OJ-112-2007

30 de octubre de 2007

 

   

Lic. Silma Bolaños Cerdas

Jefa de Área

Comisión Permanente Especial de Turismo

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al Proyecto "Ley para promover el desarrollo social, económico y ecoturístico en las islas del Golfo de Nicoya mediante concesiones", expediente legislativo N° 16416, publicado en La Gaceta N° 222 del 20 de noviembre de 2006, que entre otras disposiciones especiales contempla además la reforma de los artículos 5, 37 y 42, y adiciona el artículo 80 bis al Capítulo XI Casos Especiales, de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, N° 6043 del 2 de marzo de 1977.

 

 

I.- ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO

 

Tal y como hemos apuntado en oportunidades anteriores, recordamos la improcedencia de asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, inaplicable en este caso; y sin efectos vinculantes en vista de que el solicitante es otro Poder de la República cuya función legislativa es insustituible por un órgano distinto del Estado, vía dictamen; comunicamos nuestro desacuerdo con la iniciativa.  Para ello, hacemos las siguientes consideraciones referentes a la iniciativa.

 

 

II.- MODIFICACIÓN PROPUESTA

 

Al igual que en los proyectos “Ley para promover el desarrollo social, económico y turístico de las Islas del Golfo de Nicoya” (expediente legislativo 15665) y "Ley para promover el desarrollo ecoturístico, del turismo rural comunitario y la titulación de tierras en las islas del Golfo de Nicoya" (expediente legislativo N° 16180), la reforma exceptúa la aprobación legislativa de las concesiones para ocho islas del golfo de Nicoya, a saber: Chira, Bejuco, Venado, Caballo, Jesusita, Cedros y Tortugas  (Alcatraz y Tolinga).  Requisito que exige la Ley 6043 en su artículo 42 párrafo 3°. 

En los pronunciamientos OJ-050-2005 del 26 de abril de 2005 y OJ-156-2006 del 31 de octubre de 2006, expresamos nuestra opinión sobre ese tipo de iniciativas.

 

La exposición de motivos del nuevo proyecto refiere la situación económica y social de quienes obtienen productos de la pesca en los territorios isleños, y cataloga de risible sus beneficios frente a la intermediación comercial y la cada vez más sobreexplotada riqueza pesquera.  Se aducen también adversas condiciones socioeconómicas ante la indemostrada inseguridad jurídica con la que se dice operan en relación con el resto de los habitantes del país.

 

Sin embargo, recordemos que la afectación normativa al demanio público no sólo rige en las islas, sino también en el área continental del territorio nacional, como sucede con el Patrimonio Natural del Estado, áreas verdes y paseos costeros, zonas fronterizas, reservas portuarias, aeropuertos, ferrocarriles y vías públicas, entre otros.

 

En la citada exposición se omite la creciente actividad productiva ligada a los proyectos de acuicultura aprobados en el golfo de Nicoya, cuyo régimen de concesión y permisos en áreas asociadas a los recursos marino-costeros es competencia del INCOPESCA (Ley N° 8436 del 1° de marzo de 2005, artículos 80 a 91, publicada en La Gaceta N° 78 del 25 de abril de 2005).   Esta normativa es mencionada someramente en el artículo 16 del proyecto, pero su redacción puede ser perjudicial para las áreas silvestres protegidas, como veremos más adelante.

 

            Uno de los aspectos eje en la justificación de la iniciativa es la ocupación de las islas.  Sobre ello, el informe del Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa, oficio Nº S.T. 189-2007 I, de setiembre de este año, concluye:

 

“...de las ocho islas objeto del proyecto de ley, tres se encuentran actualmente despobladas (Isla Bejuco, Isla Talolinga e Isla Alcatraz), en este sentido cabe mencionar que pese a ello, en la Isla Talolinga una sola persona mantiene una solicitud de uso del suelo con el fin de prestar servicios básicos a los visitantes con fines turísticos, y en la Isla Alcatraz existe una única solicitud de concesión por la totalidad de la isla (68 H ).

…la población total de estas ínsulas podría alcanzar los 5.338 habitantes, en donde la Isla Chira aporta el 65.54% (3500 personas), seguida por Venado con el 31.84% (1700 personas), Isla Cedros con el 1.34% (72 personas), Caballo con el 1.12% (60 personas) y finalmente la Isla Jesucita con el 0.1 % (seis personas).”

 

            Los porcentajes son reveladores, prácticamente cuatro de las ocho islas no presentan núcleos de población (Bejuco, Talolinga, Alcatraz y Jesucita).  Entre tanto, las islas Cedros y Caballo comprenden tan sólo 2.46% del total de habitantes.  Entonces, serán muy pocos los pobladores isleños que supuestamente se beneficiarían con el otorgamiento de concesiones, lo cual contrasta con las afirmaciones que se esgrimen en la exposición de motivos.

 

 

III.- ANÁLISIS DEL ARTICULADO

 

            El artículo 1º autoriza a la municipalidad respectiva para otorgar concesiones en ocho islas del golfo de Nicoya, a saber: Chira, Bejuco, Venado, Caballo, Jesusita, Cedros y Tortugas  (Alcatraz y Tolinga).

 

Conforme a la División Territorial Administrativa vigente (Decreto N° 29267, del 155 de enero de 2001, Alcance N° 7 a La Gaceta N° 24 del 2 de febrero de 2001), dichas islas se ubican en el cantón primero de la Provincia de Puntarenas.  En el caso de Chira (distrito XIII, Chira), Bejuco y Caballo (distrito I, Puntarenas) Venado (distrito IV, Lepanto); Jesusita y Cedros (distrito V, Paquera).  Esta División Territorial no dispone a cuál distrito pertenecen las islas Tortuga ([1]). 

 

            Empero, la legislación vigente ya reconoce a las municipalidades y concejos de distrito respectivos, la competencia para otorgar concesiones en las islas (Ley 6043, artículos 9, 10, 34, 42 y 73 bis, este último adicionado por la Ley 8506 de 28 de abril de 2006).  El precepto es innecesario. 

 

El numeral 2 dispone que las concesiones se otorgaran prioritariamente a quienes sean costarricenses pobladores de esas islas y cuenten con permiso de uso de suelo otorgado por la Municipalidad.

 

Pero, también la Ley 6043 reconoce el derecho de prioridad a los pobladores, quienes podrían tener interés en solicitarla para en el futuro poder traspasarla a los herederos, pues la condición de poblador al igual que la de ocupante no es cesible  ([2]); con el grave perjuicio de que la iniciativa no hace mención a la prioridad de los ocupantes, condición igualmente reconocida en la mencionada Ley (artículos 44 y 70,  Transitorio VII; dictamen C-108-96 de 1 de julio de 1996). 

 

Además, el proyecto sujeta la prioridad de los pobladores al hecho de que el municipio les otorgue un permiso de uso de suelo, requisito que no exige la Ley 6043. 

 

Los pobladores que no logren obtener el permiso de uso de suelo pierden el derecho de prioridad ya consagrado en la Ley 6043.  Entonces, lejos de facilitar la obtención de concesiones que se postula, más bien se incrementan las exigencias para los pobladores pescadores quienes se dice son los principales destinatarios de la iniciativa.

 

            Luego, se afirma que para ser poblador basta la posesión decenal, sin indicar parámetros para contabilizar el inicio del plazo.  Lo que desfigura la condición de los verdaderos pobladores. La medida constituye un premio para quienes sin ser pobladores pescadores, han actuando al margen de la ley.  Además, la redacción del párrafo primero in fine del artículo 2 fomenta la invasión ad infinitum de las islas, que son frágiles ecosistemas marino-coseros, pues cataloga como pobladores aquellos que “estén en posesión del inmueble por un período de al menos diez años”. 

 

            El artículo 3  exige como condición previa para el otorgamiento de concesiones la existencia de un plan regulador elaborado por el ICT en coordinación con el INVU.  El precepto es innecesario.  La Ley 6043 lo prevé en su numeral 38: 

 

“Las municipalidades no podrán otorgar concesiones en las zonas turísticas, sin que el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo hayan aprobado o elaborado los planos de desarrollo de esas zonas.

Las municipalidades podrán solicitar a esos institutos la elaboración de tales planos.”

 

Se agrega que el ingreso por cánones se destinará a los servicios municipales de las islas.  En este aspecto la reforma también es vana.  Ese destino lo consagra el artículo 59, incisos a) y b) de la Ley 6043.

 

            No extraña entonces que el Instituto Costarricense de Turismo al emitir su criterio sobre este proyecto a través de su Gerencia General, mediante oficio N° G-655-2007 del 16 de marzo de 2007, recibido en esa Comisión el 30 de marzo del año en curso (folios 77-78), sobre este aspecto apuntó:

 

“…una nueva normativa como la que propone el proyecto contenido en el expediente legislativo 16.416, en principio resulta injustificada, ya que no es prudente aprobar una normativa paralela a la ley especial que rige la materia de la zona marítimo terrestre.  Primero, se estaría dando a situaciones idénticas trato desigual con la consiguiente violación de derechos.  Segundo, se estaría promoviendo el uso de recursos humanos y económicos por dos vías, haciendo incurrir al Estado en doble gasto.

Por tanto, la Institución que represento no avala el proyecto, por considerar que ya existe la legislación necesaria para regular el otorgamiento de concesiones en la zona marítimo terrestre incluyendo islas.”

 

            El ordinal 4 crea una Comisión Interinstitucional de concesiones para las islas; pero no se aclara si se refiere a las islas que se consignan en el numeral primero, o cualquier otro territorio insular.  Los numerales 5 y 6 mantienen la indefinición.

 

Por otra parte, el proyecto esgrime como propósito mejorar las condiciones de los pescadores del golfo de Nicoya, pero en la Comisión que se crea no se da cabida al INCOPESCA, ni a las asociaciones de desarrollo comunal con injerencia territorial, reservando su participación como simples colaboradores (artículo 15). 

 

No se entiende la participación del Ministerio de Planificación en esa Comisión, cuando la del Ministerio de Vivienda, según la orientación que se esboza en la exposición de motivos, podría traducirse en mejores réditos para quienes sí son pobladores isleños, y para que en esa condición puedan recibir los beneficios que aquél otorga en el resto de país, adecuándose la legislación, para que siempre bajo la égida del demanio público, no pierdan su concesión con el remate de las garantías crediticias a que refieren los artículos 13 y 14 del proyecto.   

 

El numeral 5 confiere a la Comisión la competencia de aprobar o rechazar las solicitudes, además de definir la documentación que deberán presentar los interesados. 

Pero frente a ello, cabe observar que la Ley 6043 y su Reglamento, como disposiciones de carácter general, ya establecen los requisitos y documentos por cumplir y adjuntar a las solicitudes de esta índole, qué propósito se persigue al dejar en manos la Comisión definir esos parámetros de cumplimiento, sujetos, en este último caso, a las vicisitudes, modificaciones, cambios de criterio o sustitución de los miembros que integren la Comisión, sin el tamiz de su amplio estudio, discusión y publicidad.

 

            El artículo 6 establece que el “interesado en solicitar una concesión deberá contar con la autorización de dicha Comisión”.  Qué sucederá a quienes no obtengan la autorización, entre ellos los pobladores pescadores, que entonces no podrán continuar con el trámite.   No se indica cuáles criterios y qué condiciones serán determinantes para otorgar o denegar una autorización de esta índole.  La Ley 6043 no exige a ningún interesado autorización para tramitar su solicitud. 

 

Bajo este nuevo régimen, se desconoce a partir de cuándo es válido el principio del primero en tiempo, primero en derecho (Ley 6043, artículo 44).  Así, por ejemplo, qué sucederá al interesado que habiendo presentado primero su solicitud, no se le autoriza continuar con el trámite, en desmérito de aquél, que habiéndola solicitado con posterioridad, si la obtiene, bajo parámetros que se desconocen y de acuerdo con la documentación que determinará la Comisión.  Y aquí, nos preguntamos si igual suerte acompañará al poblador pescador al que el gobierno local no le otorgue el permiso de uso, o no obtenga por de parte de la Comisión autorización para tramitar la solicitud, o si la recomendación que emita es negativa.

 

Por otra parte, para el demanio público, incluido el insular, es improcedente hablar de posesión o de poseedores (opinión jurídica Nº OJ-045-2006 del 03 de marzo de 2006), como se apunta en el inciso 2) del artículo 6 propuesto, y menos aún, que el reconocimiento de la figura del poblador, que es la correcta, se determine con una declaración jurada y sin intervención de la autoridad administrativa.

 

El numeral 7 omite indicar cuál es el superior jerárquico de la Comisión, al que corresponde resolver los recursos de apelación que se presenten.  Además, en forma contradictoria con lo indicado en la exposición de motivos, y lo previsto en el artículo 5, inciso a) del proyecto, donde se acuerda que la Comisión aprueba o rechaza las solicitudes, en este precepto sétimo se dice que la Comisión recomienda, pero no decide.  La incertidumbre normativa es evidente.

Tampoco está claro en qué momento podrán plantearse oposiciones.  Si serán posibles en el seno de la Comisión, o sólo en el municipal, cuando es recibida la solicitud en los términos del artículo 8.  Este numeral agrega que para “iniciar el trámite de solicitud de concesión en los terrenos de las islas, el interesado deberá presentar una solicitud escrita ante la municipalidad del lugar, acompañada de una copia certificada del expediente tramitado ante la Comisión”.  Surge entonces de nuevo la inseguridad jurídica para determinar a partir de cuándo nace el derecho de prioridad, si cuando se presenta por primera vez a la Comisión o, ante el municipio respectivo. 

 

Si desconocemos cuando rige el derecho de prioridad, y si lo que comunica la Comisión al gobierno local es una recomendación (artículo 7), la cual puede ser negativa, significaría ello entonces que concomitantemente más interesados pueden estar gestionando solicitudes.  Conforme a la legislación actual, simplemente quien presenta la solicitud primero ante el gobierno local será el favorecido si aquella es acorde con el uso previsto en el plan regulador y cumple con los demás requisitos previstos por la Ley 6043 y su Reglamento, conocidos de antemano hace muchos años gracias a la publicidad de que gozan en su condición de disposiciones de carácter general.

 

El numeral 9 hace referencia a que transcurrido del plazo para oposiciones, la Municipalidad podrá requerir adiciones o aclaraciones a la Comisión.  Sin embargo, no se indica cuál es el plazo para objeciones, ni a partir de cuándo se computa.  Tampoco se sabe entonces cuál órgano las resolverá aquellas, ni cuál será el Superior que conocerá de los eventuales recursos de apelación.  Así, la indemostrada inseguridad jurídica que se achaca a la legislación actual en la exposición de motivos, más bien logra posicionarse en el proyecto.

 

            El artículo 10 supera los plazos de concesión previstos por el artículo 48 de la Ley 6043, estableciéndolos hasta por treinta y cinco años, prorrogables por períodos de cinco cada vez.  La ampliación no se justifica en la exposición de motivos que aboga por el otorgamiento de concesiones a pescadores.  La duda planteada se acrecienta más aún cuando si dice que los megaproyectos están prohibidos (artículo 18).  Si ello es así, por qué entonces, sin dar razones, se amplían en diez años los plazos previstos en la legislación actual (ley 6043, artículo 48).

 

            El numeral 11 señala que en caso de cancelación o extinción de las concesiones, el uso, disfrute y explotación plena revertirán a la municipalidad. 

 

Sin embargo, el precepto no indica, como si lo hace la Ley 6043, artículo 55, párrafo segundo ([3]), que las construcciones y mejoras serán asumidas por el gobierno local sin que tenga que pagar nada a cambio por ellas, lo anterior, sin perjuicio de la reparación por el incumplimiento o pago de los daños y perjuicios causados.  Entonces, el proyecto también es contrario a los intereses municipales.

 

Es importante disponer que las concesiones se cancelaran igualmente por incumplimiento del orden normativo, especialmente el que tutela el ambiente y sus recursos, así como lo dispuesto en el plan regulador y el respectivo contrato.  Pues, el otorgamiento de una concesión no exime al concesionario de respetar el sistema normativo dentro del cual ejerce su actividad (Ley 6043, arts. 53, incisos b), c) y d).

 

Lo previsto en los incisos e), f) y g) no son causales de cancelación o extinción de las concesiones, sino medidas y procedimientos a observar al disponer el cese de la relación contractual administrativa.

 

En el artículo 13 no se precisa cuáles bancos podrán recibir en garantía los derechos de las concesiones, ni se exige autorización de la Comisión o de la municipalidad en consentir la constitución del gravamen, previo estudio de si a los acreedores no los abarcan las prohibiciones, impedimentos e incompatibilidades que rigen en toda contratación administrativa, máxime cuando tendrán derecho de prioridad en la adquisición en caso de remate.  Ese control sólo se prevé en forma posterior para el caso de otros oferentes en caso de remate. 

 

Tampoco es aconsejable para el régimen del demanio, que a la cancelación de concesiones subsistan los gravámenes.

 

El artículo crea la figura sui generis de un “administrador pleno” a favor del acreedor con prioridad para explotar con plenitud todos los derechos que derivan de la concesión.  Con ello se desvirtúa una vez más el supuesto apoyo de los pescadores de la zona. 

 

De igual forma, no es dable bajo el régimen que se comenta, dar en garantía las construcciones, instalaciones y mejoras en forma independiente del derecho de concesión.

 

Sobre estos reparos, comentamos en la opinión jurídica OJ-067-2005 del 24 de octubre de 2005:

 

“IV.1)   ENTIDADES FINANCIERAS

(…) Por su nexo de interdependencia, no sería viable otorgar en garantía las construcciones, instalaciones o mejoras separadas del derecho de concesión.   El Proyecto no lo aclara y podría prestarse a torcidas interpretaciones. (Opinión Jurídica O. J.-121-2003, pg. 14).  En los puntos IV.3 y IV.5 se cuestiona la hipoteca de mejoras.  (…)

V.- CONCLUSIONES

“4) Revisar los términos según los cuales “la eventual cancelación de la concesión por incumplimiento del concesionario no afectará los gravámenes que pesen sobre ella”.

La garantía está supeditada a la existencia del derecho de concesión que le da soporte objetivo y contenido.  Lo propio es que al extinguirse la concesión, por declaratoria firme de caducidad o cualquier otra causa, lleve consigo, de pleno derecho, el fenecimiento de la hipoteca constituida.

5) Contra la figura del administrador pleno se hacen varios reparos:   a)   Es incorrecto que la   hipoteca subsista a la concesión cancelada. b)  La hipoteca de las construcciones, instalaciones y mejoras suscita un conflicto sobre la propiedad de las mismas entre el Instituto Costarricense de Turismo, al que reviertan cuando se cancela la concesión, y el rematante que se las adjudica en la subasta.  c)  No se aclara si la administración es a título personal o ajeno; ni los derechos y responsabilidades u obligaciones del administrador, la forma de constituirse, de entrar en posesión y devolución de los bienes, vigilancia y controles, etc. d)   El cargo de gestor provisional, por tiempo indeterminado, mientras se adjudica la nueva  concesión, al facultarle a explotar los derechos y potestades inherentes a ésta, comporta el ejercicio de la calidad de concesionario, sin sujetarse a los requisitos legales que se exigen para ello, lo que es impropio, y rebasa la simple administración.

6) A la adjudicación de la concesión soportando el gravamen que pese sobre ésta se opone:  a)   El hecho de que persista la hipoteca tras la cancelación de aquella. b)  La inestabilidad que crea al nuevo titular, al depender su permanencia en el inmueble de la voluntad de terceros, contra el carácter excluyente de la concesión. c) El deber de la Administración de garantizar al concesionario el uso y disfrute pacíficos del bien demanial, siempre que no medien incumplimientos graves. d)  E implica un trato desigual frente a los demás concesionarios que no soportan el gravamen.”

 

También es impropio disponer en el último párrafo del artículo 15, que el adjudicatario en el remate adquiere el inmueble, cuando lo que obtiene es el derecho de concesión.

 

 El numeral 16 establece que el Instituto Geográfico Nacional debe demarcar la zona pública dentro del plazo de dos años.  El Transitorio I refiere a la obtención de recursos para ese propósito.  Conforme a la legislación actual, esos costos son cubiertos por los interesados.  La reforma entonces no es acorde con las políticas de contención del gasto público.

 

En todo caso, dada la competencia de indelegable de las potestades públicas  como la conferida a ese Instituto para la demarcatoria de la zona pública, siempre será dable mejorar y reforzar con recursos sanos su importante labor. 

 

También es claro que si la zona pública no ha sido amojonada por dicho Instituto, las concesiones no pueden otorgarse, independientemente de que la Ley otorgue un plazo perentorio al efecto.  Así, en el dictamen C-045-1994 de 16 de marzo de 1994, se anotó:

 

“Es así como se debe tener presente el numeral 20 la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, el cual reza:

"Salvo las excepciones establecidas por la ley, la zona pública no puede ser objeto de ocupación bajo ningún título ni en ningún caso. Nadie podrá alegar derecho alguno sobre ella. Estará dedicada al uso público y en especial al libre tránsito de las personas. Las entidades y autoridades que indica el artículo 18 deberán dictar y hacer cumplir las disposiciones necesarias para garantizar el libre y seguro tránsito de las personas y el uso público de esta zona."

Por su parte los numerales 62 y 63 del Reglamento a la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, el cual es un Reglamento Ejecutivo, desarrollan y le dan sentido al recién citado numeral 20 de la ley de la misma materia al disponer que:

"Artículo 62.-

No se podrán otorgar concesiones en lotes donde no esté demarcada la zona pública. (...)" "Artículo 63.-

El Instituto Geográfico Nacional deberá publicar aviso en el Diario Oficial, de cada porción de la zona marítimo terrestre en que haya demarcado la zona pública.

La Dirección General de Catastro no registrará ningún plano que no lleve el visto bueno del Instituto Geográfico Nacional en lo referente a la delimitación de la zona pública." De igual forma el Reglamento a la Ley del Catastro Nacional de 24 de abril de 1982, el cual también es un Reglamento Ejecutivo indica en su numeral 44:

"Artículo 44.-

Para efectos de concesiones en la zona marítimo-terrestre el Catastro Nacional no inscribirá ningún plano que no lleve el visto bueno del Instituto Geográfico Nacional en lo referente a la delimitación de la zona pública (...)."

De la normativa citada se evidencia que la disposición de realizar la agrimensura de la zona pública previamente al otorgamiento de cualquier concesión, se dirige a proteger el dominio público -zona pública- a que se refiere el numeral 20 de la Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre. En este sentido existen reiterados pronunciamientos de este órgano consultivo, entre otros, vid dictámenes C-028-94 de 18 de febrero de 1994, C-171- 93 de 24 de diciembre de 1993 y C-200-92 de 27 de noviembre de 1992.

Si la medida de la zona pública no se realiza de forma previa a otorgar la concesión, ésta se deja sin protección alguna, pues no se habría identificado e individualizado el dominio público, lo cual podría afectar el destino de dicho bien demanial, el cual debe dirigirse al "...uso público y en especial al libre tránsito de las personas."

 

Además, en el dictamen C-264-2004 de 9 de setiembre de 2004, se concluyó:

 

“1)  En nuestro Derecho el amojonamiento de la Zona Pública es necesaria para la debida utilización de la zona marítimo terrestre, requisito imprescindible para el otorgamiento de títulos privativos o especiales sobre ese demanio, y protege contra las irrupciones o detentaciones ilícitas, al hacerlas patente en el sector donde se producen.

 

2)  La demarcatoria y amojonamiento de la Zona Pública se insertan dentro del deslinde administrativo y comporta el ejercicio de una potestad administrativa, de imperio o supremacía, en la modalidad de autotutela demanial, reglada, indisponible, y exclusiva de la Administración (instituto Geográfico Nacional).  Su objeto no recae en el derecho demanial, sino en el espacio físico en que se proyecta.”

 

Por otra parte, como dijimos, la Ley N° 8436 del 1° de marzo de 2005 (artículos 80 a 91), otorga al INCOPESCA competencia para otorgar concesiones y permisos para la actividad acuícola entendida como: “Cultivo y producción de organismos acuáticos, sea flora o fauna, mediante el empleo de métodos y técnicas para su desarrollo controlado; abarca su ciclo biológico completo o parcial, en ambientes hídricos naturales o controlados, en aguas tanto marinas como continentales.” (art. 2, inciso 1).

 

En ese orden de ideas, vemos que el proyecto prohíbe otorgar concesiones en cualesquiera áreas silvestres protegidas, pero exceptúa de esa prohibición al régimen de concesiones previsto por la Ley de N° 8436, sin necesidad para ello, porque ya la Ley 8436 dispone en sus numerales 9 y 13:

 

 

“Artículo 9º—Prohíbense el ejercicio de la actividad pesquera con fines comerciales y la pesca deportiva en parques nacionales, monumentos naturales y reservas biológicas.

El ejercicio de la actividad pesquera en la parte continental e insular, en las reservas forestales, zonas protectoras, refugios nacionales de vida silvestre y humedales, estará restringido de conformidad con los planes de manejo, que determine para cada zona el Ministerio de Ambiente y Energía (MINAE), en el ámbito de sus atribuciones. Para crear o ampliar zonas protegidas que cubran áreas marinas, salvo las que apruebe la Asamblea Legislativa de conformidad con las leyes vigentes, el Ministerio deberá consultar el criterio del INCOPESCA, acerca del uso sostenible de los recursos biológicos en estas zonas.

 

Artículo 13.—El INCOPESCA ejercerá el control de la actividad pesquera y acuícola que se realice en aguas marinas e interiores y brindará asistencia técnica a la actividad acuícola en aguas continentales y marinas. En aguas continentales, la protección de los recursos acuáticos le corresponderá al MINAE. Dentro de estas últimas estarán comprendidos los ríos y sus desembocaduras, los lagos, las lagunas y los embalses, incluso las áreas declaradas como reservas forestales, zonas protectoras, parques nacionales, manglares, humedales, reservas biológicas, refugios nacionales de vida silvestre y monumentos naturales, con apego a la legislación vigente y a lo dispuesto en los tratados internacionales ratificados, en especial en el RAMSAR.

Se faculta al MINAE y al INCOPESCA para que, de común acuerdo, establezcan y aprueben, planes de manejo conjunto de recursos marinos de los humedales para el aprovechamiento racional de los recursos acuáticos, excepto en los comprendidos en parques nacionales y reservas biológicas.”  (El subrayado es nuestro).

 

La redacción propuesta en el citado numeral 16 presenta el riesgo de dar cabida a interpretar que el ámbito de aplicación de la Ley 8436 se amplía a cualesquiera categorías de áreas silvestres protegidas, abarcándose entonces parques nacionales, reservas biológicas y monumentos naturales, ya excluidos en dicha Ley (opinión jurídica Nº OJ-038-2006 de 22 de marzo de 2006). 

 

Y, más aún, si tomamos en cuenta que el artículo 20 de la iniciativa, una vez más sin justificarlo en la exposición de motivos, establece la posibilidad de coadministración municipal en las zonas protegidas, no sólo de todas las islas, sino además, en todas las áreas silvestres protegidas.

 

Al respecto, bien se sabe que las municipalidades no tienen experiencia, ni recursos técnicos en ese campo.  Incluso, de acuerdo con los informes sobre fiscalización y auditoría de la Contraloría General de la República, los municipios son altamente deficitarios en la gestión administrativa de la zona costera sometida a su jurisdicción.  En el caso de la Municipalidad de Puntarenas, sólo para poner un ejemplo cercano a su sede, tenemos sin contrarrestar las ocupaciones ilegítimas en el paseo costero de la ciudad, a las que el Órgano Contralor requirió poner coto por abusos.

 

Para mencionar algunas de las áreas silvestres protegidas que se abarcan con la figura de coadministración municipal, circunscribiéndonos tan sólo al caso de algunas islas, tenemos:  San Lucas([4]), Guayabo y Negritos([5]), de los Pájaros([6]), del Caño ([7]), del Coco([8]) y Uvita([9]), sin obviar serios cuestionamientos en la toma de medidas y acciones ágiles y oportunas difíciles de adoptar en un órgano colegiado y político como son las municipalidades.

 

Recordemos además, que hay porciones costeras excluidas de la administración municipal por involucrar bosques o terrenos forestales pertenecientes al Patrimonio Natural del Estado, en los términos de los artículos 13, 14 y 15 de la Ley Forestal. (pronunciamientos C-321-2003, OJ-014-2004, OJ-046-2004, C-133-2004, OJ-093-2004, C-297-2004, C-339-2004, OJ-137-2005, OJ-092-2006, C-351-2006 y OJ-051-2007, entre otros).

 

En este punto, la Sala Constitucional en sentencia 7500-97, expresó: “Como la administración de las áreas silvestres protegidas es indelegable, el Estado a través del MINAE conserva los deberes de supervisar al permisionario y mantiene las competencias de ley de administración del área silvestre y los recursos de la misma, asimismo el deber de controlar y monitorear las actividades que se estén realizando y suspender aquellas que atenten contra los ecosistemas del área…”. 

 

            En las resoluciones 1220-2002 y 10421-2003, la misma Sala se pronunció en contra de las disposiciones administrativas que vacíen “de contenido el derecho de los habitantes a que los Poderes Públicos ejerzan el control ambiental directo –no por delegación en regencias- en la aplicación de la legislación tutelar”.

 

Conforme al artículo 18 están prohibidos los megaproyectos, pero no se indica qué habrá de entenderse por éstos, ni a partir de qué áreas máximas se considerará que estamos en su presencia.  De manera que, a través de los planes reguladores que aquí se mencionan, fácilmente se puede dejar sin sustento real la prohibición.  Tampoco se legisla para que la prohibición de adquirir más de una concesión, que rige para las personas físicas (Ley 6043, artículo 57, inciso e), lo sea igualmente para las personas jurídicas o un mismo grupo económico (dictámenes C-157-2001 y C-114-2007), con lo cual se desvanece el postulado de devolver las islas a los isleños, y nuevamente se extrae lo vano de esta reforma.

 

El numeral 19 dispone que para evitar impactos negativos en el ambiente y las comunidades de las islas, el ICT podrá disponer que las actividades que ofrezcan servicios turísticos cuenten con una certificación de sostenibilidad turística.  Señala que las actividades son las contempladas en el artículo 13, pero ese numeral refiere a “garantía para créditos”.

 

Lo primeramente preocupante es que la citada certificación se mencione como posibilidad, y no como obligación.  Lo segundo, es que se desconoce que ha de entenderse por “certificación de sostenibilidad turística”, con base en qué criterios ha de emitirse, cuál órgano del ICT la otorga, si se trata de la Junta Directiva, la Gerencia, un Departamento, o el funcionario que integra la Comisión a que refiere el artículo 4. 

 

Y, más aún si al emitir esa posible certificación “para evitar impactos negativos en el ambiente”, esta ley especial deja sin aplicación las competencias de la SETENA, el Tribunal Ambiental, el Ministerio de Salud, y de los demás operadores jurídicos con injerencia en la materia ambiental.  Ante ello, cabe igualmente tomar en cuenta que el artículo 24 deja sin efecto cualquier regulación que se oponga a la presente Ley.

 

Además de los comentarios expuestos sobre el numeral 20 en relación con los alcances del artículo 16, el párrafo segundo del ordinal 20 encarga a las municipalidades la posibilidad de dar a terceros particulares la administración de servicios de recolección de basura, abastecimiento de agua potable, tratamiento de aguas negras y desechos sólidos y programas de reciclaje, con lo cual viene a excluir al Ministerio del Ambiente y Energía y del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados en el ámbito de sus respectivas competencias singulares en las porciones territoriales donde hay áreas silvestres protegidas.

 

El artículo 21 autoriza a las municipalidades a dar permiso de construcción o de remodelación y mejoras en las concesiones otorgadas para actividades relacionadas con el acopio y manipulación de los productos del mar, atracaderos, muelles o similares.  Pero, esa atribución ya prevé la Ley 6043, en sus artículos 18 y 22, y ligada a la sana intervención de otras instituciones con injerencia en la materia como el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, el Instituto Costarricense de Turismo y el Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, por lo que la iniciativa, sin justificación para ello las excluye, lo que en el futuro, entre otros inconvenientes no menos graves, puede generar conflictos, falta de previsión, control y fiscalización por parte de las municipalidades. 

 

Además, señala el numeral 21 propuesto que las obras existentes en la zona pública y el mar al entrar en vigencia esta Ley, deben ser respetadas en el plan regulador, lo cual invierte el principio previsto en el artículo 69 de la Ley 6043, y viene a establecer un premio a quienes han venido actuando al margen del ordenamiento jurídico, más aún cuando las obras impiden indebidamente el uso común, libre, gratuito e indiferenciado del núcleo inamovible para el legislador ([10]) representado por la ribera del mar desde tiempo inmemorial, incluso desde la época colonial.([11]) Ante ello, pierde sentido lo apuntado en el artículo 22, y cuyos alcances ya comprende la Ley 6043 en su artículo 20.

 

El numeral 23 limita en forma inconveniente la aplicación de disposiciones supletorias, restringiendo a la Ley 6043, excluyendo en consecuencia su Reglamento, y demás normas del ordenamiento jurídico conforme al orden de prelación aplicable, como lo sería además la Ley General de la Administración Pública, La Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, como si lo prevé La Ley de Concesión y Operación de Marinas Turísticas en su artículo 26.

 

Lo previsto en los numerales 25 y 26, tiene como propósito cercenar la competencia de la Asamblea Legislativa en la aprobación de las concesiones sobre islas.  Sin embargo, al igual que hicimos ver a los señores legisladores en las opiniones jurídicas números OJ-006-2004, OJ-050-2005 y OJ-156-2006, la aprobación legislativa en las islas ha mantenerse por su valor nacional de carácter estratégico, puesto de manifiesto sobre todo ante sus condiciones geográficas de limitado acceso, que las hacen vulnerables al control migratorio y el tráfico de drogas.

 

También hemos hecho ver que las pocas solicitudes de concesión, no propiamente de pobladores isleños, y que han logrado arribar al escenario legislativo,  luego de su trámite en la Municipalidad de Puntarenas, reveló serias deficiencias en el cumplimiento de los requisitos gracias a las consultas requeridas por los señores Diputados (opiniones jurídicas números OJ-061-2001 y OJ-123-2002).

 

Lo anterior, hemos sostenido, hace necesario que esas solicitudes enfrenten un escrutinio público nacional sobre el tipo de actividad por realizar, las áreas por desarrollar, sus colindancias, el verdadero respeto de la zona pública para el libre tránsito, las calidades y antecedentes de los solicitantes, o de quienes pretendan adquirir total o parcialmente por cesión.  Ese escenario ha pertenecido históricamente a la Asamblea Legislativa, y no encontramos razones válidas para eliminar su participación, cuando ha sido provechosa en la tutela de los intereses públicos nacionales en juego, no percibidos con amplitud por el gobierno local.

 

Sobre las atribuciones de la Asamblea Legislativa en la Ley 6043, la Sala Constitucional en voto N° 7327 de 15:12 hrs. del 31 de octubre de 1997, señaló:

 

“Así las cosas, la Sala entiende que las islas del Golfo de Nicoya y cualesquiera otras que se encuentren en las aguas territoriales costarricenses, sí estan reguladas por la Ley No. 6043 del 2 de marzo de 1977, "Ley Sobre la Zona Marítima Terrestre…Es por ello que se concluye en que las islas, islotes y peñascos marítimos, así como toda tierra o formación natural que sobresalga del nivel del océano dentro del mar territorial de la República, como definidas en el artículo 9 de la Ley 6043, precisan de aprobación legislativa para ser otorgadas en concesión y en razón de ello, lo procedente es declarar sin lugar el recurso, como en efecto se dispone.”

 

 

IV.- CONCLUSION

 

 

Con base en las razones expuestas, respetuosamente solicitamos a los señores Diputados no adoptar este proyecto.

 

Cordialmente,

 

 

 

Lic. Mauricio Castro Lizano                                        Licda. Silvia Quesada Casares

         Procurador                                                    Área Agraria y Ambiental

 

MCL/SQC/fmc