C-380-2007

29  de octubre de 2007.

Licenciado

Francisco Morales Hernández

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° DMT-1507-2007, del 5 de octubre del 2007, por medio del cual nos remite la copia certificada de los expedientes administrativos del procedimiento instruido en contra de la señora xxx, portadora de la cédula de identidad n.° xxx, quien es beneficiaria de una pensión de la Caja Costarricense del Seguro Social (en adelante CCSS), otra del régimen de pensiones del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (en adelante MOPT), así como también de una pensión del régimen de guerra, todas por ser la cónyuge supérstite de quien en vida fuera xxx, cédula de identidad n.° xxx.

Lo anterior, a efecto de que se emita el dictamen necesario para la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del otorgamiento del beneficio del régimen de guerra indicado, toda vez que éste último se otorgó cuando el monto de las otras dos pensiones que ya devengaba la señora xxx superaba el máximo legalmente permitido para percibir simultáneamente dos o más pensiones.

I.       ANTECEDENTES

Del expediente administrativo que se nos remitió con su gestión se colige el siguiente cuadro fáctico de interés para la resolución de este asunto:

1)      Que según consta en la certificación emitida por la Gerencia de la División de Pensiones de la Caja Costarricense del Seguro Social, del día 27 de junio del 2003, la señora xxx, recibe pensión por muerte desde el día 25 de enero del 2003, por la suma de cuarenta y cinco mil ochocientos quince colones con diez céntimos (¢45.815,10) (visible al folio 15 del expediente de traspaso de pensión del régimen de guerra).

2)      El 17 de marzo del 2003, la señora xxx presenta ante la Dirección Nacional de Pensiones solicitud de traspaso de pensión de Obras Públicas, en virtud de ser la cónyuge supérstite del señor xxx, el cual fue el beneficiario original del régimen (visible al folio 1 del expediente de traspaso de pensión del régimen de Obras Públicas).

3)      Que el estudio de traspaso de pensión por sobrevivencia del Departamento de otorgamiento de derechos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, da como resultado aprobar la solicitud de traspaso debido a que la solicitante demostró ser la viuda del causante y cumplir con todos los requisitos legales establecidos al efecto (visible a folios 17 a 19 y 25 del expediente de traspaso de pensión del régimen de Obras Públicas).

4)      Mediante resolución n.° R-TP-DNP-NRE-14432-2003, de las 9:20 horas del 16 de setiembre del 2003, la Dirección Ejecutiva de la Dirección Nacional de Pensiones, resuelve: “OTORGAR a, xxx (…) TRASPASO DE PENSION DE OBRAS PUBLICAS, Ley N° 19 del 4 de noviembre del 1944, por la suma de SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS COLONES CON CINCUENTA Y TRES CENTIMOS (¢61.772.53), suma que corresponde al monto de pensión del causante al 1 de abril del 2003, con un rige a partir de 1 de abril del 2003”. Dicha resolución le fue notificada a la interesada el día 28 de octubre del 2003 (visible a folios 33 a 35 del expediente de pensión del régimen de Obras Públicas).

5)      El día 24 de julio del 2003, la señora xxx solicitó a la Dirección Nacional de Pensiones traspaso de pensión de guerra, de la cual fue beneficiario el señor xxx (visible a folio 1 del expediente de pensión del régimen de guerra).

6)      Mediante resolución n. ° JPIG-2137-2004, de las 10:00 horas del 26 de enero del 2004, la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, declara con lugar la solicitud incoada por la expedientada – mencionada en el párrafo anterior – y le confiere pensión de guerra por la suma de cuarenta y cuatro mil trescientos ochenta y un colones con setenta y cinco céntimos (¢44.381,75) mensuales y en forma vitalicia a partir del 1° de abril del 2003, sin perjuicio de los aumentos que por costo de vida se hayan decretado a la fecha. Dicha resolución le fue notificada a la expedientada el día 4 de marzo del 2004 (visible a folios 31 a 33 del expediente de pensión del régimen de guerra).

7)      Mediante resolución n.° PG-7693-2004, de las 8:25 horas del 21 de mayo del 2004, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social resuelve impartir la aprobación final a la citada resolución de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra en los términos del párrafo anterior. Dicha resolución le fue notificada a la señora xxx el día 19 de octubre del 2004 (visible a folios 35 y 36 del expediente de traspaso de pensión del régimen de guerra).

8)      De conformidad con el estudio técnico legal del Núcleo de Guerra y Gracia de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (sin fecha), “se concluye que según resolución JPIG-2137-2004 y resolución PG-7693-2004, son incorrectas, y se debe de corregir en cuanto, debe ser denegada la pensión de guerra por traspaso, por cuanto recibe dos pensiones, una por Obras Públicas por la suma de ¢69,120.00 y otra por la Caja Costarricense del Seguro Social por la suma de ¢51,708.55, lo cual las dos suman un total de ¢120,828.55, cuyo monto sobrepasa el tope establecido por ley, el cual está en ¢108,538.45” (visible al folio 50 del expediente de traspaso de pensión del régimen de guerra).

9)      Que un nuevo estudio técnico legal del Núcleo de Guerra y Gracia de la Dirección Nacional de Pensiones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (sin fecha), “ (…) concluye que la petente disfruta una pensión por el régimen de obras públicas por un monto de ¢71,884.80 y otra por la Caja Costarricense del Seguro Social por muerte por un monto de ¢60,292.15; las dos pensiones que recibe la señora xxx suman un total de ¢132,176.95, por consiguiente el monto sobrepasa el tope de ley el cual esta [sic] en la suma de ¢112,879.99, por consiguiente no le asiste el derecho a recibir traspaso de pensión de guerra otorgada mediante resolución N° PG-7693-2004 (…)” (visible al folio 57 del expediente de traspaso de pensión del régimen de guerra).

10)  Por virtud de la resolución n.° 1095, de las 14:13 horas del 7 de septiembre del 2005, el entonces Ministro de Trabajo y Seguridad Social, nombra una comisión investigadora para que se aboque al conocimiento, análisis y determinación de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas o lesividades en el otorgamiento del beneficio jubilatorio del régimen de guerra a favor de varias señoras, entre ellas, la expedientada xxx (visible a folios 58 a 61 del expediente de traspaso de pensión del régimen de guerra).

11)  En el informe CI-004-2005, de las 8:00 horas del 29 de setiembre del 2005, suscrito por Natalia Meneses Guillén y Alexander Vindas Vargas, funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en acatamiento de lo indicado en la resolución n.° 1095 citada en el punto anterior, recomiendan instaurar un órgano director para que, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), investigue la procedencia de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del otorgamiento del beneficio a favor de la señora xxx de la pensión de guerra en cuestión, por considerar que dicho acto contiene signos claros de nulidad. Añaden que, de no estimarse así por el señor Ministro, se siga el procedimiento establecido en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a efecto de declarar la lesividad de ese acto a los intereses públicos y económicos (visible a folios 10 a 17 del expediente archivado del órgano director).

12)  Que a razón de anular el beneficio de guerra indicado, la Administración inició en dos oportunidades el respectivo procedimiento administrativo ordinario. Sin embargo, el primer procedimiento fue anulado de oficio, al estimarse por el señor Ministro que la citación a la comparecencia oral y privada no fue realizada de acuerdo a las formalidades que establece la ley; en tanto que al segundo procedimiento se le encontraron vicios sustanciales en su tramitación, al conculcarse el derecho de defensa de la interesada, por parte de esta Procuraduría, en su dictamen C-195-2007, del 14 de junio del 2007, además de que lo consideró inadecuado para anular el beneficio de marras, debido a que se dirigió únicamente contra la resolución aprobatoria de dicho beneficio, la cual constituye un requisito de eficacia y no de validez del derecho otorgado (visible a folios 1 al 100 del expediente archivado del órgano director).

13)  Que por resolución n.° 712-2007, de las 14:30 horas del 23 de julio del 2007, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, atendiendo a los dispuesto por el dictamen C-195-2007 mencionado en el párrafo anterior, resuelve nombrar nuevo órgano director, conformado de manera unipersonal por la Licda. Natalia Meneses Guillén “para que realice todos los actos necesarios y que en derecho corresponda, a fin de investigar la verdad real de los hecho y determinar la existencia de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta, de las resoluciones JPIG-2137-2004 de las 10:00 horas del 26 de enero de 2004 de la Junta de Pensione e Indemnizaciones de Guerra y PG-7693-2004, de las 08:25 horas del 21 de mayo de 2004 de este Despacho, a través de las cuales se le otorgó el derecho jubilatorio, por traspaso, de la pensión del régimen de Guerra a favor de xxx (sic) (…) todo de conformidad con lo que al efecto establece el artículo 173, de la Ley General de la Administración Pública” (ver folios 1 a 5 del expediente del órgano director).

14)  El órgano director, en acatamiento a lo dispuesto en el punto anterior y en razón de las incidencias del procedimiento administrativo, mediante su resolución n.° OD-002-2007, de las 10:00 horas del 9 de agosto del 2007, cita por tercera vez a la expedientada a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 10:00 horas del 7 de setiembre del 2007, en la sede del Departamento de Otorgamiento de Derechos del Ministerio de Trabajo. Al efecto se le hace saber a la expedientada:

 “CONSIDERANDO: (…) Segundo: Que el objeto de este Procedimiento Administrativo es determinar la existencia de una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el otorgamiento por Traspaso, del beneficio jubilatorio del Régimen de Guerra a favor de la señora xxx, cédula de identidad xxx, por violación al artículo 14 de la ley General de Pensiones N° 14 de 2 de diciembre de 1935, artículo 32 de la Ley N° 7302 y el artículo 11 de la ley 1922 del 5 de agosto de 1955 (…) Además que actualmente el recurrente esta (sic) gozando de su pensión por la Caja Costarricense de Seguro Social, una por muerte por un monto a abril del dos mil tres de cuarten y cinco mil ochocientos quince colones con diez céntimos (¢45,815.10), otra por el Régimen de Obras Públicas y Transportes al mes de abril del dos mil tres por un monto se sesenta y un mil setecientos setenta y dos colones con cincuenta y tres céntimos (¢61,772.53) lo cual las dos pensiones suman un total de ciento siete mil quinientos ochenta y siete colones con sesenta y tres céntimos (¢107,587.63) cuyo monto es superior al tope de ley establecido en el artículo 11 de la ley 1922 de 5 de agosto de 1955, el cual esta (sic) en la suma de noventa y seis mil cuatrocientos setenta y seis colones con veintiocho céntimos ¢ 96,476.28, lo anterior a abril del 2003, razón por la cual se inicio (sic) este procedimiento para determinar una posible nulidad absoluta evidente y manifiesta (…)”.

Asimismo se le indicó la posibilidad de hacerse acompañar de un abogado a dicho acto y de ofrecer la prueba documental y testimonial que estime pertinente. Finalmente, se le informa de los recursos procedentes que caben contra dicha resolución inicial, el plazo y lugar para su interposición, al igual que de la posibilidad de recusar al órgano director y se pone a su disposición la documentación que integra el expediente administrativo. Según se consigna en el acta de notificación, esta resolución le fue notificada a la expedientada el día 13 de agosto del 2007 (visible a los folios 6 a 12 del expediente del órgano director).

15)  Que de conformidad con el acta levantada por el órgano director, la comparecencia oral y privada se celebró a las 10:00 horas del 7 de setiembre del 2007, con la presencia del órgano director en la persona de la Licda. Natalia Meneses Guillén y la señora xxx, quien se hizo acompañar por las señoras xxx, cédula de identidad n.° xxx y la señora xxx, cédula de identidad N° xxx. La expedientada manifestó en dicha audiencia “que se realice el trámite correspondiente, por parte del Órgano Director, en el plazo más expedito posible y se dirima el problema de otorgamiento de pensión por traspaso de pensión de guerra ya que se realizaron todos los trámites conforme a derecho corresponde”. Dándose por concluida la audiencia a las 10:20 horas (visible al folio 13 del expediente del órgano director).

16)  El órgano director rinde su informe final mediante oficio n.° OD-004-2007, fechado del 13 de setiembre del 2007 y en lo que interesa recomienda: “Trasladar el expediente administrativo al Despacho del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, para que determine la necesidad de realizar la gestión ante la Procuraduría General de la República, con el fin de que se dicte dictamen favorable para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que afectan el acto administrativo en sus elementos de validez y eficacia de la resolución N° PG-7693-2004 (…) que procede a dar aprobación final a la resolución N° JPIG-2137-2004 (…) en donde se el (sic) concede el derecho al disfrute del traspaso de pensión a la señora xxx, portador (sic) de la cédula de identidad N° xxx por la suma de ¢44.381.75 mensuales con un rige a partir del 1° de abril de 2003, sea declarada nula de conformidad con el artículo N° 173 de la Ley General de la Administración Pública (…) con fundamento que al primer semestre del 2003, el monto de las dos pensiones sumadas que disfruta la señora xxx tanto M.O.P.T por traspaso como la de Muerte de la Caja Costarricense del Seguro Social, asciende a la suma de  ¢107,587.63 y el monto del traspaso del régimen de Guerra asciende a la suma de ¢44.381.75, siendo el tope máximo legal para dos pensiones la suma de ¢96.476.28, los mismos sobradamente superan el monto de tope de dos pensiones por lo que violentan el artículo N° 32 de la Ley N° 7302 del 15 de julio de 1992 y artículo N° 11 de la Ley N° 1922 del 5 de agosto de 1955. Por lo que el disfrute de ambas pensiones evidentemente crea un perjuicio grave al fondo público” (visible al folio 14 a 23 del expediente del órgano director).

II.          SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS.

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, n.° 3667, del 12 de marzo de 1966.

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración, y es la contenida en el artículo 173 de la LGAP. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta. Dicho artículo dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

“Artículo 173.- 1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.”

En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. Respecto a las características que debe presentar una nulidad para que sea catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos (...)” (Dictamen C-140-1987 del 14 de julio de 1987. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, el C-227-2004 del 20 de julio del 2004 y el C-100-2007, del 3 de abril del 2007).

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso previamente a la declaratoria de nulidad, debe obtenerse un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.

De igual manera, el inciso 3 de dicho artículo establece el deber por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario de previo a declarar la anulación del acto administrativo, todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado. Aspecto éste, que según se puede observar de los hechos reseñados en el apartado de Antecedentes se respetó, garantizando el Derecho de defensa de la expedientada.

A mayor abundamiento, cabe cerrar este apartado con la más reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional que se ha encargado de explicitar los alcances de la potestad de revisión de oficio que contempla nuestro ordenamiento jurídico:

“III.- LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO. Esta posibilidad que tienen las administraciones públicas y sus órganos constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995)-. La regla general es que la administración pública respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la anulación o revisión de oficio y la revocación. Para ese efecto, la administración pública, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses públicos, económicos o de otra índole, al proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la   Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como una garantía para los administrados. Sobre este particular, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998 señaló que “... a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte... el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto. ”.  A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad normado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República acto preparatorio del acto anulatorio final. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “ ... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública , la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. ”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante del que no puede apartarse el órgano o ente consultante, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa,   que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.

IV.- LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta ”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave.   En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.

V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ”. (Resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324, de las 10:28 horas del 9 de setiembre; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio).

III.                        RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO SOMETIDO A NUESTRO CONOCIMIENTO.

Luego del análisis de los elementos de juicio que se desprenden de los expedientes administrativos remitidos con su gestión, esta Procuraduría considera que en la especie sí existe una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

En ese sentido, nótese que el artículo 11 de la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra (n.° 1922, del 5 de agosto de 1955), admite otorgar una pensión de ese tipo simultáneamente con otras de cualquier otro régimen, siempre que la suma de todas ellas no supere el tope legalmente previsto. Ese tope, de conformidad con el mismo artículo 11 citado, en relación con el 15 de la Ley General de Pensiones (n.° 14 de 2 de diciembre de 1935) se fijó en la suma inicial de treinta mil colones, pero se incrementa, automáticamente, en la misma proporción en que aumentan los salarios de los servidores públicos. Las normas mencionadas disponen lo siguiente:

“Artículo 11.-El monto de las pensiones establecidas en los artículos 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de esta Ley y el mecanismo para su reajuste serán iguales a los que se fijen para las pensiones de los excombatientes. Asimismo se les reconocerá el derecho al decimotercer mes. El beneficiario o los beneficiarios tendrán derecho a la pensión, a la que se refiere esta Ley, aunque estuvieran gozando de otras, en cuyo caso la totalidad del monto de las pensiones no podrá ser mayor a treinta mil colones (¢30.000), tope máximo que automáticamente se sustituirá en la Ley No.14 del 2 de diciembre de 1935 y sus reformas.”) (Así reformado por el artículo 32 de la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992). El subrayado es nuestro.

“Artículo 15.-Nadie podrá recibir más de una pensión del Estado, excepto en los siguientes casos:

a) Que se trate de pensiones provenientes de regímenes de cotización obligatoria, y por servicios diferentes;

b) Que se trate de pensiones convenidas entre la Caja Costarricense de Seguro Social y grupos de trabajadores independientes o colegiados, sin mediar cotización estatal de ninguna clase;

c) Cuando se trate de pensiones no contempladas en los incisos anteriores, siempre que no excedan de treinta mil colones (¢30.000).  Este monto se reajustará cuando el Poder Ejecutivo decrete incrementos para los servidores públicos, por variaciones en el costo de la vida y en los mismos porcentajes decretados para estos.

No existirán pensiones inferiores a diez mil colones (¢10.000). Este monto se reajustará por el procedimiento establecido en el párrafo anterior (…)” (Así reformado este inciso por el artículo 34 de la ley No.7302 de 8 de julio de 1992). El subrayado es nuestro.

De conformidad con las normas transcritas, para actualizar el tope de treinta mil colones al cual se hizo referencia, es necesario aplicar a esa base los incrementos decretados por el Poder Ejecutivo para los salarios de los servidores públicos por variaciones en el costo de la vida. El resultado de ese cálculo para el 1° de abril del 2003 (fecha de rige del derecho a la pensión que se pretende anular) arroja que el monto máximo a percibir por la concurrencia simultánea de una pensión de guerra y otras de regímenes distintos era de noventa y seis mil cuatrocientos setenta y seis colones con veintiocho céntimos (¢96.476,28), correspondiente al primer semestre del año 2003.

Se tiene por demostrado de los informes y demás documentación que corre agregada a los distintos expedientes, que para el momento en que se le otorgó a la señora xxx el traspaso de la pensión de guerra en virtud de la resolución JPIG-2137-2004 (en enero del 2004 con un rige a partir del 1° de abril del 2003), ella ya gozaba de una pensión por muerte de la CCSS, que al primer semestre del 2003, ascendía a la suma de cuarenta y cinco mil ochocientos quince colones con diez céntimos (¢45.815,10) (ver hecho 1 de los Antecedentes). Sin embargo, al momento de hacerse el análisis para el traspaso de la pensión de guerra, no se tomó en cuenta que la interesada gozaba además de una pensión del régimen del MOPT por traspaso a partir del 1 de abril del 2003 (ver punto 4 de los Antecedentes), por un monto inicial de sesenta y un mil setecientos setenta y dos colones con cincuenta y tres céntimos (¢61.772.53).

Por lo anterior, al momento en que la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra otorga el beneficio jubilatorio impugnado a favor de la señora xxx, que fuera objeto de aprobación final por parte del Ministro de la cartera de Trabajo, la expedientada ya gozaba de dos pensiones de derecho cuya suma ascendía al monto de ciento siete mil quinientos ochenta y siete colones con sesenta y tres céntimos (¢107.587,63). Por lo tanto, superaba el tope legal establecido para el primer semestre del año 2003 para recibir dos o más pensiones. Incluso para el momento en que se celebra la comparecencia oral y privada, la suma de las tres pensiones sin actualizar (¢151.969,38) seguía superando el tope establecido para el segundo semestre del 2007, establecido en ¢139.316,57.

Ante esa situación, se aprecia que los actos sobre los cuales versa este dictamen presentan una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues mediante ellos se otorgó el derecho a una pensión de guerra en contraposición directa con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, en relación con el artículo 15 de la Ley General de Pensiones, ya citadas.

La gravedad del vicio al cual se hizo alusión se evidencia en la ausencia de motivo, contenido, y fin del beneficio jubilatorio en cuestión. Pues la violación a las dos disposiciones legales anteriores, priva de todo fundamento de Derecho y en consecuencia de motivo, a la pensión otorgada (artículo 133 de la LGAP), lo que acarrea a su vez una falta de contenido del acto, al ser éste ilícito (artículo 132.1 de la LGAP), impidiendo en definitiva, la realización del fin que debe perseguir este tipo de actos (artículo 131 de la LGAP). Siendo que, de conformidad con el artículo 166 de la LGAP, habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos. Lo que se puede constatar de la sola lectura de los expedientes administrativos que se nos remitieron en su momento para poder afirmar además el carácter evidente y manifiesto de la nulidad absoluta del beneficio jubilatorio en cuestión.

En el caso que nos ocupa, la nulidad que presenta el acto que se pretende anular es clara, notoria y obvia, por lo que resulta innecesario acudir a la interpretación o exégesis para constatar su existencia, pues basta la mera confrontación del acto administrativo con las normas legales atinentes (ver en ese sentido, los dictámenes C-037-1995, del 27 de febrero de 1995; C-196-1997, del 17 de octubre de 1997; C-119-2000, del 22 de mayo del 2000; y C-227-2004, del 20 de julio del 2004).

Cabe aclarar que la eventual anulación en vía administrativa del otorgamiento de la pensión del régimen de guerra, no impide que la señora xxx pueda solicitar nuevamente una pensión de guerra en caso de que el tope previsto en el artículo 11 de la ley N.° 1922 citada, llegue a ser mayor que el monto que percibe por concepto de la pensión por muerte de la CCSS y la pensión recibida por el MOPT.

IV.         CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, de la pensión por viudez del régimen de guerra otorgada a la señora xxx, portadora de la cédula de identidad n.° xxx, a través de la resolución JPIG-2137-2004, de las 10:00 horas del 26 de enero del 2004, de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, y que fuera objeto de aprobación final a través de la resolución n.° PG-7693-2004, de las 8:25 horas del 21 de mayo del 2004, del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, dado el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

Del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, atentos se suscriben;

Alonso Arnesto Moya                                    María Gabriela Pérez López

Procurador Adjunto                                              Abogada de Procuraduría A

AAM/MGPL/acz