C-377-2007

25 de octubre, 2007

 

Licenciada 

Adriana Lizano Villareal

Auditora Interna

Municipalidad San Mateo

 

Estimada  señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio MSM/ AI-64/08-07 del 27 de agosto de 2007, por medio del cual solicita emitir criterio sobre el alcance de aplicación del artículo 152 del Código Municipal.   Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con lo siguiente:

 

“Puede el Concejo Municipal, no realizar un concurso conforme lo establece el artículo 128 del Código Municipal, sustentado al artículo 152 de la misma normativa, para contratar al Contador Municipal o a la Secretaria del Consejo?

 

Mediante oficio de fecha 27 de agosto del 2007 y ante requerimiento de esta Procuraduría General de la República, la señora Auditora nos indica que el referido estudio se solicita en razón de” una revisión de esta situación, junto con otros elementos que me llevan a dudar si no hay afectación a estas normas del Código Municipal y al Principio Constitucional establecido en el artículo 192, junto con el marco jurídico que rige la contratación de un funcionario de plaza fija, por parte del Concejo Municipal, cuando este cuerpo colegiado, no realiza un procedimiento definido por alguna normativa, como es en el caso de no publicar el concurso como lo establece el artículo 128 del Código Municipal, en un periódico de circulación nacional, sino procede a realizarlo como si fuera una plaza por servicios especiales, donde lo que busca es informar, por ejemplo, por medio de un comunicado girado a las Iglesias de la Comunidad y así tener algunas opciones y seleccionar mediante Acuerdo Municipal la plaza de Contador Municipal.”

 

De previo a dar respuesta a la consulta formulada, debemos aclarar los alcances de este pronunciamiento, toda vez que de la información suministrada por la señora Auditora se desprende que existe un caso concreto que motiva la consulta.

 

En este sentido, debemos indicar que la competencia asesora de esta Procuraduría General de la República otorgada por los artículos 3 inciso b, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica, nos impide pronunciarnos sobre casos concretos.   En razón de lo anterior, la duda planteada será resuelta en forma genérica, debiendo la Administración aplicar los conceptos utilizados en el caso concreto.

 

I.                   SOBRE EL INGRESO AL REGIMEN DE EMPLEO PUBLICO Y LA CARRERA ADMINISTRATIVA EN LAS CORPORACIONES MUNICIPALES.

 

El artículo 192 de la Constitución Política establece un régimen de empleo público estatutario diferenciado del régimen de empleo privado.  Este régimen se asienta en dos principios fundamentales: la necesaria comprobación de la idoneidad para el ingreso y la estabilidad en el empleo.  Señala el artículo constitucional en comentario lo siguiente:

 

“Con las excepciones que esta Constitución y el estatuto de servicio civil determinen, los servidores públicos serán nombrados a base de idoneidad comprobada y sólo podrán ser removidos por las causales de despido justificado que exprese la legislación de trabajo, o en el caso de reducción forzosa de servicios, ya sea por falta de fondos o para conseguir una mejor organización de los mismos. “

 

La idoneidad como presupuesto para el ingreso de los trabajadores al Estado, hace referencia al cumplimiento de una serie de requisitos que les permitan desarrollar eficientemente la función pública que les ha sido encomendada.  Al respecto, el  Tribunal Constitucional ha indicado que la idoneidad “significa que es condición necesaria para el nombramiento de los servidores públicos, “con las excepciones que esta Constitución o el Estatuto de Servicio Civil determinen”, tener o reunir las características y condiciones que los faculten para desempeñarse óptimamente en el trabajo, puesto o cargo público, es decir, reunir los méritos que la función demande” (Sala Constitucional, resolución número 1999-6796 de las dieciocho horas con cuarenta y dos minutos del primero de setiembre de mil novecientos noventa y nueve).  De igual manera, ese Tribunal Constitucional ha señalado que la idoneidad no está referida únicamente al cumplimiento de requisitos académicos, sino que incluye una serie de aptitudes requeridas para asegurar esa efectividad en la función pública.[1] 

 

La norma constitucional encuentra eco en el artículo 119 del Código Municipal, que establece:

 

“Para ingresar al servicio dentro del régimen municipal se requiere:…

b) Determinar la idoneidad sometiéndose a las pruebas, exámenes o concursos contemplados en esta ley y sus reglamentos.”

 

El procedimiento por excelencia para la comprobación de la idoneidad es el concurso, que le permite a la entidad, por un lado, comprobar la idoneidad de las personas que están solicitando el puesto, y por otro lado, la competencia le asegura el que pueda contar con los mejores candidatos posibles para ocupar el puesto.

 

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

“La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la "idoneidad comprobada" garantizándose la eficiencia de la función de la administración. (Sala Constitucional, resolución número 1997-5119 de las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

 

El principio anterior se encuentra recogido en el Código Municipal, el cual establece la carrera administrativa, como un medio para permitir el acceso de los servidores municipales a los diversos puestos de la escala jerárquica.   De conformidad con ese cuerpo normativo, la carrera administrativa municipal se entenderá como “un sistema integral, regulador del empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal…”, para lo cual propiciará “la correspondencia entre la responsabilidad y las remuneraciones”. (artículo 115 del Código Municipal) 

 

Bajo esta misma línea de razonamiento, el Código Municipal señala que para llenar las plazas vacantes en las municipalidades, se debe atender a los siguientes parámetros:

 

Artículo 128.  “Al quedar una plaza vacante, la municipalidad deberá llenarla de acuerdo con las siguientes opciones:

a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato.

b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución.

c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.”

 

Sobre este punto la Sala Constitucional,  ha señalado:

 

“No está de más agregar que el Código Municipal, a partir del artículo 115, establece la carrera administrativa municipal para regular el empleo y las relaciones laborales entre los servidores y la administración municipal. Para poder ingresar el servidor debe cumplir los requisitos que prevé el numeral 119 y la selección de personal se ha de realizar atendiendo al criterio de idoneidad comprobada de los aspirantes al cargo. El artículo 128 establece el procedimiento a seguir para llenar una plaza vacante otorgando las siguientes opciones: a) Mediante ascenso directo del funcionario calificado para el efecto y si es del grado inmediato. b) Ante inopia en el procedimiento anterior, convocará a concurso interno entre todos los empleados de la Institución. c) De mantenerse inopia en la instancia anterior, convocará a concurso externo, publicado por lo menos en un diario de circulación nacional y con las mismas condiciones del concurso interno.- Como puede apreciarse el concurso interno se realiza entre todos los empleados de la Institución, entendiéndose los que están dentro de la carrera administrativa. Sólo en caso de inopia se convoca a concurso externo, en donde pueden participar todos los que cumplan con los requisitos, incluyendo a los servidores interinos. (Resolución N° 1999-09830 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las dieciséis horas con dieciocho minutos del catorce de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.)

 

De lo anteriormente señalado es claro que, los funcionarios municipales que formen parte del régimen de carrera administrativa, deben someterse a pruebas de aptitud y cumplir con una serie de requisitos, con el fin de demostrar su idoneidad para ocupar el cargo.

 

II.                SOBRE EL NOMBRAMIENTO DEL CONTADOR MUNICIPAL Y EL ARTÍCULO 152 DEL CÓDIGO MUNICIPAL.

 

Nos consulta la auditora de la Municipalidad de San Mateo sobre la correcta interpretación que debe darse al artículo 152 del Código Municipal, y si este puede aplicarse con el fin de que el Concejo Municipal omita  realizar el concurso señalado en el artículo 128 de ese mismo cuerpo legal, con el fin de contratar al contador municipal. Señalan las normas en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 152. “Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.”

 

De conformidad con lo establecido por los artículos 51 y 52 del Código Municipal, cada municipalidad se encuentra en la obligación de contar con un contador, cuyo nombramiento y destitución recae en el Concejo Municipal.  Al respecto, señala el artículo 52:

 

ARTÍCULO 52.- Según el artículo anterior, toda municipalidad nombrará a un contador o auditor, quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que les asigne el Concejo. Cuando lo considere necesario para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, la municipalidad solicitará al Concejo su intervención.

El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.

 

De la norma transcrita se desprende que el contador municipal es un funcionario de la corporación municipal que se encuentra cubierto por los principios de idoneidad y de estabilidad en el empleo, con lo cual podemos señalar que es un servidor público sujeto al régimen estatutario. 

 

Tal y como lo señalamos en el apartado anterior, la Carta Política establece un régimen de empleo público estatutario asentado en los principios de idoneidad y de estabilidad en el empleo al cual pertenecen, como regla de principio, los funcionarios públicos que prestan “servicios a la Administración, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva” (artículo 111 de la Ley General de la Administración Pública)

 

Decimos que la anterior es una regla de principio, porque la propia Constitución Política, y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, han reconocido la posibilidad de crear excepciones para que ciertos funcionarios puedan ser excluidos del régimen estatutario, atendiendo a las especiales características de la relación de empleo de estos trabajadores.

 

“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. (…) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual. “  (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros)

 

A partir de lo expuesto, se reconoce la existencia de un grupo de trabajadores que pueden ser excluidos del régimen estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan y que comúnmente han sido definidos como empleados de confianza.

 

La referencia a este tipo de empleados, como lo indica el Tribunal Constitucional se encuentra en la misma Constitución Política, cuyo artículo 192 establece la posibilidad de que el legislador excluya ciertas categorías de trabajadores en atención a las características especiales de las funciones realizadas.   Para efectuar dicha exclusión, el constituyente estableció una reserva legal, de manera que únicamente en los casos calificados antes indicados y a través de una ley formal, es posible excluir a los trabajadores del régimen público estatutario.

 

En lo que respecta a los funcionarios municipales, el legislador dispuso en el artículo 118 cuáles funcionarios serían considerados excluidos del régimen general estatutario.  Al respecto, señala el artículo en mención:

 

“ARTÍCULO 118.-Los servidores municipales interinos y el personal de confianza no quedarán amparados por los derechos y beneficios de la Carrera administrativa municipal, aunque desempeñen puestos comprendidos en ella.

Para los efectos de este artículo, son funcionarios interinos los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales. Por su parte, son funcionarios de confianza los contratados a plazo fijo por las partidas antes señaladas para brindar servicio directo al alcalde, el Presidente y Vicepresidente Municipales y a las fracciones políticas que conforman el Concejo Municipal.”

 

Como se desprende de la norma transcrita, el Contador Municipal no puede ser catalogado como un funcionario de confianza, y por lo tanto, tal y como lo establece el artículo 52 del Código Municipal, se encuentra cubierto por las garantías y principios aplicables al régimen de empleo público estatutario, a saber, la estabilidad en el empleo y la idoneidad como mecanismo de ingreso al régimen.

 

En concordancia con la demostración de la idoneidad, como se señaló en el apartado anterior, el medio por excelencia es el concurso ya que este le permite por un lado a la persona que está solicitando el puesto demostrar su idoneidad y  por otro le asegura a la administración el poder contar con los mejores candidatos.

 

En este sentido, ha indicado la Sala Constitucional, lo siguiente:

 

….:“Esta Sala se ha referido al tema de los concursos públicos para llenar plazas vacantes en el sector estatal, verificando la importancia de éstos para determinar la llamada idoneidad de los servidores del Estado y así cumplir con el mandato establecido en el artículo 192 de la Carta Fundamental. La Sala en la sentencia N° 3467-93 de las 15:06 horas del 20 de julio de 1993, se fundamentó en las siguientes consideraciones: "... la Constitución exige al Estado y sus Instituciones garantizar a los ciudadanos su libre acceso al trabajo, mediante la implementación de políticas que deberán de llevar a cabo las instituciones estatales, por lo que también podemos deducir que toda aquella disposición legislativa o ejecutiva que contravenga esta protección constitucional a ese derecho fundamental, es abiertamente inconstitucional, pues el derecho al trabajo es considerado un derecho natural al hombre, cuyo ejercicio le permite lograr una existencia digna, no debiendo ser considerado como un concesión graciosa del Estado, sino un derecho cuyo cumplimiento debe éste vigilar, proteger, fomentar e implementar por los medios correspondientes, cerciorándose de que en todos los organismos oficiales o privados, no se apliquen políticas de empleo discriminatorias a la hora de contratar, formar, ascender o conservar a una persona en el empleo, pues todo trabajador tiene el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, si cumple con requisitos razonables impuestos por ley."  (Resolución número 1997-5119. SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José,  a las trece horas doce minutos del veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y siete)

           

            A partir de lo expuesto, es claro que, aún y cuando el nombramiento del contador municipal no esté sujeto al procedimiento establecido en el Código Municipal de conformidad con lo establecido por el artículo 152 en consulta, es claro que el Concejo Municipal debe respetar el principio de comprobación de la idoneidad en el puesto, y asegurarse que al nombrar a un funcionario en uno de los puestos que dependen directamente de aquel, el procedimiento escogido para dicha comprobación permita asegurar la mayor participación posible en la escogencia por realizar. 

 

            En relación con la situación del auditor municipal, este Órgano Asesor señaló:

 

“Otra razón por la cual no podría considerarse al auditor como un servidor de confianza, consiste en que su nombramiento debe estar precedido por un concurso público, donde se brinde a los interesados en ocupar ese puesto la posibilidad de participar entre sí en igualdad de condiciones. Obsérvese que si bien es cierto, para el nombramiento del auditor interno no es necesario seguir el procedimiento descrito en el artículo 125 del Código Municipal - por así indicarlo el numeral 152 de ese mismo código - ello no implica que el Concejo Municipal esté habilitado para nombrar, sin concurso alguno, a cualquier persona como auditor. Por el contrario, siendo el auditor municipal un funcionario público, le es aplicable el principio constitucional de nombramiento por idoneidad, contemplado en el artículo 192 de la Constitución Política. Sobre este último, la Sala Constitucional ha dicho:

"La Sala entiende que en el sector Público los concursos para llenar plazas es el medio natural mediante el cual se abre la posibilidad a todos aquellos sujetos que cumpliendo los requisitos académicos, y de experiencia laboral sean aptos para ocupar el puesto que se sacó a concurso, para con ello cumplir con el mandato constitucional establecido en el artículo 192, de la «idoneidad comprobada» garantizándose la eficiencia de la función de la administración."

(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia n.° 1764-94 de las 9:00 horas del 15 de abril de 1994).  (Pronunciamiento C-257-2000 del 18 de octubre del 2000, el resaltado no es del original)

 

Si bien es cierto en lo referente al nombramiento de los auditores internos la norma del Código Municipal fue modificada y complementada por la Ley de Control Interno – que estableció un procedimiento de concurso público para el nombramiento de dichos servidores con participación de la Contraloría General de la República- el criterio resulta aplicable al caso bajo análisis, toda vez que el Código Municipal reguló de igual forma el nombramiento y remoción de los auditores y contadores municipales.

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, debemos señalar que de conformidad con el artículo 152 del Código Municipal, los contadores municipales estarían excluidos de la aplicación del artículo 128 del Código Municipal, con lo cual no sería procedente realizar un ascenso a dichos puestos tal y como lo dispone el artículo 128 de cita.

 

En atención a lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que el Concejo Municipal, al realizar los procedimientos de nombramiento para los contadores municipales,  debe necesariamente sujetarse al procedimiento de concurso, de manera que se permita la mayor participación posible de las personas que deseen acceder a los cargos públicos.

 

            Por último, debemos señalar que la norma bajo análisis se encuentra cuestionada ante la Sala Constitucional.  Bajo el expediente 07-003564-0007-CO, aquel Tribunal tramita  acción de inconstitucionalidad interpuesta por Cindy Zúñiga Araya contra los artículos 118 y 152 del Código Municipal, 51 inciso a) y b) de la Convención Colectiva de Trabajo y el artículo 7 del Reglamento de Carrera Administrativa.   En el informe rendido ante el Tribunal Constitucional, esta Procuraduría en función de Órgano Asesor Imparcial de la Sala Constitucional, expresó la misma posición que se afirma en este pronunciamiento:

 

“Tampoco riñe contra los artículos 33, 56 y 192 de la Constitución Política, lo dispuesto en el artículo 152 del Código Municipal, al establecer esta norma, que: “ Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales” , toda vez que se refiere a los funcionarios que por la naturaleza de los cargos o puestos que ocupan, como los de confianza, ocasionales u otros especiales, son nombrados y removidos por el Concejo Municipal, en virtud, por ejemplo, de los incisos f) y g) del artículo 13 del citado Código (tales como el auditor, contador, o empleados contratados temporalmente) sin que pueda colegirse de su texto, alguna infracción   contra lo dispuesto en las citadas disposiciones constitucionales.

Si bien el impugnado numeral 152, prescribe que el procedimiento de nombramiento y remoción de los funcionarios comunes no serán aplicados a los que dependan directamente del Concejo Municipal ni a los empleados ocasionales, ello en modo alguno puede extenderse a considerar que la forma de su nombramiento es inconstitucional; … 

Por otra parte, es importante enfatizar (véase numeral 52) que pese que el auditor y contador son nombrados por ese Órgano colegiado, deberán reunir los requisitos exigidos para el ejercicio especial de sus funciones. Estos funcionarios son nombrados por tiempo indefinido y sólo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por mayoría del Concejo, previa formación del expediente, con suficiente oportunidad de audiencia, a tenor de los artículos 39 y 41 constitucionales, o como suele llamársele en doctrina, principio de ‘bilateralidad de la audiencia’ del ‘debido proceso legal’ o ‘principio de contradicción’. (Véanse Sentencias constitucionales   Números 1837-91, 15:45 hrs., 18 de septiembre, 1991, y sentencia No. 596-96, de 11:27 horas de 2 de febrero de 1996).”

 

Bajo estos supuestos, el criterio emitido estará sujeto a lo que en definitiva resuelva el Tribunal Constitucional en relación con la acción de inconstitucionalidad presentada. 

 

III.      CONCLUSIONES:

 

En atención a lo expuesto, es criterio de este Órgano Asesor que el Concejo Municipal, al realizar los procedimientos de nombramiento para los contadores municipales,  debe necesariamente sujetarse al procedimiento de concurso, al tenor de lo dispuesto por los artículos 191 y 192 de la Constitución Política.

 

Sin otro particular,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández                                           Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                         Asistente Profesional Jurídico

 

 

 

GRF/BMG/Kjm