C-389-2007

06 de noviembre de 2007

 

Licenciada

Alicia Bogarín Parra

Directora

Dirección Nacional de Notariado

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República nos referimos a su atento oficio N° 1038-DNN-2004 de 6 de diciembre de 2004, mediante el cual consulta a este órgano técnico jurídico si la aplicación del artículo 14 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (N° 8422 de 6 de octubre de 2004), incluye como prohibición también al ejercicio de la función notarial en forma privada.

 

La citada norma legal dispone que:

 

Artículo 14.—Prohibición para ejercer profesiones liberales.   No podrán ejercer profesiones liberales, el presidente de la República, los vicepresidentes, los magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, el fiscal general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los presidentes ejecutivos, los gerentes y los directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, sus respectivos intendentes, así como los alcaldes municipales y los subgerentes y los subdirectores administrativos, los contralores y los subcontralores internos, los auditores y los subauditores internos de la Administración Pública, así como los directores y subdirectores de departamento y los titulares de proveeduría del Sector Público. Dentro del presente Artículo quedan comprendidas las otras profesiones que el funcionario posea, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

De la prohibición anterior se exceptúan la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de los asuntos en los que sean parte el funcionario afectado, su cónyuge, compañero o compañera, o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive. En tales casos, no deberá afectarse el desempeño normal e imparcial del cargo; tampoco deberá producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.

            La tesis de esa Dirección es que ningún funcionario público debería ejercer la función notarial en forma privada, en razón de la naturaleza pública que la reviste y de los conflictos de intereses que podrían surgir. A la vez, otra razón para tal cuestionamiento sería la superposición horaria, pues generaría conflictos, dadas las restricciones que implica, tanto para el ejercicio del notariado, como para el propio ejercicio de la función pública.

 

Esta Procuraduría entiende que la consulta se formula en consideración a que el notariado si bien -al igual que las demás profesiones liberales- se ejerce privadamente, difiere de ellas en que se trata de una función pública. Así lo establece el Código Notarial, al expresar en su artículo 1° que “El notariado público es la función pública ejercida privadamente.”. Incluso, de seguido en esa misma norma se hace referencia al notario como “el funcionario habilitado”.

 

            Atendiendo a lo consultado, este Órgano abordará el tema partiendo de los antecedentes legislativos del artículo 14 de la citada Ley N° 8422, así como de los fines de la prohibición ahí establecida y otras fuentes de interpretación que colaboran a aclarar el sentido, fin y aplicación específica del mencionado artículo en la función notarial. Igualmente, se tendrá en consideración otra normativa y pronunciamientos judiciales y de esta Procuraduría que también resultan de interés.

 

I- ANÁLISIS DEL TEMA A LA LUZ DE LOS ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DEL CITADO ARTÍCULO 14:

 

            Es importante hacer algunas consideraciones en torno a cómo se dio la discusión legislativa en relación con el tema que nos ocupa, a saber, la prohibición del ejercicio de profesiones liberales para los puestos enumerados en dicha norma legal.

 

            En este sentido debemos indicar que su texto correspondió al numeral 15 del proyecto que dio origen a la mencionada ley, tramitada bajo el expediente N° 13715.

 

            Tomando en consideración lo anterior, corresponderá en este acápite analizar cuál fue la finalidad del legislador al incorporar allí el texto de este artículo.

 

            Para iniciar este análisis, es importante traer a colación el texto original del artículo de comentario, el cual, señalaba:

 

“ARTÍCULO 15.- Prohibición para ejercer profesiones liberales.  El presidente de la República, los vicepresidentes, magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, ministros, contralor y subcontralor general de la República, defensor y defensor adjunto de los habitantes, el procurador general de la República y el procurador general adjunto, el regulador general, viceministros, oficiales mayores, presidentes ejecutivos, gerentes o directores administrativos de entidades descentralizadas, instituciones autónomas, semiautónomas y empresas públicas, los superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones y los respectivos intendentes, así como los subgerentes o subdirectores administrativos, auditores y subauditores internos de la Administración Pública, y los alcaldes municipales, no podrán ejercer profesiones liberales. Quedan comprendidas dentro del presente artículo todas aquellas otras profesiones que posea el funcionario, aunque no constituyan requisito para ocupar el respectivo cargo público.

Se exceptúan de la anterior prohibición la docencia en centros de enseñanza superior fuera de la jornada ordinaria y la atención de aquellos asuntos en los que sea parte el funcionario afectado, su cónyuge o alguno de sus parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.  En tales casos no ha de afectarse el normal e imparcial desempeño del cargo ni producirse en asuntos que se atiendan en la misma entidad pública o Poder del Estado en que se labora.”

 

            Como puede observarse, dicho texto establecía la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión de aquellas personas que ocuparan altos cargos públicos -incluso muchos de ellos de elección popular- con excepción de los diputados. Tal restricción existía, según la norma, aún cuando las profesiones que ostentara el funcionario no constituyeran requisito para ocupar el puesto. 

 

Y ya dentro del trámite normal del proyecto de ley, no se hicieron esperar las observaciones, entre las cuales se encontraba el informe técnico referente al proyecto de “Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública”, oficio Nº ST 492-08-2000, por el cual sugirieron la inclusión de los diputados dentro de la prohibición señalada.

           

            Retomando la sugerencia dada por el informe técnico antes mencionado, y las ideas sugeridas en igual sentido por parte de otras instituciones públicas consultadas, los entonces diputados Sigifredo Aiza Campos y Kyra de la Rosa presentaron una moción que expresaba:

 

“(...)  La moción adjunta dice lo siguiente:

  Para que el artículo quince del proyecto se lea de la siguiente manera:

Artículo 15.-  Prohibición para ejercer profesiones liberales.

El Presidente de la República, las y los Vicepresidentes, las y los Magistrados del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, las y los Ministros, las y los diputados...  (Lo demás queda igual.)” [1]

 

            Y fue con base en este texto que el Plenario inició la discusión sobre la prohibición de interés y sus finalidades.

 

            En este sentido, es importante traer a colación el razonamiento hecho por quienes promovieron el proyecto de ley de comentario, sobre todo en lo que al artículo de la prohibición se refiere, pues de ahí se desprende cuál era el fin que perseguía el legislador con la inclusión de dicha norma.  Al respecto se indicó:

 

“(...)  Ese código de ética no solamente se establece con el deber de probidad y la noción de fraude de ley, sino que se establece entonces con una serie de prohibiciones y sanciones que se le establecen al funcionario, prohibición del artículo 5 o perdón del artículo 15 para ejercer las profesiones liberales; “Los funcionarios públicos que se dedican a ese ministerio lo deben hacer a tiempo completo con prohibición total de desplegar cualquier otra función.”

Surge aquí un elemento importante con esta prohibición del artículo 15, esa prohibición que ya existía en una gran cantidad de la Administración Pública se aplica por este proyecto de ley, a cierto tipo de funcionarios que antes no tenían esa prohibición.  Me refiero específicamente a los funcionarios de elección popular.

Eso significa que los señores diputados y los ediles, que por ser funcionarios de nombramiento político y electoral, podrían desplegar su función y guardaban la libertad de ejercer sus profesiones liberales, en un futuro no lo podrán hacer. En términos prácticos para esta Asamblea Legislativa, eso significa, que con la prohibición de ejercer profesiones liberales, los diputados tendrán que serlo a tiempo completo y no podrán desarrollar paralelamente ninguna actividad de tipo profesional liberal.

El funcionario público deberá destinarse exclusivamente a ese ministerio de servir al país y a la ley, (...)” [2] (Lo destacado es propio).

 

            También resulta interesante transcribir, en lo que interesa, lo manifestado por el diputado Villanueva Monge quien se refirió a los fines y fundamentos del entonces numeral 15 del proyecto de Ley mencionado. En relación con ello comentó:

 

“(...) Aquí lo que está en juego en el artículo 15 es que un presidente de la República, un ministro, un magistrado que sí administran recursos públicos no podrían entonces en su actividad deshacerse de que son magistrados, deshacerse de que es Presidente de la República.  ¿Por qué?  Precisamente por lo que administran y entonces en determinado momento si no tienen esa exclusividad en sus ingresos, por lo menos determinables, no se podría determinar cuándo se ha enriquecido ilícitamente y cuándo su enriquecimiento es inexplicable.

(...)Aquí no importa definirlo, este artículo 15 y por eso esta moción, valga la oportunidad para discutirla, este artículo 15 está mal, porque les da la oportunidad a los magistrados, les da la oportunidad al Presidente de la República de que si no tiene profesión liberal, entonces pueden ejercer otras profesiones.

(...)No es cierto, eso nos está produciendo una confusión, diputado Aiza Campos, en eso. le agradecemos, porque tiene que quedar claro que esta es una prohibición aún mayor que la que tienen en nuestras legislaciones, esto no deroga, no hay una derogatoria singular con las otras prohibiciones, ni que tienen los magistrados, ni que tienen los ministros, ni que tiene el Presidente de la República, porque se supone que tienen que estar precisamente dada la Administración que tienen, la responsabilidad tiene que estar exclusivamente en su cargo.

(…) lo que se quiere evitar con la exclusividad es precisamente el conflicto que puede producir, siendo uno administrador de recursos públicos, precisamente con esos mismos recursos por A, por B, o por C, con alguna empresa, con alguna profesión o bien diría que en este caso lo que se quiere evitar, porque así lo he dicho, es que en determinado momento sin ejercer nada, acreciente su patrimonio y después diga que lo realizó porque hizo una asesoría de tal manera que pueda ser una fuga ese tipo de actividad.”[3] (Lo subrayado y destacado no es del original).

 

            Ante la moción prevalecieron básicamente dos posiciones, que resultaron antagónicas entre sí. La primera de ellas, proveniente de quienes la apoyaban y estaban de acuerdo en que la prohibición se aplicara también a los diputados, motivada fundamentalmente en el hecho de que creían que esa restricción evitaba la corrupción en la función pública en general; y además, con ello se lograría que las personas electas como diputados se dedicaran a su mandato a tiempo completo, sin la distracción que otras ocupaciones les podría ocasionar[4]. 

 

Por el contrario, existía otro grupo de oposición a la moción que centró sus argumentos en el hecho de que no aplicaba la prohibición para los legisladores, en razón de no tener la condición de funcionarios públicos. Y a ello agregaron que podrían estar legislando en beneficio propio, pues su inclusión dentro de los supuestos de la norma podía implicar automáticamente una retribución de un 65% sobre el salario base para todos aquellos diputados que ejercían liberalmente la profesión[5].

 

            Precisamente, por ese antagonismo, surgió la discusión relacionada con el tema en consulta, a saber, si dicha prohibición comprendía la función notarial. Y al respecto, el grupo opositor, conformado en su mayoría por abogados, defendía la posibilidad del  ejercicio de la abogacía y el notariado, argumentando que los diputados no administran recursos públicos, contrario a lo que sucedía con todos los demás puestos enumerados en el texto normativo.

 

            Por otra parte, también resultó significativo lo manifestado por el entonces diputado Humberto Arce, por cuanto sintetiza los argumentos de las dos posiciones existentes y evidencia a qué se debía la defensa de la oposición.  En lo que interesa señaló:

 

“(…) Han concurrido, prácticamente, todos y todas las abogadas de este Plenario a este debate, entre broma y en serio a alguien le dije que era la rebelión de los protocolos, nunca vi tantos abogados en tanto tiempo ponerse de acuerdo en una tesis, muy mayoritariamente ha habido excepciones, por supuesto, hay distinguidos abogados de este Plenario que han sustentado las otras tesis.

Pero es evidente que aquí hay una reacción de un gremio profesional de quienes quieren tener su protocolo activo en paralelo al ejercicio de la diputación. (...)

Entonces quería establecer simplemente mi apoyo decidido a esta moción, dejando claro que en ningún caso y de repente les salió el tiro por la culata, diría alguien, porque no es favorecer una dedicación exclusiva, o fijar una prohibición para el ejercicio de estas profesiones, a cambio de aumentos salariales, no es eso lo que se discute, no es eso.

Aquí lo que estamos es mirando al futuro proyecto un concepto distinto si se quiere del ejercicio de los cargos de los supremos poderes y es o no es conveniente simplemente que prevalezca lo que ha sido costumbre, uso, tradición, lo que se quiera y que no va a ser fácil modificar, pero yo exhorto a los compañeros abogados que han reaccionado tan encobo, de manera rápida y han logrado ese acuerdo a que vean esto más allá del protocolo y más allá del 2006, no es eso lo que estamos discutiendo aquí, no son los ingresos de uno o de otro, no son los modos de vida o sobrevivencia, es un nuevo concepto de ejercicio de la función pública, donde en aras de una mayor transparencia se aboga o se conviene en una separación radical con el ejercicio de la profesión en este caso, pero también con los negocios, por supuesto que la Ley en otros artículos tiene normas muy puntuales y esa es la importancia de esta Ley y el tráfico de influencias queda tipificado, vamos a ver la efectividad de la Ley.” [6] (Lo subrayado y destacado es nuestro).

 

            Como puede observarse, dicha intervención pone en evidencia que el sentir general de los legisladores fue que la prohibición para el ejercicio de “profesiones liberales” debía cubrir también al ejercicio del notariado. En efecto, las manifestaciones relacionadas con frases como “la rebelión de los protocolos”, “tener un protocolo activo” y “que vean esto más allá del protocolo”, no dejan duda alguna en cuanto a que la prohibición que se tuvo en mente por el legislador, aparte de la abogacía -típica profesión liberal-  también estaba dirigida a lo que es propiamente el ejercicio del notariado.

 

            Por su parte, el diputado Aiza Campos asiente las afirmaciones de su homólogo Arce, y a la vez reafirma el fundamento y fin que se pretendía con la norma, cuando manifestó:

 

“            (…) a mí me parece que la intervención de don Humberto es una intervención muy puesta en la realidad. La realidad es que algunos diputados, que son abogados, han querido crear una cortina de humo a raíz de esta moción, y yo quiero decirles que, bueno, esa interpretación que hace don Humberto es la interpretación real de lo que tiene que ocurrir si esta moción se aprueba (…)

 Aquí no hablemos de casita, los señores diputados, que son abogados, se están protegiendo, están viendo a ver cómo protegen su labor en sus bufetes como abogados.

No es que recrimino si eso está bien o está mal, no sé, esa es la conciencia de cada quien, pero la intención de los que hicimos la moción es para tener diputados dedicados a lo que el pueblo de Costa Rica los mandó a hacer aquí: a legislar y a vigilar.” [7] (Lo destacado no es del original).

 

            De la anterior transcripción se desprende que, si bien no se hizo referencia expresa a la actividad notarial (como sí ocurrió en la anterior del diputado Arce), necesariamente debe entenderse que cuando se alude a los diputados “que son abogados” y de “su labor en sus bufetes como abogados”, también se está incluyendo allí al ejercicio del notariado. Al respecto, sobra decirlo, lo normal en la oficina del profesional en derecho es que en la práctica se atiendan, indistintamente, asuntos propios de la abogacía y del notariado.

 

Por consiguiente, de la discusión legislativa se desprende claramente que la prohibición que se tuvo en mente estaba dirigida tanto a la abogacía, como al ejercicio de la función notarial.

 

            Cabe acotar aquí que, igualmente, este Órgano Consultivo, partiendo de la moción y de los argumentos utilizados en las anteriores discusiones legislativas, deduce que la prohibición para el ejercicio de profesiones liberales que el legislador tuvo en mente para los diputados, también se refirió a los demás cargos enumerados en el artículo 14 de la ley de comentario; es decir, que aquella limitación no sólo iba dirigida al caso de los legisladores, sino que debía hacerse extensiva a todos los demás puestos públicos allí mencionados.

 

            También cabe rescatar de las discusiones legislativas que si bien al final del debate la moción para incluir a los diputados en la prohibición establecida en el artículo 14 no fue aprobada, pues prevaleció el texto original, la finalidad de la norma se mantuvo y eso es lo que interesa para el tema en análisis; es decir, que la prohibición que se tuvo en mente cubría  las diferentes profesiones (para lo que aquí interesa, a la abogacía y al notariado indistintamente).

 

            Igualmente importante es acotar que aún cuando en la discusión legislativa el diputado Malavassi quiso desacreditar la moción, poniendo en tela de duda qué se entendía por profesión liberal y si la función notarial estaba comprendida o no dentro de dicho concepto, se hizo caso omiso de sus interrogantes, sin deparar en distinciones sobre qué profesiones estaban comprendidas en el artículo y cuáles no. De ello puede deducirse también que la intención de los legisladores era incluir la función notarial dentro de la prohibición genérica allí establecida.

 

De suerte que, atendiendo tanto a la letra del citado artículo 14 de la Ley N° 8422, como a las discusiones legislativas, resulta claro que el sentido que le dio el legislador a la prohibición fue para que los funcionarios se dediquen por completo a la función pública; ello independientemente de que se presente o no un conflicto de intereses. Por tal razón la disposición se convierte en una norma que podríamos denominar “preventiva”.

 

II. OTROS ELEMENTOS A CONSIDERAR EN CUANTO A LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DE LA LEY  N°8422:

           

A- JURISPRUDENCIA, NORMATIVA Y DICTÁMENES DE INTERÉS:

           

Otro argumento importante lo constituyen los criterios emitidos, tanto por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolviendo como jerarca impropio en materia notarial, como por la Dirección Nacional de Notariado, con ocasión de solicitudes de habilitación, dado que ambos órganos han ligado el ejercicio de la abogacía con la posibilidad del desempeño de la función notarial.

 

Efectivamente, existen antecedentes en los cuales las solicitudes de habilitación para el ejercicio del notariado se han denegado porque los interesados no tienen la condición de abogados o se encuentran temporalmente suspendidos como tales.

 

Un ejemplo de ello es la resolución que a continuación se transcribe, en la cual un funcionario del Poder Judicial solicitó su habilitación como notario, y la Sala Segunda -resolviendo como jerarca impropio- confirmó la posición seguida por la Dirección Nacional de Notariado, denegando la gestión, por considerar que al no poder ejercer liberalmente la profesión de abogado, tampoco podía ser fedatario público.  En este sentido indicó:

 

“…de esto se desprende que los funcionarios judiciales no pueden ejercer la abogacía de manera privada, salvo las excepciones contempladas, y puesto que nuestro sistema jurídico concibe el notariado como ligado a la abogacía, el ejercicio de aquella se ve impedido por estar vedado el desarrollo de ésta.”[8] (Nota: debió decir “de aquél -porque se refiere al notariado-. Lo destacado no es del original)

 

En igual sentido existen otros fallos de la misma Sala, en los cuales se utilizó una redacción semejante, verbigracia, la resolución N° 834, de las nueve horas treinta minutos del ocho de setiembre del dos mil seis, en la cual se sostuvo:

 

“... de esto se desprende que los servidores del Poder Ejecutivo, supuesto en que se encuentra el petente, no pueden ejercer la abogacía de manera privada, salvo las excepciones contempladas, y aún cuando se tiene plena claridad sobre las diferencias existentes entre el ejercicio notarial y el de la abogacía, lo cierto es que nuestro sistema jurídico concibe el notariado como ligado a la abogacía, en consecuencia, el ejercicio de aquella se ve impedido por estar vedado el desarrollo de ésta.” [9] (Nota: también debió decir “de aquél -porque se refiere al notariado-. Lo destacado no es del original)

 

En la misma línea de las anteriores resoluciones se encuentran las emitidas por la Dirección Nacional de Notariado números 1118-2003 de las nueve horas treinta y un minutos del treinta de junio del dos mil tres y  0083-2007 de las dieciséis horas cinco minutos del dieciocho de enero de dos mil siete.

 

Por otra parte, y en orden a este mismo tema, el Tribunal de Trabajo, esta vez como órgano jurisdiccional, resolvió -en alzada- dentro de un proceso ordinario laboral, que la prohibición para el ejercicio de la abogacía comprende también la actividad notarial.  Este criterio se originó en la discusión de si el despido aplicado a dos abogadas de una municipalidad, quienes ejercían la función notarial simultáneamente con las funciones propias de su cargo, estaba conforme a derecho. Al respecto el Tribunal apuntó:

 

(...) “Obviamente, si no se puede ejercer la profesión de abogado, tampoco el notariado, pues aquel es un requisito para éste. El hecho de que la Municipalidad desde vieja data no haya obligado al cumplimiento de esta norma, no significa que no se encuentre vigente; esa permisión pareciera ser producto de una política salarial, en virtud de que no han encontrado el presupuesto necesario para pagar por esa prohibición. Pero dado que la prohibición del ejercicio de la abogacía, y con ello el notariado, nace de una disposición legal, se impone su cumplimiento y la exigibilidad de la misma puede hacerse efectiva en cualquier momento. (...)”[10]

 

De acuerdo con los anteriores pronunciamientos resulta claro que para ejercer el notariado, el profesional en derecho debe, ineludiblemente, estar habilitado para desempeñar privadamente la abogacía.

 

            Aunado al anterior argumento, encontramos que las resoluciones administrativas y judiciales antes comentadas, son coincidentes con lo establecido por la normativa que regula esa materia, en cuanto exige, como condición indispensable para el ejercicio de la función notarial, encontrarse en posibilidad de ejercer la abogacía.

 

            En este sentido, según lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 10 del Código Notarial, los notarios deben estar habilitados para el desempeño de la abogacía, actividad esta que califica por excelencia como profesión que se ejerce liberalmente.

 

Ha de agregarse que la conexidad entre ambas actividades se encuentra inmersa como principio también en los artículos 140 y 148 del mismo cuerpo normativo, de suerte que, de no poder ejercer la abogacía, no se puede habilitar a ningún notario para el desempeño de esa actividad.

 

            En lo que al tema interesa, los referidos artículos 2, 3, 10, 140 y 148, por su orden, expresan:

 

“ARTÍCULO 2.- Definición de notario público

 El notario público es el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial. (...)”

 

”ARTÍCULO 3.- Requisitos

 Para ser notario público y ejercer como tal, deben reunirse los siguientes requisitos:

(...)

c) Ser licenciado en Derecho, con el postgrado en Derecho Notarial y Registral, graduado de una universidad reconocida por las autoridades educativas competentes; además, haber estado incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica al menos durante dos años y, con la misma antelación, haber solicitado la habilitación para ejercer el cargo.  (...)”

“ARTÍCULO 10.- Solicitud de inscripción. La persona interesada en que se le autorice para ejercer la función notarial, deberá solicitarlo por escrito a la Dirección Nacional de Notariado. La solicitud deberá acompañarse de los siguientes documentos:

a) El título que lo acredite como abogado inscrito en su Colegio, con dos años en el ejercicio de la profesión.(...)”

“ARTICULO 140.-  Corresponde a la Dirección Nacional de Notariado decretar las suspensiones en los casos de impedimento señalados en el artículo 4 de esta ley, así como cuando falten requisitos o condiciones para el ejercicio del notariado.(...)”

 

“ARTÍCULO 148.- Suspensiones o cesaciones sujetas al cumplimiento de condiciones o deberes

    Si la suspensión o cesación en el cargo se decretare por algún motivo que afecte los requisitos o las condiciones para ejercer el notariado, por incumplimiento de deberes o por haber sido suspendido como abogado, la medida se mantendrá durante todo el tiempo que subsista la causa o el incumplimiento.” (Nota: Los anteriores subrayados no son del original).

 

Cabe agregar que esta Procuraduría también se ha ocupado del análisis de las disposiciones antes transcritas, y sobre ese tema, siendo consecuente con la normativa anterior, estableció como condición indispensable para ser notario, tener plenas facultades para ejercer la abogacía. En ese sentido sostuvo lo siguiente:

 

“Interesa entonces, referirse a la labor del abogado en relación a la de notariado.  Si bien en otros países, como Argentina y España, la función del notario y del abogado son diferentes y excluyentes, pues se es abogado o se es notario, lo cierto es que en nuestro país no se distingue entre ambas figuras, pues todo notario es a su vez abogado. 

Muestra de lo anterior, es que el actual Código Notarial    -Ley N° 7764 de 17 de abril de 1998 y sus reformas-, no sólo define al notario Público como “el profesional en Derecho, especialista en Derecho Notarial y Registral, habilitado legalmente para ejercer la función notarial” (Artículo 2), sino que exige para ser Notario, entre otras cosas, “ser Licenciado en Derecho” y “haber estado incorporado al Colegio de Abogados de Costa Rica al menos durante dos años” (artículo 3 ibídem). (...).” [11] (El subrayado no es del original).

 

Como puede verse, allí se estableció también claramente  que para ser notario activo, es requisito sine qua non tener la condición de abogado  y poder desempeñarse como tal.

 

De la anterior normativa y criterios relacionados con ella a que se ha hecho referencia, se desprende claramente que al calificar la abogacía como profesión liberal, está sujeta a prohibición, y por estar el ejercicio del notariado ligado estrechamente a dicha actividad, también debe entenderse comprendido dentro de los supuestos de la prohibición impuesta por la norma en análisis; es decir, que la disposición del numeral 14 de interés contiene a la vez una prohibición indirecta para el ejercicio del notariado, pues tal impedimento deviene como consecuencia de la prohibición para ejercer la abogacía privadamente. También consideramos que sería un contrasentido que el legislador al aprobar la citada Ley N° 8422, pretendiera únicamente establecer la prohibición respecto a la abogacía y no a la función notarial, pues si fuera así la norma podría ser fácilmente burlada.

 

B.   FUNDAMENTO DE LA PROHIBICIÓN IMPUESTA A LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS:

 

            En este punto, la consulta obliga a una reflexión sobre las razones por las cuales se estableció la prohibición del ejercicio de la profesión en el servicio público, así como la restricción de libertades públicas que ello conlleva, temas a los cuales este órgano consultivo se ha referido en reiteradas ocasiones y sobre los que se puede ahondar según lo que se expondrá de seguido.               

     

Para un adecuado análisis del tema sometido a estudio, debe partirse, como marco de referencia obligatorio, del fundamento de la figura de la prohibición y de los principios que rigen  en esa materia.

 

Al respecto la Opinión Jurídica OJ-200-2003 del 21 de octubre del 2003, señaló:

 

“... En punto a lo consultado, interesa destacar que en algunos casos el legislador ha considerado limitar la libertad de ejercer privadamente una profesión cuando dicho ejercicio resulta incompatible con el cargo público que se desempeña. Una de esas limitaciones se manifiesta bajo la figura jurídica conocida como "prohibición", en virtud de la cual se inhibe al servidor público para el ejercicio privado de su profesión. (...) Y debemos ser claros y contestes en advertir, que de ninguna manera podría pretenderse ampliar por analogía, la esfera de acción de disposiciones gravosas o restrictivas que impongan la prohibición comentada, pues indudablemente nos encontramos frente a lo que la doctrina conoce como "materia odiosa", pues restringe las facultades naturales o la libertad de las personas (BRENES CÓRDOBA, Alberto. "Tratado de las personas", Editorial Costa Rica, San José, 1974, pág. 44); ámbito que se encuentra reservado a la ley   -en sentido formal y material- o norma superior a ésta.

Admitir lo contrario, nos llevaría a cometer una flagrante actuación arbitraria, que conculcaría no sólo la legalidad administrativa, sino el Derecho mismo de la Constitución. Y por ello, la propia Sala Constitucional ha determinado que si la Ley no ha establecido una prohibición de ejercicio privado de la profesión o de realización de actividades privadas relacionadas con el cargo que se desempeña, o no existe incompatibilidad, el funcionario es libre de decidir ejercer tal profesión o de realizar tales actividades (Véanse al respecto, las resoluciones Nºs 2312-95 de las 16:15 horas del 9 de mayo de 1995 y 3369-96 de las 10:27 horas del 5 de julio de 1996); es decir, ante la ausencia de una norma referida a una específica profesión, o a falta de incompatibilidad, debe entenderse que el profesional es libre para laborar privadamente. (...) Asimismo, a diferencia de la dedicación exclusiva, la prohibición tiende a evitar el surgimiento de conflictos de interés derivados de la función pública y del desempeño simultáneo de actividades privadas, así como asegurar la prevalencia del interés público sobre el privado, más que evitar que el profesional distraiga su atención de los asuntos que conoce. (...)”[12] (Lo subrayado es propio)  

 

De acuerdo con la anterior opinión externada por esta Procuraduría, la prohibición, aunque constituye una restricción a las libertades públicas, cobra sentido cuando lo que pretende es evitar el surgimiento de conflictos de intereses y que prevalezca el interés público sobre cualquier otro.

 

Así, la posición seguida por el legislador al imponer la prohibición en estudio, se encuentra sobradamente fundamentada, en razón de la indicada confrontación que puede darse entre los intereses particulares del funcionario con los públicos; sobre todo si se ostentan las dos condiciones: la de notario y servidor público simultáneamente.

 

Este conflicto de intereses podría inclusive ser más evidente en los cargos públicos enumerados en el artículo 14 de repetida cita, por cuanto  se trata de puestos de alta jerarquía y, como consecuencia de ello, con mayor poder para definir situaciones trascendentales que pueden ir en detrimento de intereses públicos.

 

No cabe duda de que ambas actividades -la pública y la privada- en este caso, resultan excluyentes, pues como bien señala la Dirección consultante, fácilmente pueden generarse incompatibilidades, conflictos de intereses, superposición horaria, distracción de bienes públicos para fines particulares, etc.

 

Ha de agregarse en orden a ese tema que la Sala Constitucional, al analizar las incompatibilidades -referidas al impedimento para desempeñar simultáneamente puestos públicos y profesiones liberales-  señaló: 

 

“El fundamento de las prohibiciones legales que determinan las incompatibilidades, es la necesidad de dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad, para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.  Las incompatibilidades se basan en razones de moralidad y tienden a evitar la acumulación de facultades en una sola persona, así como que los funcionarios aparezcan en oposición con el organismo público del cual dependen, en contiendas judiciales o reclamos administrativos, a causa de la designación por parte de particulares; es decir tiende a evitar la colisión de intereses -interés público e interés privado-.”

(...) Así, el fundamento de las incompatibilidades se encuentra en el profundo contenido ético que reviste el denominado “conflicto de intereses”, lo que -a la luz del derecho de la constitución- permite exigir la imparcialidad en el funcionamiento del Estado, de tal modo que el funcionario público no puede encontrarse en una situación donde exista colisión entre el interés público y el interés privado.  Así, por ejemplo, no está permitido a ningún servidor estatal, en el ejercicio de sus atribuciones, actuar en su propio beneficio o de sus clientes o familiares.  La Sala ha considerado que la función pública merece protección.  De ahí, que al servidor público se le veda desempeñar otra función o trabajo, si con ello peligra el estricto cumplimiento de sus deberes, o pueda verse comprometida su imparcialidad o su independencia (En sentido similar sentencia #5549-95, de las 15:15 horas del 11 de octubre de 1995).  (...)”

[13]  (los subrayados no son del original).

 

            Aplicando a la situación en consulta esa posición de nuestro Tribunal Constitucional, la restricción a la libertad para el ejercicio profesional establecida en el referido artículo 14, tiene a la vez un contenido ético, que tiende a que prevalezca un ejercicio eficiente, transparente, imparcial y un mayor rendimiento en el desempeño de la Función Pública.

 

            Así las cosas, resulta claro que para todo aquel que ostente cargos públicos de los enumerados en el artículo 14 en análisis, se encuentra vedado ejercer profesiones liberales, tanto si generan incompatibilidades como si no las generan.  Ello porque la intención del legislador, según se ha expuesto, fue que quienes ocupen todos los puestos indicados en el numeral mencionado, se dediquen exclusivamente a sus labores y que no sean estos cargos un medio facilitador para la satisfacción de intereses personales que, por el poder y funciones que se ostentan, pueden ser promovidos desde esas esferas.  La restricción buscó prevenir que el funcionario obtenga una ventaja indebida, o un beneficio para sí o para terceros, al ostentar el cargo público y ejercer, a la vez, liberalmente su profesión.

 

            Resta agregar que la prohibición impuesta por el artículo 14 de comentario, tiene el mismo fin y sentido que ha prevalecido siempre en el ordenamiento jurídico costarricense. Así, similar prohibición ya existía con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada Ley N° 8422 en la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretamente en su artículo 244. Ésta se refería al caso de los profesionales en derecho al servicio de los Poderes  Ejecutivo y Judicial, así como del Tribunal Supremo de Elecciones, Contraloría y Procuraduría Generales de la República y Municipalidades. Igual prohibición tienen los Auditores y Subauditores del sector público, de conformidad con el artículo 34 de la Ley de Control Interno N° 8292 de 31 de julio de 2002, así como el Defensor y el Defensor Adjunto de los Habitantes, conforme con el artículo 9 de la Ley de la Defensoría de los Habitantes, N° 7319 de 17 de noviembre de 1992.

           

III. CONCLUSIÓN:

 

               Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye que si bien el notariado no quedó comprendido literalmente dentro de lo que son, en sentido estricto, las “profesiones liberales” a que se refiere la norma legal de interés, su ligamen o dependencia del ejercicio de la abogacía (típica profesión liberal) implica que también quede cubierto por la prohibición allí impuesta.

 

En consecuencia, quienes sean nombrados formalmente en los cargos comprendidos en el mencionado artículo 14, se encuentran inhibidos para ejercer el notariado durante todo el tiempo que permanezcan en el desempeño de su función.

   

            Queda en los anteriores términos evacuada la consulta.

 

            Se despiden, atentamente,

 

Lic. Ricardo Vargas Vásquez                     Licda. Ana Catalina Arias Gómez

PROCURADOR ASESOR                                    ABOGADA DE PROCURADURÍA