en la última década.


 


Las nuevas telecomunicaciones han transformado la forma de relacionarse las personas entre sí, la sociedad entera y ese proceso se manifiesta también en la relación Administración- ciudadanos.


 


Hablamos de administración electrónica, de gobierno electrónico, e-gobierno, gobierno digital o E- gobierno para referirnos a todas estas acciones públicas que conllevan el empleo de tecnologías de la información y comunicación para construir una nueva forma de organización social en redes. Organización que permite una relación más directa y abierta con los ciudadanos y procura mejorar la eficacia y eficiencia del funcionamiento administrativo.  Las tecnologías de la información permiten la planificación, establecimiento y supervisión de actividades, políticas, proyectos, a efecto de la modernización y democratización de la Administración.


 


Aparece el expediente electrónico y, por ende, la posibilidad de procedimientos administrativos utilizando la electrónica. Asimismo, las nuevas técnicas de transmisión de información empiezan a manifestarse en la notificación y publicación de los actos administrativos. Con muestra de simplificación de los procedimientos, se enfatiza en la realización de actividades o la prestación de servicios utilizando las nuevas tecnologías (teleservicios). No obstante, dicho empleo impacta también la Administración en orden a su organización interna para la toma de la  decisión y, por ende, la formación de la voluntad del órgano.


 


La Administración recurre a sistemas que permiten una comunicación integral entre varias personas, sin que estas tengan que desplazarse a un lugar de reunión. La presencia ya no es sólo física sino que también puede ser virtual. En el dictamen N° C-298-2007 de cita nos referimos a la  videoconferencia, forma de telepresencia, como medio para la realización de sesiones virtuales. Dado que estamos ante un supuesto de trabajo desde el exterior, procede recordar que en la conclusión de dicho dictamen se indicó:


 


“10-.    Una sesión virtual por medio de videoconferencia puede ser realizada con personas que se encuentran fuera del país cuando concurran circunstancias extraordinarias o especiales que lo justifiquen y a condición de que los medios empleados permitan una integración plena dentro de la sesión, a efecto de que se mantenga la simultaneidad en la deliberación.


 


11-.      La sesión virtual en los términos antes indicados implica el uso de tecnología compatible y segura. El sistema tecnológico debe garantizar la identificación de la persona cuya presencia es virtual, la autenticidad e integridad de la voluntad y la conservación de lo actuado.


 


12-.      La simultaneidad propia del órgano colegiado exige que durante la celebración de la sesión el miembro se dedique íntegramente a dicha sesión, por lo que incluso en las sesiones virtuales debe respetar la prohibición de  superposición horaria.


 


13-.      Es de advertir que si una norma legal prohíbe al órgano realizar las sesiones en un sitio distinto a aquél en que se ha previsto que tengan lugar, deberá entenderse como prohibida la realización de sesiones virtuales”.


 


En relación con el trabajador individualmente considerado, el empleo de la tecnología también cambia la forma tradicional de prestación de los servicios y rompe con el requisito de presencia física.


 


            El término “teletrabajo” refiere a la posibilidad de que el trabajo se realice en un lugar diferente del que se ocupa cuando la persona lo está realizando normalmente. Se utilizan medios informáticos para comunicarse durante la realización de la actividad, lo que permite el envío de insumos y resultados. Cabría decir que la ausencia física del sitio de trabajo se suple con los medios informáticos y telemáticos. Situación que permite que el trabajador permanezca en su casa, sin tener que desplazarse al sitio de trabajo. En ese sentido se dice que el trabajador no se desplaza sino que es la información la que lo hace y ese desplazamiento ocurre por medio de la tecnología. El teletrabajo implica, entonces, que a través de las TIC la persona va a ejercer a distancia un trabajo antes hecho a proximidad o in situ. En esa perspectiva, a distancia significa fuera de los alrededores inmediatos del lugar donde el resultado del trabajo debe ser rendido y fuera de toda posibilidad física del supervisor de supervisar la prestación del trabajador.


 


            Ciertamente, la situación que ahora se consulta no es subsumible en una forma normal de teletrabajo. En primer término, porque la consulta se refiere a un jerarca unipersonal de un ente, la distancia significa exterior y se presenta no como una forma normal o habitual de prestación de servicios (dado el numeral 52 de la Ley de la ARESEP no se concibe que el Regulador General permanezca habitualmente fuera del país), sino como algo excepcional derivado del hecho de que el funcionario está fuera del país y cumpliendo funciones propias del cargo. Empero, hemos recurrido al término “teletrabajo” para ejemplificar que una situación que anteriormente podría considerarse imposible o inaceptable es hoy día posible y puede convertirse en normal para cierto tipo de labores. Precisamente, aquellas que requieren el empleo de tecnologías de la información y comunicación y que pueden ser desempeñadas con un menor grado de supervisión. Estas tecnologías, los equipos de cómputo permiten, entonces, el trabajo a distancia. Y esa distancia no conoce más límites que los propios de las tecnologías y el sistema de cómputo que se utilicen. Ergo, esa distancia puede ser el exterior.


 


 


C.-       TOMA DE DECISIONES POR MEDIO ELECTRONICO


 


            La posibilidad de que un funcionario adopte decisiones estando en el exterior plantea una serie de problemas. Para los efectos que nos ocupan podemos retener tres.


 


El primero es la regulación sobre ausencia temporal del funcionario. El supuesto de base para el ejercicio de funciones desde el exterior es, precisamente, que el funcionario se encuentre en ejercicio del cargo. Posibilidad que no existe cuando el ordenamiento ha previsto que la ausencia temporal sea suplida por un suplente, por el adjunto o un funcionario con competencia expresa para suplir las ausencias.


 


Es evidente que, si de conformidad con el ordenamiento, en caso de ausencia temporal el funcionario debe ser reemplazado por otro funcionario y ese reemplazo implica ejercicio pleno de la competencia,  el funcionario que se ausenta del país no puede continuar ejerciendo sus competencias conforme nuestro ordenamiento. El caso de excepción se presentaría cuando el sustituto no asume, por disposición expresa, la totalidad de los deberes y derechos propios del cargo de que se trate.


 


Por consiguiente, si la ausencia del funcionario es suplida conforme el ordenamiento, las decisiones correspondientes deben ser adoptadas por la persona que llena la ausencia.


 


En el caso del Regulador General esa situación normalmente no puede presentarse. Como ya indicamos, la Ley de la Autoridad Reguladora no prevé la existencia de un adjunto o un intendente, con facultad de reemplazar al Regulador General en sus ausencias. En principio, cuando el Regulador sale del país en ejercicio de sus funciones, ningún funcionario lo puede sustituir. En consecuencia, su competencia no se traslada temporalmente a ningún sustituto, reemplazante o suplente.


 


Cabría agregar, al efecto, que el Regulador General no deja de ser Regulador por el hecho de que se encuentre en el exterior en ejercicio de su competencia. Se comprende que determinadas funciones propias del jerarca unipersonal pueden ser ejercidas aún cuando se encuentre en el exterior. Pensamos sobre todo en aquellas funciones que llevan implícita la orientación de la gestión administrativa cotidiana de la entidad, la coordinación, la potestad de mando propia de la jerarquía administrativa (artículo 57, b de la Ley de la ARESEP).


 


La situación puede no ser tan clara respecto de aquellas funciones que deben adoptar una forma jurídica expresa, en particular mediante la adopción de actos administrativos. Se encuentra dentro de estos supuestos la fijación tarifaria.


 


La adopción de una decisión a distancia está ligada a aspectos de autenticidad y seguridad, particularidad que se plantea por el uso de los medios electrónicos.  Cómo determinar que la decisión que se ha adoptado en el exterior ha sido efectivamente adoptada por el funcionario competente y su contenido corresponde a la voluntad del mismo? El punto es si solventados estos otros problemas de autenticidad del acto, inalterabilidad de la decisión, el Regulador puede adoptar una medida de las previstas en el artículo 57 de la Ley de la ARESEP estando en el exterior.


 


El ejercicio de la competencia implica la reunión de los elementos necesarios para el ejercicio de la competencia, tal como se deriva del artículo 182 de la Ley General de la Administración Pública. Lo que significa que debe realizarse el procedimiento requerido para la toma de la decisión, la posibilidad de contar con elementos técnicos para fundamentar la decisión que corresponda. Requisitos que deben ser cumplidos siempre.


 


El procedimiento se materializa en el expediente. Normalmente, por expediente hemos hecho alusión al conjunto de documentos en soporte de papel que dan cuenta de las distintas gestiones que se presentan en el procedimiento. Teniendo el expediente ese soporte físico y siendo necesario para la toma de la decisión, el funcionario requería el expediente material para resolver. Empero, las nuevas tecnologías permiten la existencia de un expediente electrónico. El artículo 5 de la Ley 8454 de 30 de agosto de 2005, Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos, en forma expresa, indica que la utilización de los documentos electrónicos es válida para la tramitación, gestión y conservación de expedientes administrativos, lo que incluye la recepción, práctica y conservación de prueba, incluida la recibida por archivos y medios electrónicos. El uso del expediente electrónico solo sería inválido si la ley impone la fijación física. En consecuencia, un procedimiento puede ser tramitado electrónicamente.


 


Y aún en el caso de que el expediente no sea tramitado electrónicamente, determinados documentos pueden ser producidos o tramitados electrónicamente. Hacemos alusión a archivos y  documentos electrónicos. Cotidianamente, tendemos a identificar documento con papel, olvidando que este es solo el soporte de la idea, concepto, prueba, actuación que se documenta por escrito. Sin embargo, el proceso de desmaterialización que vivimos se manifiesta también en el documento: el documento electrónico.


 


Es documento electrónico aquel instrumento que permite la representación de alguna manifestación del pensamiento, de una idea, de un objeto. Ese documento electrónico tiene el valor de un documento en soporte en papel. El artículo 3 de la Ley 8454 reconoce esa equivalencia funcional entre documento electrónico y documento otorgado por medios físicos. Importa el segundo párrafo de dicho artículo, en cuanto establece que el empleo de un soporte electrónico para un documento determinado no dispensa, en ningún caso, el cumplimiento de los requisitos y las formalidades que la ley exija para cada acto o negocio jurídico en particular. En orden a esa equiparación, cabe recordar que ya el artículo 6 bis de la  Ley Orgánica del Poder Judicial otorga validez y eficacia propia de un documento físico a todo documento electrónico:


 


“ARTICULO 6 bis.- Tendrán la validez y eficacia de un documento físico original, los archivos de documentos, mensajes, imágenes, bancos de datos y toda aplicación almacenada o transmitida por medios electrónicos, informáticos, magnéticos, ópticos, telemáticos o producidos por nuevas tecnologías, destinados a la tramitación judicial, ya sea que contengan actos o resoluciones judiciales. Lo anterior siempre que cumplan con los procedimientos establecidos para garantizar su autenticidad, integridad y seguridad.


Las alteraciones que afecten la autenticidad o integridad de dichos soportes los harán perder el valor jurídico que se les otorga en el párrafo anterior.


Cuando un juez utilice los medios indicados en el primer párrafo de este artículo, para consignar sus actos o resoluciones, los medios de protección del sistema resultan suficientes para acreditar la autenticidad, aunque no se impriman en papel ni sean firmados.


Las autoridades judiciales podrán utilizar los medios referidos para comunicarse oficialmente entre sí, remitiéndose informes, comisiones y cualquier otra documentación. Las partes también podrán utilizar esos medios para presentar sus solicitudes y recursos a los tribunales, siempre que remitan el documento original dentro de los tres días siguientes, en cuyo caso la presentación de la petición o recurso se tendrá como realizada en el momento de recibida la primera comunicación.


La Corte Suprema de Justicia dictará los reglamentos necesarios para normar el envío, recepción, trámite y almacenamiento de los citados medios; para garantizar su seguridad y conservación; así como para determinar el acceso del público a la información contenida en las bases de datos, conforme a la ley”.


 


Uno de los cambios más significativos que aportan las nuevas tecnologías para efectos de comunicación reside en el correo electrónico. La comunicación electrónica es la forma de comunicación escrita privilegiada por la sociedad, lo que se justifica porque los medios informáticos permiten una comunicación rápida y relativamente segura y barata. De esa forma, se vuelve usual el mensaje electrónico de persona a persona, como forma de establecer una comunicación. De allí su uso en el desempeño de las distintas actividades que despliegan las personas físicas y jurídicas (cfr. dictamen N° C-003-2003 de 14 de enero de 2003). Pero también entre los distintos órganos administrativos y más recientemente, entre la Administración y los ciudadanos.


 


            El correo electrónico presenta como una de sus mayores ventajas el que puede ser consultado desde casi cualquier punto del planeta. Por el contrario, una de sus mayores desventajas es la posibilidad de vulneración a partir del conocimiento del nombre del usuario y de la clave de acceso. Pero, además, se debe tener certeza de que la persona que aparece como remitente es, en realidad, la que se indica y no un tercero. En igual forma, tener la certeza de que el destinatario del mensaje lo ha recibido y que no ha sido recibido por quien no es destinatario.


 


Estos aspectos son importantes frente al imperativo de dar autenticidad y confiabilidad a la información. En relación con el ejercicio de las competencias del Regulador, la identificación y el ejercicio efectivo de la competencia por parte de ese funcionario.


 


            Lo anterior cobra importancia porque los estudios técnicos que fundamentan la fijación tarifaria pueden estar contenidos en un documento electrónico. De la misma forma, los proyectos de resolución tarifaria y la propia resolución pueden constituir un documento electrónico. Como tales, pueden ser generados o en su caso  accesados “a distancia”, desde distintos espacios físicos, sin necesidad de materialización. Estas posibilidades determinan el conocimiento y aprobación de una decisión; ergo, de la resolución en materia de tarifas, aún cuando el funcionario competente se encuentre en el exterior. En efecto, en tanto los documentos sujetos a aprobación sean electrónicos, tienen la característica de ser accesibles a través de diversos medios informáticos y de que ese acceso ocurra en cualquier parte del mundo, por el funcionario competente. La tecnología permite que el funcionario cuente con los elementos para ejercer su competencia, de manera tal que la resolución que llegue a emitir esté bien fundamentada y responda a los requerimientos técnicos y jurídicos.


 


En esa condición, un proyecto de resolución podría ser aprobado (aprobación electrónica) estando el funcionario competente en el exterior. Posibilidad que obliga a regular el reconocimiento del contenido del documento, su autenticidad y, particularmente, cómo hacer constar la aprobación.


 


La autenticidad del documento implica que debe haber certeza de que proviene de la persona que se indica,  que fue expedido por quien aparece como su autor y a quien el ordenamiento le atribuye la competencia para actuar. La autenticidad de un documento electrónico puede derivar del uso de  diversos instrumentos. Puede citarse la utilización de códigos de usuarios y de palabras claves que actúan como identificadores (password); la transmisión de textos encriptados o codificados a efecto de que sean indescifrables para terceras personas, el identificador del operador a través de características biométricas (por ejemplo la huella digital), fisiológicas (el registro de la voz) o personales de otro tipo (reconocimiento automatizado de la firma) (cfr. dictamen N° C-273-2005 de 29 de julio de 2005). El uso de esos instrumentos va a estar determinado por el tipo de documento electrónico de que se trate, el desarrollo de la tecnología pero también por la regulación del ordenamiento.


 


Al respecto, cabe recordar que a partir de la Ley 8454 es factible en nuestro medio el uso de la firma digital. Firma digital que va unida o asociada a un documento electrónico y cuyo objeto es verificar su integridad, identificando jurídicamente al autor del documento. Por su medio se establece un vínculo entre el documento y su autor. Dispone la citada Ley:


 


“Artículo 8º—Alcance del concepto. Entiéndese por firma digital cualquier conjunto de datos adjunto o lógicamente asociado a un documento electrónico, que permita verificar su integridad, así como identificar en forma unívoca y vincular jurídicamente al autor con el documento electrónico.


Una firma digital se considerará certificada cuando sea emitida al amparo de un certificado digital vigente, expedido por un certificador registrado”.


Si ya la Ley había reconocido el carácter equivalente del documento electrónico con el documento en papel, ahora hace lo propio con los efectos de la firma digital:


 


Artículo 9º—Valor equivalente. Los documentos y las comunicaciones suscritos mediante firma digital, tendrán el mismo valor y la eficacia probatoria de su equivalente firmado en manuscrito. En cualquier norma jurídica que se exija la presencia de una firma, se reconocerá de igual manera tanto la digital como la manuscrita.


Los documentos públicos electrónicos deberán llevar la firma digital certificada”.


 


En el dictamen N° C-006-2004 de 9 de enero de 2004 indicó la Procuraduría sobre la firma electrónica:


 


“La firma electrónica constituye la expresión de una manifestación de voluntad que se da a conocer por un medio distinto del manuscrito, esto es, a través de una herramienta tecnológica que es manipulada por el titular del derecho para declarar su voluntad de una manera y en un sitio distinto del que físicamente podría encontrarse ubicado aquél. Se trata sobre todo de un instrumento electrónico elaborado mediante tecnología segura y no susceptible de manipulación externa cuya función es primordialmente identificadora de la persona que utiliza un sistema de comunicación remoto y desea certificar que es ella, y no otro individuo, quien está enviando un mensaje o documentos ciertos, o bien, que desea manifestar su voluntad y obligarse en cierta relación contractual. Tal es la analogía con la noción de “firma” manuscrita, dado que ésta cumple precisamente la función de identificar a la persona que la imprime en un documento que tendrá efectos legales relevantes.  Es el único contexto donde ambos conceptos tienen similitud.  Por demás, los procedimientos para hacer valer una u otra son diametralmente distintos.


(….).


La utilización de la firma electrónica en los mensajes de correo sería una garantía, tanto para el remitente como para el destinatario, de que la información que se esté enviando o recibiendo por ese medio es confiable y ha sido efectivamente enviado por el firmante del documento y no por un tercero interceptor del correo.  No cabe duda de que, con el estado actual de la tecnología, los programas y usuarios de correos electrónicos serían los principales beneficiados con la implantación de un sistema de firmas electrónicas debidamente acreditadas.  En tal sentido, su aplicabilidad como elemento probatorio quedaría plenamente garantizada en cualquier sede”.


 


            En orden a la autoría del documento electrónico dispone el artículo 10 de la citada Ley:


 


“Artículo 10.—Presunción de autoría y responsabilidad. Todo documento, mensaje electrónico o archivo digital asociado a una firma digital certificada se presumirá, salvo prueba en contrario, de la autoría y responsabilidad del titular del correspondiente certificado digital, vigente en el momento de su emisión.


No obstante, esta presunción no dispensa el cumplimiento de las formalidades adicionales de autenticación, certificación o registro que, desde el punto de vista jurídico, exija la ley para un acto o negocio determinado”.


 


La función de la firma digital es identificar al remitente de un mensaje y de los documentos electrónicos que se adjuntan. La firma permite la producción de los efectos jurídicos propios de los actos que así se plasman.


 


La regulación de la firma nos conduce a otro concepto que regula la citada Ley: la certificación. Esta otorga seguridad al uso de los medios electrónicos e informáticos. De acuerdo con el artículo 11 de esa Ley, el certificado digital es el mecanismo electrónico que garantiza, confirma o valida:


 


“a)   La vinculación jurídica entre un documento, una firma digital y una persona.


b)    La integridad, autenticidad y no alteración en general del documento, así como la firma digital asociada.


c)    La autenticación o certificación del documento y la firma digital asociada, únicamente en el supuesto del ejercicio de potestades públicas certificadoras.


d)    Las demás que establezca esta Ley y su Reglamento”.


 


Mecanismos que pueden ser establecidos por el Estado, las instituciones públicas y las empresas públicas y privadas y en general, por toda persona, en los términos del artículo 12 de la ley e incluso para la tramitación, gestión y  conservación de expedientes judiciales y administrativos.


 


La referida Ley autoriza al Estado y demás entes públicos a utilizar los certificados, firmas digitales y documentos electrónicos en su funcionamiento (artículo 1). Lo que reafirma la aplicación de la Ley a los actos administrativos. Esa utilización puede ser reglada a través de reglamentos autónomos de organización y de servicio, según se trate, artículo 2.


 


Además, para efectos de seguridad la Administración debe establecer medidas que restrinjan el acceso a la información (sobre todo, de los proyectos de resolución) solo a personas autorizadas, la prevención de alteraciones o pérdida de la información, la manipulación de los distintos procesos informáticos.


 


En la medida en que la Administración utilice los medios electrónicos para efectos de garantizar la autenticidad, integridad, la confidencialidad y, en general, la seguridad de los documentos electrónicos, se amplían las posibilidades de gestión mediante las nuevas tecnologías. Por consiguiente, la concreción de la Administración electrónica, del llamado gobierno digital.


 


En orden a la consulta que nos ocupa, la aplicación de las disposiciones de la Ley de Firma Digital se convierte en medios de verificación de la autenticidad de decisiones adoptadas desde el exterior  por un funcionario en ejercicio de su competencia. Las nuevas tecnologías posibilitan la adopción de decisiones desde el exterior para surtir efectos en el país. Pero, además, esas tecnologías otorgan las seguridades requeridas para tal toma de decisión. Para lo cual es necesario sujetarse al ordenamiento. Lo que obliga a considerar que la decisión que se adopte en las condiciones que nos ocupa, y en tanto constituya un documento electrónico, por imperativo de ley, tendrá que llevar la firma digital,  firma que conferirá valor y eficacia probatoria al documento electrónico.


 


La firma digital permitiría determinar con certitud que el acto ha sido adoptado por la persona competente y que lo ha hecho en ejercicio de sus funciones. Por consiguiente, que dicho acto es directamente imputable a la Entidad y la compromete. Su uso permitiría verificar la autoría,  la autenticidad e integridad del acto, lo que haría innecesaria la una delegación de firma. La firma digital sobre el documento electrónico permite descartar la existencia de una delegación indebida en el ejercicio de la competencia. Ergo, el ejercicio de la competencia por el competente y la autenticidad de la voluntad contenida en la resolución.  Aspecto que cobra importancia en el ámbito que nos ocupa, y en particular respecto de la fijación tarifaria. Una competencia que es indelegable según lo dictaminado en el oficio    C-207-2007 antes citado, en el cual se indicó:


 


“… Debe resultar claro, empero, que debe constar y ser clara la decisión del Regulador en orden a la fijación de que se trate y, por ende, de su contenido. Claridad que es tanto más necesaria cuanto que el Regulador es el único responsable por la emisión de ese acto regulador”.


 


            A la base del dictamen en cuestión estaba la duda sobre un efectivo ejercicio de la competencia de decisión en caso de delegación de firma. Ciertamente, esas dudas pueden agravarse cuando la decisión se toma desde el exterior. El empleo de los medios que nos ocupa permite descartar esas dudas y, antes bien, corroborar que el acto emana de la autoridad con competencia para decidir. Por consiguiente, que no se ha incurrido en una delegación de competencias indelegables.


 


 


CONCLUSIÓN:


 


            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:


 


1.                  En principio, el funcionario público debe ejercer la competencia en el sitio que haya sido definido por la organización como sede para sus funciones. Salvo los funcionarios del servicio exterior y otros funcionarios, según lo autoriza el ordenamiento, lo normal es que el funcionario deba ejercer su competencia en el territorio nacional.


 


2.                  En consecuencia, resulta excepcional que un funcionario público pueda ejercer su competencia estando fuera del territorio nacional. 


 


3.                  El ordenamiento jurídico regula la ausencia del funcionario público. Los artículos 95 y 96 de la Ley General de la Administración Pública determinan que en caso de ausencia, las funciones pueden ser desempeñadas por el superior jerárquico o por un suplente.


 


4.                  Quien reemplaza al ausente ejerce, salvo disposición en contrario del ordenamiento, la totalidad de los deberes y facultades que comporta el cargo.


 


5.                  En igual forma, en tratándose de los jerarcas de las organizaciones públicas el ordenamiento puede prever cómo serán reemplazados en sus ausencias temporales, disponiendo la existencia de un funcionario inmediatamente subalterno encargado de ese reemplazo. El reemplazante sustituye al titular en sus ausencias en el ejercicio pleno de la competencia. En consecuencia, a pesar de la ausencia, el organismo no queda acéfalo y puede proseguir funcionando en forma regular y continúa.


 


6.                  La Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos no regula el reemplazo del Regulador General en sus ausencias temporales. Por consiguiente, no crea un órgano con facultad de reemplazarlo en dichas ausencias.


 


7.                  El Regulador General tiene como una de sus atribuciones el representar a la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos en el exterior. Una representación que podría darse en diversos actos oficiales de organismos de regulación, pero también en conferencias, seminarios, etc. Esa representación puede, lógicamente, originar una ausencia temporal en el país. 


 


8.                  Dados los efectos que esa ausencia temporal puede producir en la buena marcha de la Autoridad Reguladora y tomando en cuenta que las funciones del Regulador General son indelegables, cabe considerar la posibilidad de que dicho funcionario tome decisiones estando en el exterior.


 


9.                  Los medios informáticos y telemáticos permiten hoy día realizar funciones fuera del sitio de trabajo, supliendo la ausencia física de dicho sitio (“teletrabajo”). Estas tecnologías, los equipos de cómputo permiten, entonces, el trabajo a distancia. Esa distancia puede ser desde el exterior. En consecuencia, las nuevas tecnologías facilitan una actuación de la competencia a distancia.


 


10.              Empero, esa actuación no sólo debe ser excepcional sino que debe sujetarse a medidas técnicas y de organización interna que aseguren la autenticidad, confidencialidad, integridad y conservación de la información, así como la seguridad de los procesos tecnológicos.


 


11.              En ese sentido, sólo puede recurrirse a esas formas de actuación cuando la Administración cuenta con medidas de seguridad que prevean la alteración  o pérdida de los documentos e información. Así, como restrinjan la utilización y el acceso a la información en ellos contenida a las personas autorizadas. Por ende, que se evite una manipulación por quien no esté autorizado.


 


12.              A efecto de garantizar la integridad, identidad del autor y la autenticidad de su voluntad debe hacerse uso de la firma digital en los términos de la Ley N° 8454 de 30 de agosto de 2005, Ley de Certificados, Firmas Digitales y Documentos Electrónicos.


 


13.              Para la comunicación entre el organismo y el funcionario que se encuentra en el exterior, se deben aplicar medidas de seguridad que eviten la interceptación y alteración de las comunicaciones, así como los accesos no autorizados.


 


14.              Estos requerimientos deberían ser seguidos en caso de que el Regulador General tome resoluciones en materia tarifaria estando en el exterior en ejercicio de funciones.


 


De Ud. muy atentamente,


 


Dra. Magda Inés Rojas Chaves


Procuradora Asesora


 


 


MIRCH/mvc


 


Copia:      Dr. Fernando Herrero Acosta


Regulador General