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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Opinión Jurídica 110
 
  Opinión Jurídica : 110 - J   del 25/10/2007   

OJ-110-2007


25 de octubre de 2007


 


 


 


 


Licenciado


Alexander Mora Mora


Presidente


Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos


Asamblea Legislativa


 


 


Estimado señor:


 


            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos complace referirnos a su oficio N° CJ-538-10-06 de fecha 1° de noviembre del 2006, mediante el cual se consulta nuestro criterio acerca del proyecto de ley “Código de Ética del Funcionario Público Costarricense”, que actualmente se tramita bajo el expediente legislativo N° 14.922.


 


 


I.-        Consideración preliminar sobre la naturaleza de nuestro pronunciamiento


 


Como es de su estimable conocimiento, el criterio que a continuación se expone es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene efecto vinculante alguno para la Asamblea Legislativa, toda vez que no se solicita como dictamen en funciones de administración activa.  En consecuencia, el presente pronunciamiento se emite en un afán de colaboración, atendiendo a la importante labor encargada al Parlamento.


 


Sobre este tema, de manera reiterada hemos venido señalando lo siguiente:


 


“De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.


 


No obstante, en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.


 


De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.” (véase opinión Jurídica N° OJ- 018-2007 del 27 de febrero del 2007, y en sentido similar, entre otras, las opiniones jurídicas números OJ-148-2006 y OJ-149-2006, ambas del 25 de octubre del 2006, la OJ-153-2005 del día 26 del mismo mes, la OJ- 040-2007 del 9 de mayo del 2007 y la OJ-065-2007 del 12 de julio del 2007).


 


 


II.-       Sobre el contenido del proyecto consultado


 


 


1.-        Aspectos generales


 


            En primer término, debemos mencionar que todos aquellos esfuerzos legislativos que se promuevan en el campo de la ética pública son plenamente compartidos por esta Procuraduría, en tanto se trata de uno de los pilares fundamentales no sólo del buen servicio público, sino de un verdadero Estado de Derecho en la concepción que entraña nuestro régimen constitucional.


 


            No obstante, en lo que se refiere a un texto normativo como el sometido a consulta, existen una serie de aspectos que, a nuestro juicio, deben ser cuidadosamente revisados y discutidos en el seno de la comisión consultante, asegurándose de que se tome en cuenta el resto del ordenamiento jurídico vigente en la actualidad, a fin de no incurrir en innecesarias reiteraciones o duplicidades que compliquen y dificulten la aplicación correcta y efectiva de la normativa sobre la materia, y, sobre todo, para garantizar que no se generen inconsistencias o contradicciones peligrosas que a fin de cuentas puedan llegar a producir un resultado contrario al esperado, toda vez que este tipo de problemas usualmente terminan convirtiéndose en un indebido portillo para quienes buscan evadir o cuestionar la aplicación adecuada de la norma.


 


            Por lo anterior, consideramos que el texto en cuestión debería ser, a esta fecha, sometido a una rigurosa depuración que garantice su coherencia y verdadero aporte al ordenamiento vigente, en caso de ser aprobado.


 


En efecto, un aspecto fundamental en el análisis de este proyecto es el hecho de que el mismo data del año 2002, de ahí su inconsistencia y traslapo con una serie de normas actualmente vigentes.


 


Nótese que justamente en el período que corre desde el año 2002 a la fecha se han promulgado una serie de normas de suma importancia en el campo en la función pública, que han regulado aspectos que se encuentran incluidos en el proyecto.


 


Nos interesa particularmente mencionar –entre otras– la Ley N° 8242 del 9 de abril del 2002, que dispuso la creación de la Procuraduría de la Ética Pública; la Ley General de Control Interno N° 8292 del 31 de julio del 2002; así como la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (N° 8422 del 6 de octubre del 2004).


 


De una revisión del texto contenido en los cuerpos normativos recién citados, evidentemente se encuentran una serie de aspectos que ya están regulados, y que, por ende, requiere hacer el proyecto compatible con esas disposiciones, sobre todo buscando evitar duplicidades o contradicciones que, desde luego, resultan claramente inconvenientes. Antes bien, se tendría que buscar una sistematización de las regulaciones que propicie la seguridad jurídica.


 


Por lo anterior, necesariamente habrán de tenerse muy presentes las circunstancias actuales del ordenamiento en aras de compatibilizar, armonizar y sistematizar todas las herramientas normativas que ya se están aplicando.  Incluso estimamos que el nivel de detalle que presentan algunos de los artículos del proyecto que mencionamos corresponde más bien a normas de rango inferior, tales como reglamentos, estatutos internos o incluso de directrices.


 


En efecto, debe tomarse en cuenta que mediante la directriz de la Contraloría N° D-2-2004-CO (“Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general) se hizo un importante esfuerzo por desarrollar en forma pormenorizada el alcance de todos los principios éticos en el ejercicio de la función pública.


 


Igualmente la presente administración, como una de sus primeras acciones emitió el decreto ejecutivo N° 33146-MP, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N° 104 del 31 de mayo del 2006, el cual, según se indica expresamente, contiene los principios éticos que deben seguir los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones y que complementan las regulaciones de orden ético emitidas por la Contraloría General de la República mediante la citada directriz N° D-2-2004-CO del 12 de noviembre del 2004. En el decreto de referencia igualmente podemos encontrar un desarrollo normativo de algunos de los principios que se encuentran contenidos en el proyecto analizado.


 


En virtud de lo hasta aquí señalado, insistimos en que el estudio y discusión de este proyecto requiere de una rigurosa depuración de su articulado, a fin de que esta iniciativa no tenga un efecto contraproducente en la aplicación del ordenamiento sobre la materia y de frente al principio de seguridad jurídica.


 


 


2.         Observaciones puntuales sobre el articulado del proyecto


 


En lo que se refiere a la denominación de este proyecto, es preciso llamar la atención sobre el hecho de que en la función pública se encuentran integradas personas de otras nacionalidades, de ahí que hablar del “funcionario público costarricense” no resultaría del todo acertado, al propiciar con ello una exclusión de su cobertura para todos aquellos extranjeros que fungen como servidores públicos.


 


En lo que atañe al primer capítulo del proyecto, que se denomina principios generales, estimamos que resultaría más apropiado titularlo como disposiciones generales, toda vez que de su lectura se advierte la presencia de regulaciones referentes a aspectos tales como el objeto, el ámbito de aplicación, alcances, concepto de servidor público y de función pública; todos ellos constitutivos de típicas regulaciones de alcance general en el cuerpo de cualquier texto normativo.


 


Por otra parte, ya la Ley N° 8422 contiene una definición sumamente amplia de servidor público, que busca precisamente cubrir a todas aquellas personas que presten un servicio a la Administración bajo cualquier modalidad y condición.  En ese sentido, estimamos mucho más acertada esta definición que la propuesta en el proyecto analizado, toda vez que éste establece el ámbito de aplicación en relación con cualquier modalidad de vínculo laboral, lo que de plano vendría a excluir el ejercicio de la función pública no sólo de las esferas jerárquicas, sobre todo aquellos puestos de elección popular, sino también todos aquellos que prestan servicios bajo contrato de servicios, de hecho, o bien de forma ad-hoc, ad-honorem.


 


En el artículo 3° del proyecto, la falta de una coma entre la palabra laborales y la palabra privadas, generaría una indebida inconsistencia en el sentido de su texto, aspecto de forma que amerita ser corregido.


 


En cuanto a la regulación que se introduce en el proyecto relacionada con principios y el elenco de deberes que se extiende desde el artículo 6° hasta el 23, estimamos importante resaltar el hecho de que a partir de la promulgación de la Ley N° 8422, que consagró en su numeral 3° el deber de probidad como el postulado básico de carácter ético en la función pública, a nivel de jurisprudencia administrativa esta Procuraduría ha venido interpretando, con apoyo en las concepciones teóricas y doctrinarias y la misma redacción de la norma, que la probidad administrativa es un concepto amplio que comprende una gestión administrativa apegada no sólo a la legalidad, eficiencia y eficacia, sino a principios como lealtad, imparcialidad, integridad, dignidad, transparencia, buena fe, entre otros.


 


Es decir, se trata de un concepto que, a nuestro juicio, resulta  omnicomprensivo de toda una serie de parámetros de buen servicio público.  Lo anterior estimamos que ha resultado provechoso, en tanto la amplitud del concepto ha permitido venirlo aplicando a una serie de distintos supuestos en donde se advierte alguna actuación irregular del funcionario en este ámbito.


 


Justamente por esa razón consideramos que debe prevalecer dentro del ordenamiento la fórmula normativa que encontramos en el citado artículo 3° de la Ley N° 8422 –sobre todo con la regulación en materia de responsabilidad con que se acompaña en el artículo 4° siguiente– de ahí que debe suprimirse o modificarse el numeral 11 del proyecto, que conceptualiza el  deber de probidad en términos distintos, todo ello a fin de no dar al traste ni dificultar la aplicación que hasta este momento se ha venido logrando de la Ley N° 8422.


 


Incluso actualmente la Procuraduría de la Ética Pública funciona como una instancia de denuncia en materia de posibles faltas en el campo ético por parte de los funcionarios públicos, con competencia para efectuar una valoración e investigación preliminar que permita recomendar, cuando ello sea necesario, la imposición de las correspondientes sanciones de carácter administrativo o civil, y, en el caso de tratarse de la eventual comisión de un delito, con facultades incluso para ejercer directamente la acción penal en sede judicial, campo en el cual ya se han dado algunos pasos importantes en materia de la lucha contra la corrupción y el fomento del recto ejercicio de la función pública, justamente en aplicación de las herramientas normativas que vino a proporcionar la citada Ley 8422. 


 


Bajo la misma línea de razonamiento que hemos venido desarrollando, también es preciso comentar que el contenido del capítulo III del proyecto, referido a las prohibiciones, debe también ser revisado en el marco del ordenamiento actual, ya que varios de los supuestos que se incluyen están actualmente contempladas como causales de responsabilidad administrativa e incluso como delitos.


Como ejemplos de lo anterior tenemos el inciso a) del artículo 25 en relación con el delito previsto en el artículo 52 de la Ley N° 8422, el inciso b) del artículo 25 en relación con el delito contemplado en el artículo 48 de la Ley N° 8422 y el inciso k) del artículo 25 en relación con el delito de Cohecho impropio establecido en el artículo 340 del Código Penal.  Además, los incisos g) y j) del artículo 25 en relación con el inciso b) del artículo 38 de la Ley N° 8422, y el inciso c) del artículo 26 en relación con el inciso c) del artículo 38 de la Ley N° 8422.


 


Asimismo, en lo referente a posibles conductas irregulares relacionadas con la materia de contratación administrativa, valga señalar que en los artículos 95 al 98 de la Ley N° 7494 (Ley de Contratación Administrativa) se encuentra previsto un régimen de sanciones en este campo, lo cual igualmente deberá ser tomado en cuenta al analizar este capítulo del proyecto.


 


Por otra parte, en cuanto a lo dispuesto por el inciso b) del artículo 30 del proyecto, sugerimos tener en cuenta las consideraciones desarrolladas por esta Procuraduría General en el dictamen N° C-291-2006 del 20 de julio del 2006, en el sentido de que el régimen diferenciado de los empleados de confianza está referido únicamente a su exclusión de los beneficios y derechos derivados de la carrera administrativa, cuyo pilar fundamental es la estabilidad en el cargo, de tal suerte que ese régimen excepcional no puede extenderse a otros aspectos involucrados en la función pública que desempeñan esos servidores, incluyendo desde luego los mandatos derivados de los principios éticos que acompañan toda  relación de servicio con la Administración.


 


Por lo anterior, hemos sostenido que si bien es cierto al designarse un funcionario de confianza existe discrecionalidad para su elección, esa escogencia no puede estar en contra de un principio fundamental del servicio público, de ahí que esa limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentesco tiende a evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión para favorecer a algún miembro de su familia, a fin de evitar el nepotismo, el cual, como ha señalado la Sala Constitucional, se considera una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones. Por lo anterior, no compartimos la posibilidad de nombrar hasta tres familiares prevaleciéndose de los cargos de confianza, en los términos previstos en la citada norma del proyecto.


            En otro tema, debe llamarse la atención sobre el hecho de que la obligación de rendir una declaración jurada de bienes posee en la actualidad una regulación completa e integral, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21 al 36 de la Ley N° 8422, así como los numerales 54 al 83 del reglamento a dicha ley, por lo que estimamos que resultaría improcedente mantener una norma como la prevista en el inciso 1) del párrafo segundo del artículo 30 del proyecto en comentario.


 


Respecto a la regulación propuesta en el Capítulo V, debemos sugerir que se tome en consideración que lo recomendable es definir la participación ciudadana, únicamente, como un derecho ciudadano y no como un deber. Y es que si bien se requiere una mayor conciencia sobre la importancia y la necesidad que existe de que los ciudadanos se involucren, activamente, en los asuntos públicos, y por supuesto, en los esfuerzos destinados a prevenir, detectar y sancionar las actuaciones irregulares cometidas por funcionarios públicos; la participación ciudadana, a lo sumo, podría considerarse un deber cívico, pero no un deber legal.


 


            Dentro de este mismo acápite, sobre el derecho de petición, valga apuntar que a pesar de que, tanto las peticiones puras y simples como los reclamos y las denuncias ciudadanas son manifestaciones del ejercicio de este derecho, el plazo para dar respuesta no podría ser idéntico en todos los casos, como lo pretende establecer el artículo 32 del Proyecto. La Sala Constitucional, recientemente, se ha referido al respecto indicando:


 


“III.- Sobre el derecho de petición, pronta resolución y el derecho a obtener justicia pronta y cumplida. El derecho de petición, establecido en el artículo 27 Constitucional, hace referencia a la facultad que posee todo ciudadano para dirigirse por escrito a cualquier funcionario público o entidad oficial con el fin de exponer un asunto de su interés. Esta garantía se complementa con el derecho a obtener pronta respuesta, aunque esto último no significa que el administrado deba recibir una contestación favorable a sus intereses. En este punto deben diferenciarse las peticiones puras y simples de información, los reclamos administrativos, las denuncias y otras solicitudes. En el primer caso, normalmente la respuesta deberá darse dentro de los diez días siguientes a la recepción de la petición, como lo ordena el artículo 32 de la Ley de Jurisdicción Constitucional. Excepcionalmente, si la contestación no puede brindarse dentro de ese término por razones justificadas, la Administración está obligada a explicar, dentro del plazo exigido por la Ley, cuáles son los motivos por los que no puede atender la petición en ese momento -obviamente, en el entendido de que más adelante, cuando pueda hacerlo, deberá responder cabalmente la petición-. La explicación correspondiente deberá ser clara, profusa y detallada, con el objeto de que el petente quede debidamente informado y pueda ejercer las acciones legales que juzgue apropiadas. En el segundo caso, cuando se trata de reclamos o recursos -en que el particular pide la declaración o restitución de un derecho subjetivo-, como lo ha señalado esta Sala, no es el artículo 27 Constitucional el aplicable, sino el 41: "Ocurriendo a las leyes, todos han de encontrar reparación para las injurias o daños que hayan recibido en su persona, propiedad o intereses morales. Debe hacérseles justicia pronta, cumplida, sin denegación y en estricta conformidad con las leyes". Lo anterior, por cuanto los reclamos y recursos administrativos, a diferencia de las peticiones puras, requieren un procedimiento para verificar los hechos que han de servir de motivo al acto final, así como adoptar las medidas probatorias pertinentes (véase la sentencia N° 2002-03851 de las 14:56 horas del 30 de abril de 2002). Usualmente, el término para resolver está dado por el artículo 261, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, que establece que el procedimiento administrativo ordinario debe ser concluido, por acto final, dentro del plazo de dos meses posteriores a su iniciación (véase la sentencia número 759-93 de las 16:39 horas del 15 de febrero de 1993). En la hipótesis del procedimiento sumario, el artículo 325 de esa misma ley dispone un plazo de un mes -a partir de su inicio- para que la Administración concluya la tramitación. Además, en lo tocante a la fase recursiva o procedimiento de impugnación, el numeral 261, párrafo 2° del mismo cuerpo legal fija también el término de un mes para resolver. Lo anterior se afirma en el entendido de que, en virtud del principio del debido proceso que rige en la vía administrativa, la autoridad recurrida está obligada no sólo a resolver dentro del período conferido por la ley para tal efecto, sino también a notificar la resolución respectiva dentro de ese mismo lapso de tiempo. En el tercer caso, cuando se trata de denuncias, la Sala ha reconocido y declarado que, como instituto jurídico utilizado por los administrados para poner en conocimiento de la Administración hechos que el denunciante estima irregulares, ilegales o contrarios al orden público, ésta deviene en un modo de participación en asuntos que conciernen al interés público, perfectamente compatible y, de hecho, fundamentada en el principio democrático, por lo que se ubica -al igual que las peticiones de información, los reclamos administrativos y las solicitudes de otorgamiento de ciertos derechos-, dentro del concepto genérico de petición establecido en el artículo 27 constitucional, con su correlativo derecho de obtener resolución. Por esa razón, si bien el denunciante no es parte en el procedimiento y no existe un plazo legalmente establecido para resolver al efecto, esta Sala ha sostenido reiteradamente que aquel, si así lo desea, tiene derecho a que se le comunique el resultado de su gestión en un término razonable (véase la resolución Nº 2002-06543 de las 08:57 horas del 5 de julio de 2002). Por último, entratándose de solicitudes para obtener autorizaciones, permisos y/o licencias, los artículos 330 y 331 de la Ley General de Administración Pública disponen que la Administración cuenta con el plazo de un mes, contado a partir del momento en que recibe la solicitud, para resolver lo que en derecho corresponda (véase las resoluciones N° 171-89 de las nueve horas treinta minutos del quince de diciembre de mil novecientos ochenta y nueve y N° 3072-93 de las 16:00 horas del 30 de junio de 1993). En caso de que la solicitud no reúna todos los requisitos necesarios, lo propio es que la Administración haga la prevención correspondiente, a fin de que los defectos sean subsanados (sentencia N° 2001-01116 de las 17:21 horas del 7 de febrero de 2001).”. Voto 8838-2007 de las 15:18 horas del 21 de junio de 2007.


 


También en el artículo 32, se observa un uso inadecuado de la figura del silencio positivo, que desconoce su carácter excepcional y los supuestos para los que está prevista; lo que resulta, a todas luces, inconveniente, y nos obliga a recomendar su reconsideración. En apoyo, de lo anterior, citamos:


 


“Como es de todos conocido, el instituto jurídico del silencio positivo es excepcional, pues constituye una ficción jurídica en virtud de la cual se sustituye la voluntad no manifiesta de la Administración, transformándola en un verdadero acto administrativo creador de derechos subjetivos. Pero tal figura sólo procede cuando exista disposición legal en tal sentido y, por lo general, se refiere a casos de licencias, permisos y autorizaciones en los que la Administración ostenta una posición fiscalizadora frente a derechos subjetivos preexistentes de los administrados.  En otras palabras, tal figura opera frente a derechos que el administrado tiene pero que no puede ejercer libremente por encontrarse sujeto a una fiscalización y control público. Pero si la Administración no ejerce esa fiscalización dentro del término que señala la ley y siempre que se hayan cumplido con todos los requisitos exigidos al efecto, el administrado queda habilitado para ejercer su derecho.”. Procuraduría General de la República, OJ-013-2006 de 6 de febrero de 2006.


 


"(…) Ante la ausencia de una manifestación de voluntad expresa por parte de la Administración, la Ley faculta, en circunstancias específicas y para ciertos efectos, la presunción de esa voluntad, ya sea un sentido negativo o desestimatorio, o bien, positivo o afirmativo. (…) El silencio positivo, en cambio, constituye un verdadero acto administrativo. Así se desprende del texto del artículo 331 de la Ley General de Administración Pública, que dispone que acaecido este "no podrá la Administración dictar un acto denegatorio de la instancia, ni extinguir el acto sino en aquellos casos y en la forma prevista por la ley". Por esta razón, el silencio negativo es la regla en esta materia, en tanto que el positivo es la excepción y como tal sólo procede en aquellos casos permitidos por el ordenamiento jurídico. El artículo 330 de la Ley General de Administración Pública, admite el silencio positivo en tres hipótesis; a) cuando se establezca expresamente; b) cuando se trate de autorizaciones o aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela; y c) cuando se trate de solicitudes de permisos, licencias y autorizaciones. Por constituir el silencio positivo un acto administrativo equivalente a la autorización, licencia o permiso solicitado, dispone el artículo 331, inciso 1), citado, que la solicitud que se presente debe contener los requisitos de ley. Es decir, para que opere el silencio positivo, debe el particular haber cumplido en su gestión con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la norma, pues lo contrario implicaría la ausencia de presupuestos esenciales para la existencia del acto, no pudiendo operar el silencio cuando se omita alguno de ellos, aunque el órgano o funcionario encargado no realice la respectiva prevención. (…)". Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, Voto Nº 88 de las 15:05 horas del 19 de octubre de 1994.


 


Otro aspecto que merece un comentario de nuestra parte, es la regulación que hace el artículo 33 sobre el derecho fundamental de acceso a la información pública, que no resulta la más feliz. El derecho como tal, no es definido adecuadamente[1], y la redacción propuesta, parece que restringe su ejercicio, cuando hace referencia a “ciudadanos interesados en la tutela de situaciones jurídicamente protegidas”.


 


Por otra parte, no podemos pasar por alto el hecho de que una propuesta tan limitada como la del Proyecto, desaprovecha una nueva oportunidad de llenar el vacío que existe de normativa secundaria en esta materia en nuestro Ordenamiento; de regular los principales aspectos relacionados con ese derecho, y de crear un verdadero régimen de acceso a la información[2] y no simplemente un procedimiento; tal y como lo recomienda el Mecanismo de Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC), en el Informe Final de Costa Rica, Primera Ronda de Análisis, de julio 2004, cuando señala:


 


“4.2.1. Instituir normas jurídicas y medidas que apoyen el acceso a la información pública. Para cumplir con esta recomendación, la República de Costa Rica podría considerar las siguientes medidas:


 


a) Asegurar, a través de programas de capacitación y actualización, que los funcionarios públicos tengan conocimiento y puedan aplicar, debida y oportunamente, las normas y disposiciones que protegen el acceso a la información pública y conozcan las consecuencias, tanto para la Administración como para el propio servidor público, cuando injustificadamente niegue ese acceso.


 


b) Contemplar la conveniencia de integrar y sistematizar en un solo cuerpo normativo las disposiciones que garantizan el acceso a la información pública.


 


c) Fortalecer los mecanismos que garanticen el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, de manera tal que el mismo no pueda ser negado por causales diferentes a las que determine la ley o con base en criterios diferentes a los que en ella se establezcan. Previendo con ese fin, entre otros aspectos los siguientes: i) procedimientos para la recepción de solicitudes  y para responder a éstas oportunamente; ii) requisitos de admisibilidad y la consecuencia si no se cumple con ellos; iii) razones por las cuales puede rechazarse una solicitud; iv) forma de comunicación al administrado; v) recursos expeditos y especializados que posibiliten, en vía administrativa recurrir la decisión del servidor público que indebidamente niegue el acceso a la información que se le solicita; y vi) aumento en el número de las sanciones existentes, a fin de cubrir un espectro más amplio de supuestos que podrían entorpecer, retardar o imposibilitar el ejercicio de este derecho y que envuelvan la conducta del servidor público.”


 


Conforme a lo indicado, nos parece pertinente que se valore la posibilidad de ampliar los alcances de la propuesta, en cuanto a la regulación del derecho de acceso a la información pública.


 


La sección II del Capítulo V del Proyecto, denominada “Acción Ciudadana”, está destinada a regular el derecho de denunciar y el procedimiento de tramitación de las denuncias. Sobre la materia, cabe recordar que la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito y, principalmente, su Reglamento, contienen una serie de normas que, de manera sistemática, reglan el derecho a denunciar; las cuales deben ser aplicadas por todas las instancias de recepción de denuncia de actos de corrupción.


 


Esta circunstancia, ha sido considerada por la Procuraduría de la Ética como una de las mayores bondades que trajo la entrada en vigencia de esos cuerpos normativos, no sólo porque le permite al denunciante ejercer mejor su derecho, sino porque garantiza una mayor transparencia en la atención de estos asuntos y brinda mayor seguridad jurídica, al evitar la duplicidad de normas que provoca confusiones y contradicciones en el Ordenamiento jurídico.


 


De ahí que la propuesta de establecer un procedimiento especial de tramitación de denuncias para las comisiones de ética interinstitucional, nos parezca, en primer lugar, innecesario, pero además inconveniente, por constituir un retroceso en la atención de denuncias de actos de corrupción. 


 


Por otra parte, respecto a la regulación propuesta, en sí, existen disposiciones que no comparte esta Procuraduría. En primer lugar, el objeto de la denuncia está definido de forma muy amplia, lo que permitiría que, a través del procedimiento previsto, se denuncien y conozcan, quejas de muy distinta naturaleza; lo que puede acarrear serios conflictos de competencia. En segundo lugar, la manera en que se encuentran regulados en el Proyecto, varios aspectos referidos a formalidades para presentar la denuncia, plazos para tramitación, procedencia de denuncias anónimas; difieren con lo dispuesto en la Ley contra la Corrupción y su Reglamento, lo que, precisamente, provoca las inconsistencias en el Ordenamiento, a las que hicimos referencia supra. Finalmente, cabe señalar, que el procedimiento propuesto no entra a definir puntos importantes, como por ejemplo, la fase de admisibilidad, causales de rechazo, entre otras.


 


            Siendo así, sugeriríamos que el Proyecto remita a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, y su Reglamento, en lo que se refiere al derecho a denunciar y al procedimiento para tramitar las denuncias ciudadanas.


 


El Proyecto propone un apartado sobre iniciativa ciudadana, en el que, nuevamente, se refleja el desfase de la iniciativa de ley sometida a consideración de esta Procuraduría. Y es que, con la reforma efectuada al artículo 105 de la Constitución Política, de 28 de mayo de 2002, y la entrada en vigencia de la Ley de Iniciativa Popular, Nº 8491 de 9 de marzo de 2006, que regula la posibilidad de los ciudadanos de ejercer la iniciativa para formar las leyes o reformar, parcialmente, la Constitución Política; queda cubierta, normativamente, la propuesta del artículo 41.


 


            Ahora bien, lo que se denomina “iniciativas ciudadanas ante las instituciones del sector público”, nos parece una propuesta interesante, principalmente, porque vendría a estimular la participación en la gestión pública, lo que a su vez, fortalecería los mecanismos de participación ciudadana existentes. No obstante, consideramos que merece un mayor desarrollo legislativo, por lo que hacemos nuestra sugerencia en ese sentido.


 


Uno de los principales pilares del Proyecto en análisis, son las llamadas comisiones éticas institucionales, que de acuerdo con las funciones atribuidas, tendrían un papel fundamental, en la implementación de la ley. Según lo establece el artículo 44, a las comisiones de rescate y formación de valores morales cívicos y religiosos de las instituciones, les correspondería asumir la condición de comisión ética institucional.


 


Partiendo de ello, es que planteamos nuestra preocupación, en cuanto al tipo de labores encargadas a dichas comisiones. Y es que, varias de ellas, como es el caso de las investigaciones de denuncias y la emisión de Informes, la realización de actividades de capacitación para los funcionarios, la atención de consultas sobre la ley dentro un plazo fijado, y la amonestación de funcionarios; son funciones sustanciales, propias de la Administración.


 


Por otra parte, y considerando la magnitud de las funciones que estarían a cargo de las comisiones, nos inquieta también, el hecho de que, a pesar de que se establece la obligación para la Administración de dotar de los recursos humanos, materiales y logísticos a la Comisión; la separación del funcionario, que ocupa el cargo de miembro de la comisión, de sus labores habituales, está previsto como una decisión facultativa de la Administración, siendo la regla el ejercicio honorario del cargo.


 


Por lo anterior, recomendaríamos que se valoren, dada la trascendencia que tienen las comisiones de ética institucionales para la implementación de la ley propuesta, la naturaleza de las comisiones de rescate de valores, y las funciones encargadas a dichas comisiones; en los términos en que está propuesto el Capítulo VI del Proyecto.


 


 


III.-     Conclusión


 


A manera de conclusión, quisiéramos retomar lo dicho en el apartado de aspectos generales, en cuanto a la necesidad de que el texto del Proyecto sea revisado y discutido cuidadosamente, a fin de no incurrir en innecesarias reiteraciones o duplicidades que compliquen y dificulten la aplicación correcta y efectiva de la normativa vigente sobre la materia, y sobre todo, para garantizar que no se generen inconsistencias o contradicciones peligrosas.


 


A la hora de efectuar ese examen, debe atenderse un aspecto fundamental: el hecho de que el Proyecto data del año 2002, y que durante los años siguientes, se han promulgado una serie de normas en el campo de la función pública –entre otras-, la Ley N° 8242 del 9 de abril del 2002, que dispuso la creación de la Procuraduría de la Ética Pública; la Ley General de Control Interno N° 8292 del 31 de julio del 2002; así como la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (N° 8422 del 6 de octubre del 2004).


 


De esta manera, evacuamos la consulta formulada.


 


De Usted, atentamente,


 


 


 


 


Tatiana Gutiérrez Delgado                                           Andrea Calderón Gassmann


Procuradora de la Ética Pública                                   Procuradora Adjunta


 


 


 

 


TGD/ACG/gaga


 


 




[1]La consagración del denominado principio de la "libre información" debe considerarse como un derivado del derecho fundamental al acceso a la información de interés público, consagrado en el artículo 30 de la Constitución Política. Dicho derecho ha sufrido un desarrollo jurisprudencial y legal bastante amplio, por lo que cabría cuestionar si es necesaria la consagración en los términos que se pretende. En todo caso, debe tomarse en cuenta que el contenido de dicho derecho determina que:


  • La actuación administrativa se rige por el principio de publicidad, de manera que cualquier interesado puede enterarse y examinar esa actuación, según conste en los registros y archivos administrativos.
  • No obstante, por los principios constitucionales que se indicarán, no toda persona puede tener acceso a la información o documentos que consten en los expedientes administrativos, aunque éstos sean documentos públicos.
  • El carácter público de un organismo o la función de una determinada persona no determinan per se un derecho de información. Ese derecho deriva del carácter de interés público de la información.
  • Por el contrario, la función pública que desempeña una determinada persona, la circunstancia de constituir funcionario público determina el interés público de la información, tal como se desprende de la resolución N. 6240-93 de las 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993 de la Sala Constitucional, retomada en el Voto No. 1655-97 de las 16:48 hrs. del 18 de marzo de 1997.
  • En igual forma, es de interés público la información directamente relacionada con el manejo de los fondos públicos: "Conlleva pues, lo expuesto, el derecho que tiene todo administrado de obtener información en cuanto se refiera a la actividad del funcionario en el desempeño de sus funciones, de sus emolumentos y de la forma en que se administran los fondos públicos en general y la obligación del servidor público de rendirlos a la comunidad -y a cualquier ciudadano como representante de aquélla- de quien el funcionario depende, con la única salvedad de que se trate de un secreto de Estado o de información suministrada a la administración por particulares, para gestiones determinadas, que conservarán siempre su confidencialidad siempre y cuando ésta esté constitucional o legalmente protegida" (Voto No. 1655-97 de las 16:48 hrs. del 18 de marzo de 1997).
  • La confidencialidad de los documentos e informes privados y el derecho a la intimidad en el caso de las personas físicas o del derecho al honor objetivo o prestigio para las personas jurídicas (así, Sala Constitucional, resolución N. 1026-94 de 10:54 hrs. del 18 de febrero de 1994 y Voto No. 919-99 de las 9:15 hrs. del 12 de febrero de 1999) se constituyen en un límite para el ejercicio del derecho de acceso a la información constante en las oficinas públicas.
  • El carácter confidencial de los documentos privados implica una prohibición de acceso de esos documentos y de suministrarlos o suministrar los datos allí contenidos al público, de manera que terceros puedan identificar a quién corresponde la información, salvo los casos de excepción que encuentren fundamento en el artículo 24 constitucional.
  • Lo que significa que no toda información que consta en las oficinas públicas puede ser dada a terceras personas. Por terceras personas debe entenderse no sólo los particulares sino funcionarios públicos y Administraciones Públicas extrañas a aquélla en que consta la documentación o a la cual debe ser suministrada. Se exceptúan las excepciones expresamente establecidas en la Constitución o en la Ley emitida conforme lo dispuesto en el artículo 24 constitucional. Fuera de esos supuestos, la comunicación de los documentos o información sólo procede con el consentimiento del derecho habiente.
  • La prohibición de dar a conocer a terceros documentos o comunicaciones privadas se impone incluso cuando constituyan el fundamento de actos administrativos.
  • En igual forma, la Administración debe abstenerse de suministrar información que resulte confidencial en razón del interés privado presente en ella. La divulgación de esa información puede afectar los derechos de la persona concernida y concretamente, el derecho a la intimidad, entendida como el derecho del individuo a tener una esfera de su vida inaccesible al público, salvo voluntad contraria del interesado (Sala Constitucional, N. 678-91 de 14:17 hrs. del 27 de marzo de 1991).
  • En ese sentido, el derecho a la intimidad comprende el derecho de controlar el manejo y circulación de informes suministrados a terceros en apoyo de alguna gestión.” Opinión Jurídica, OJ-074-2001 de 19 de junio de 2001.

[2] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Informe de la Relatoría para la Libertad de Expresión, OEA/Ser.L/V/II.118, Doc. 70 rev.2, 29 de diciembre de 2003.