C-334-2007

19 de setiembre de 2007

Señor

Jorge Woodbridge González

Ministro a. i.

Ministerio Economía, Industria y Comercio

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la Republica, nos referimos a su oficio DM-329-07 de 07 de setiembre del ano en curso, en el que se insiste una vez mas en el tema de supresión del pago de la compensación económica por concepto de prohibición a los servidores de LACOMET y DIGEPYME, y en concreto se pide aclarar o adicionar el dictamen C-286-2007.

En cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la gestión se acompaña de la opinión de la Asesoría Jurídica respectiva, materializada en el oficio DI-AJ-022-2007, de fecha no precisada, que ya había sido sometido formalmente a conocimiento de este órgano asesor al momento de requerir la aclaración que culminó con la emisión del citado dictamen C-286-2007.

II.- Antecedentes.

- Que por oficio DM-043-2006 del 30 de enero de 2006,  el entonces Ministro de Economía, Industria y Comercio, señor Gilberto Barrantes Rodríguez, solicitó el criterio técnico jurídico de este órgano superior consultivo, en torno a la “procedencia del pago de la compensación por prohibición a los funcionarios de la Dirección General de la Pequeña y Mediana Empresa (DIGEPYME), de la antigua Área de Fomento Industrial del Ministerio de Economía, Industria y Comercio, así como a los funcionarios del Laboratorio Costarricense de Metrología (LACOMET), antigua Oficina Nacional de Normas y Unidades – ONNUM -, órgano de máxima desconcentración adscrito al MEIC (...) que ingresaron a laborar a las dependencias supra cita, posterior a la entrada en vigencia de las leyes 8262 y 8279 ” .

- Que por dictamen C-232-2006 de 6 de junio de 2006, la Procuraduría General se refirió puntualmente a dicha consulta en los siguientes términos de interés:

“(…) CONCLUSIONES.

1.      La libertad al ejercicio profesional constituye un derecho fundamental, y como tal, sólo puede ser limitado o regulado mediante normas expresas de rango legal o constitucional, cuando en tutela del interés público, dicha incompatibilidad resulte útil, necesaria, oportuna y razonable.

2.      El régimen de los derechos fundamentales se caracteriza no sólo por el principio de reserva legal comentado, sino también por el principio “pro libertatis”, que determina que toda norma jurídica debe ser interpretada de forma que favorezca a la libertad.

3.      La compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio de la profesión, procede únicamente ante norma expresa de rango legal, o sentencia judicial, que así lo establezca a favor de determinados funcionarios.

4.      La prohibición impuesta mediante la ley N° 6256 del 28 de abril de 1978 específicamente a los funcionarios de la antigua ONNUM, quedó insubsistente cuando entró a regir la Ley del Sistema Nacional para la Calidad (N° 8279), y conjuntamente se derogó la normativa por la que había sido creada dicha oficina (artículo 10 ley N° 5292); quedando por consiguiente desligados de aquella incompatibilidad, los exfuncionarios de la ONNUM que se trasladaron a prestar sus servicios en LACOMET.

5.      No existe ninguna disposición legal que, tras la promulgación de la ley N° 8279, le haya impuesto prohibición para el ejercicio liberal de la profesión a los funcionarios del LACOMET por esa sola condición, como tampoco existe otra disposición de igual rango normativo o sentencia judicial que, por ese mismo concepto, les haya reconocido algún tipo de compensación económica.

6.      Si bien por ley N° 6831 los funcionarios que se encontraban destacados en la entonces Dirección General de Industrias del Ministerio de Industria, Energía y Minas quedaron sujetos a la prohibición e indemnización instaurada mediante la ley N° 5867, al desaparecer ésta con la promulgación de la ley N° 7152, aquéllos que hasta entonces prestaron ahí sus servicios quedaron al margen de aquella prohibición y de su subsecuente compensación.

7.      Con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley N° 8262, no ha sido promulgada ninguna ley en virtud de la cual, los funcionarios destacados en DIGEPYME se encuentren sujetos al régimen de prohibición al ejercicio profesional y mucho menos, se les ha reconocido compensación alguna por ese mismo concepto.

8.      En los casos de los exservidores tanto de la antigua Área de Fomento Industrial, como de la Oficina Nacional de Normas y Unidades (ONNUM), los derechos adquiridos en materia de compensación económica por concepto de prohibición al ejercicio liberal de la profesión, se constriñe al pago que ya engrosaba su patrimonio a la entrada en vigencia de las leyes Nºs  7152 y 8279, respectivamente.

9.       De haberse concretado, por el concepto expuesto, algún pago a los servidores de LACOMET o DIGEPYME, en condiciones de tiempo diversas a las explicadas, deberá la Administración consultante revertirlo a través de los mecanismos previstos en nuestro ordenamiento jurídico; o sea, a través del proceso de lesividad (arts. 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa), o bien por el proceso de anulación administrativa previsto, de forma excepcional, por el ordinal 173 de la Ley General de la Administración Pública. Sobra decir que es de resorte exclusivo de la Administración activa determinar cuál de esos procedimientos es el  aplicable en estos casos y en todo caso, el ejercicio de esa potestad de autotutela queda inexorablemente sujeta al plazo cuatrienal de caducidad previsto por los numerales 35.1 de la citada Ley Reguladora y 173, inciso 5 de la Ley General. ”

- Que posteriormente, el Licenciado Walter Zavala Ortega, Director General de LACOMET, por oficio Nº Lacomet-429-2006 del 04 de setiembre de 2006, solicita reconsiderar el dictamen N° C-232-2006 de 06 de junio del año en curso, en lo que concierne al caso específico de los funcionarios destacados en LACOMET.

- Que por dictamen C-398-2006  de 06 de octubre 2006, la Procuraduría General concluye que:

“1)       La solicitud de reconsideración resulta inadmisible, no solo por haber sido presentada extemporáneamente, sino porque lo fue por un órgano diverso del que planteó la consulta que generó el dictamen C-232-2006.

2)       Por carecer de legitimación el órgano consultante y encontrarse ayuna de razonamientos jurídicos disímiles a los contenidos en el criterio legal que se adjuntó a la consulta original, que nos hagan pensar en una interpretación jurídica diferente a la ya externada, estimamos que no se evidencia mérito para acceder a una revisión oficiosa de aquel criterio; el cual se mantiene en todos sus extremos.

3)       Por carecer de legitimación la Dirección General de LACOMET y por faltar el criterio legal del correspondiente órgano asesor en orden al tema en consulta, deviene igualmente improcedente entrar a conocer por el fondo gestión supletoria que se plantea, y por ende, se deniega su trámite como nueva consulta. “

- Que por oficios Nº Lacomet-177-2007 del 26 de abril del 2007 y N° Lacomet-201-2007, el Licenciado Walter Zavala Ortega, Director General de LACOMET somete a consideración de la Procuraduría General una consulta en los mismos términos de la gestión que ahora atendemos.

- Que por dictamen C-153-2007 de 21 de mayo de 2007, dado el incumplimiento del  requisito de la admisibilidad de consultas que se formulan ante la Procuraduría General de la República, se denegó el trámite de la consulta, toda vez que se estimó que la materia relativa al régimen de prohibición de los servidores del Laboratorio Costarricense de Metrología, no forma parte de las competencias desconcentradas a favor de ese laboratorio.

- Que por oficio número DM-219-07 de fecha 8 de junio de 2007, el Ministro de Economía, Industria y Comercio formulan tres interrogantes concretas relacionadas directamente con los alcances del dictamen C-232-2006 de 6 de junio de 2006:

“1.- Cuando el imperativo legal, que otorga la compensación económica por concepto de prohibición, es derogada por una ley posterior, que eliminaría la posibilidad legal de recibirlo; y el plazo de cuatro años, establecido en los numerales 173 de la LGAP, y en el 35.1 de la LRJCA, haya acaecido ¿Qué acciones debe tomar la Administración, respecto a los funcionarios que se encuentran percibiendo dicha compensación con antelación a la promulgación de la ley que deja sin sustento legal el otorgamiento de la misma?

2.- Bajo qué supuesto legal seguirán percibiendo dichos funcionarios el componente salarial por concepto de prohibición, si la ley que confiere su otorgamiento ha sido derogada y devino el plazo de caducidad para que la Administración ejerza la potestad de revisión de oficio o anule sus actos administrativos?

3.- Pueden los funcionarios que perciben, bajo los supuestos planteados, la compensación económica de prohibición, solicitar se les aplique los términos de la Resolución de Dedicación exclusiva DG-70-94?

 -Que en cumplimiento de lo establecido en el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica –Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas-, la consulta se acompañó de la opinión de la Asesoría Jurídica respectiva, materializada en el oficio DI-AJ-022-2007, de fecha no precisada; según la cual, en lo que interesa destacar: “(…) La compensación económica por concepto de prohibición que los funcionarios de LACOMET han venido percibiendo desde el inicio de la relación laboral, y que aun a la fecha, a pesar del pronunciamiento C-232-2006, siguen percibiendo por haber operado la caducidad de la Administración por el advenimiento del plazo cuatrienal contemplado en la Ley General de la Administración Pública, podemos afirmar que al día de hoy deviene en irrenunciable (…) dado que el pronunciamiento emitido por el Órgano Consultivo, Procuraduría General de la República, Nº C-232-2006, fue emitido en fecha 06 de junio del 2006, y la fecha de rige de la Ley Nº 8279, fue 02 de mayo de 2002 (…) deviene imposible que la administración entable alguna acción respaldada en la normativa que rige la materia, tendiente (sic) a declarar la nulidad del acto administrativo y recuperar los dineros pagados erróneamente, a los funcionarios de la otrora ONNUM, que actualmente se encuentra (sic) laborando en LACOMET, en razón de que sobradamente ya transcurrió el plazo cuatrienal señalado supra (…) ya que entablar los trámites administrativos o judiciales, devendrían en infructuosos, por el transcurso del tiempo que de por sí, ya generó la operación del instituto denominado caducidad, y además resultaría oneroso para el Estado. Lo anterior implica que se debe mantener incólume la percepción de la compensación por concepto de prohibición a favor de aquellos funcionarios que la perciban de previo a la promulgación de la Ley Nº 8279 (…) es importante recalcar que al estar los funcionarios de LACOMET, a la fecha percibiendo el monto por concepto de prohibición dentro de su salario, se ven imposibilitados de ejercer liberalmente la profesión, en el tanto se continúe bajo los mismos supuestos (…) por las razones expuestas y normas legales citadas se concluye que los funcionarios que perciben algún rubro por concepto de compensación económica por prohibición de ninguna manera podrán recibir ningún rubro por concepto de dedicación exclusiva, en el tanto ambos conceptos son excluyentes, o se percibe el uno, o bien se percibe el otro (…)”. Y en todo caso recomienda solicitar criterio a la Procuraduría General en los términos referidos anteriormente de la presente consulta.

- Que aun cuando esa gestión se formuló como una nueva consulta, una vez analizado a fondo su objeto con relación al dictamen C-232-2006, se estimo necesario darle  trámite como una gestión aclaratoria de aquel criterio, a fin de precisar adecuadamente sus alcances, pues se considero que las preguntas formuladas evidenciaban que el criterio técnico jurídico contenido en aquel dictamen no había sido debidamente comprendido por la Administración activa consultante.

- Que por ello, luego de valorar profunda y seriamente las consideraciones jurídicas contendidas en el informe de la asesoría ilegal (oficio DI-AJ-022-2007 op. cit.), a través del dictamen C-286-2007 de 22 de agosto de 2007, la Procuraduría General aclara en lo conducente el dictamen C-232-2006, en el entendido:

“1)       Que la administración activa consultante debe proceder oficiosamente al cese del pago de la compensación económica por concepto de prohibición a los funcionarios de LACOMET y DIGEPYME; esto en razón del cambio normativo operado al efecto por la entrada en vigencia de las leyes 7152 y  8279, que dejó sin sustento legal tanto la sujeción de dichos servidores al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión, como el pago de la compensación económica por dicho concepto.

2)       En todos los casos el cese aludido debe ser precedido de una audiencia previa, como garantía del derecho de defensa y del debido proceso.

3)       Que si luego de un análisis sopesado, serio y concienzudo sobre su procedencia, la Administración activa pretendiera recuperar lo pagado por ese concepto, el hecho de que ese pago indebido o en exceso se sustente o no formalmente en un acto administrativo, determinará la exigencia inexcusable de ejercer o no, de previo a la gestión cobratoria, la potestad de autotutela administrativa, ya sea a través del instituto de la lesividad (numerales 183.1 de la Ley General de la Administración Pública, 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) o bien, de manera excepcional, de la potestad anulatoria administrativa (artículo 173 de la citada Ley General). En ese sentido se aclara la conclusión novena del dictamen de comentario.

4)       Que en virtud de las aclaraciones precedentes, consideramos que resulta innecesario evacuar al menos las dos primeras interrogantes concretas que nos han sido formuladas en la gestión que nos ocupa.

5)       Que solo habiendo cesado el pago de la compensación económica por concepto de prohibición a los funcionarios de LACOMET y DIGEPYME, en razón del cambio normativo operado al efecto por la entrada en vigencia de las leyes 7152 y  8279, que dejó sin sustento legal tanto la sujeción de dichos servidores al régimen de prohibición del ejercicio liberal de la profesión, como el pago mismo de la compensación económica por dicho concepto, es que podría valorar la Administración consultante la posibilidad de suscribir contratos de dedicación exclusiva con dichos funcionarios, en los términos previstos por la citada resolución DG-070-94.  

6)       Que se aclara en todo caso que el régimen de dedicación, por su naturaleza consensual, no podrá imponerse como obligatorio, sino que deberá tener carácter eminentemente facultativo-opcional.”

- Que pese a la claridad y contundencia del criterio vertido en el dictamen C-286-2007, por oficio DM-329-07, de 7 de setiembre de 2007, el Ministro a.i. de Economía, Industria y Comercio, solicita nuevamente una aclaración o adición del criterio vertido al respecto y para lo cual se limita aportar una vez mas el informe de la asesoría legal de ese despacho, materializado en el oficio DI-AJ-022-2007 op. cit.

III.- El contenido de la gestión formulada tiende implícitamente a una reconsideración del criterio vertido en el dictamen C-286-2007 y no a su aclaración o adición que por demás resulta improcedente.

Hemos afirmado en otras oportunidades que el ámbito de nuestra competencia consultiva se enmarca dentro de los presupuestos que vienen contenidos en la gestión formulada por la Administración consultante. Ello implica necesariamente que debamos analizar el objeto de la consulta tal y como nos viene formulada, para precisar así el alcance de la misma.

Ahora bien, tomando en cuenta las razones y fundamentos que se exponen en el citado oficio DM-329-07, nos resulta evidente que lejos de estar promoviendo una simple aclaración o adición del criterio vertido en el dictamen C-286-2007 – de por sí improcedente, pues con base en lo expuesto sobre el tema en aquel dictamen, éste Órgano Asesor no encuentra que esté en la necesidad de ejercer su competencia de adicionar o aclarar lo dicho, porque el pronunciamiento es claro y no es omiso al respecto -, la administración consultante, desde su perspectiva institucional, lo que gestiona es una reconsideración de aquel criterio vinculante, al considerar que este órgano superior consultivo no ha sopesado debidamente que el pago de la compensación económica por concepto de prohibición efectuado aun a falta de norma de rango legal o de sentencia judicial, constituye un acto declaratorio que se ha tornado intangible para la Administración.

Y desde esa perspectiva, al menos una situación converge en el presente caso para impedir que desarrollemos nuestra función consultiva y menos nuestra potestad revisora.

IV.- La gestión reconsiderativa carece de elementos jurídicos que justifiquen una revisión oficiosa del dictamen aludido.

Si bien este órgano consultivo puede revisar incluso “de oficio” sus propios dictámenes, de acuerdo con lo previsto en el numeral 3 inciso b) de la Ley Nº 6815, lo cierto es que toda gestión reconsiderativa que se pretenda ejercer respecto de nuestros dictámenes, debe sustentarse en elementos de juicio razonables y suficientes que nos permitan modificar nuestra conclusión.

Sin lugar a dudas, toda solicitud de reconsideración debe ser fundamentada; esto es, que la Administración consultante debe exponer, aunque fuese de modo sucinto, los elementos jurídicos suficientes que en su criterio imponen un cambio de criterio o al menos justifican razonablemente la revisión de los criterios jurídicos expuestos en su momento (Al respecto, véanse los dictámenes C-70-94 del 6 de mayo de 1994 y C-447-2006 de 9 de noviembre de 2006, entre otros).

En el presente caso, a nuestro juicio es evidente que la solicitud de reconsideración formulada por el Ministro a.i. carece de nuevos argumentos jurídicos que justifiquen razonablemente revisar lo dicho por la Procuraduría General en su dictamen C-286-2007; máxime cuando las razones y fundamentos jurídicos que ahora se exponen son los mismos que fueron sometidos formalmente a conocimiento de este órgano asesor al momento de requerir la aclaración que culminó con la emisión del citado dictamen (oficio DI-AJ-022-2007 op. cit.). Y cabe destacar que al contrario de lo que parece estimar el órgano consultante, todas esas consideraciones jurídicas fueron sopesadas, seria y concienzudamente por la Procuraduría General al verter aquel criterio vinculante.

Véase que hemos sido enfáticos en aclarar que lo que procede en estos casos en los que se ha venido efectuando un pago no autorizado de la compensación económica por concepto de prohibición, es su lógico, necesario y obligado cese –precedido de una audiencia previa, como garantía del derecho de defensa y del debido proceso-, pues no procede mantenerlo ante la falta de normativa de rango legal o sentencia judicial que así lo autorice   (Art. 5,  9 inciso c) y 24 inciso a) del decreto ejecutivo 22614 de 22 de octubre de 1993, denominado Reglamento para el pago de compensación económica por concepto de prohibición). Y fuimos también contundentes en aclarar que no se trata de una revocatoria (art. 152 y ss. LGAP) ni de una anulación de un acto administrativo (173 y 308 LGAP), se trata más bien de una suspensión definitiva producto de la autorización normativa (arts. 5,  9 inciso c) y 24 inciso a) del decreto ejecutivo 22614), frente a la cual, por imperativo legal, la Administración Pública está obligada a proceder de conformidad. E insistimos que en nuestro medio, a través de la jurisprudencia relativa al empleo público, se ha considerado que toda práctica administrativa anómala o bien la costumbre administrativa contraria a derecho, no puede generar derecho alguno [1].

En consecuencia, la presente gestión deviene improcedente.

Conclusión:

Por las razones expuestas y por considerar que no se evidencian motivos o razonamientos jurídicos que hagan necesario aclarar o adicionar nuestro criterio vertido, y mucho menos acudir a la competencia de revisión oficiosa que contempla el inciso b) del artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible atender la gestión formulada. Y por ende, se confirma en todos sus extremos el dictamen C-286-2007 de 22 de agosto de 2007.

La propia Administración consultante está en posibilidad de evaluar, por sus propios medios, las implicaciones materiales y jurídicas de las manifestaciones vertidas al respecto en el dictamen aludido y proceder de conformidad; todo bajo su entera responsabilidad.

Sin otro particular,

MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera

PROCURADOR

LGBH/gvv

Cc: Rocío Aguilar Montoya, Contralora General de la Republica.