C-398-2007

8 de noviembre de 2007

Licenciado

Néstor Mattis Williams

Director Administrativo Financiero

Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo

Económico de la Vertiente Atlántica (JAPDEVA)

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° DIAF-429-07 fechado 30 de octubre del 2007, y recibido en este Despacho el día 2 de noviembre siguiente, mediante el cual se señala que el artículo 53 de la Convención Colectiva de Trabajo de esa institución establece un incentivo de pago por concepto de costo de vida regional, el cual se ha venido ajustando de conformidad al índice de precios al consumidor de la zona del Caribe, haciendo un aumento proporcional año con año.

Se agrega que la sentencia N° 6703-06 de la Sala Constitucional resolvió que dicho artículo “debe ser interpretado, conforme a la Constitución, en el sentido de que el monto negociado por la Junta para compensar el costo de vida de acuerdo con el índice de precios al consumidor de la zona caribe, puede ascender hasta la cifra residual de dicho importe, una vez restado el aumento decretado por el poder ejecutivo…”

            En virtud de lo anterior, y debido a que, según se afirma, resulta materialmente imposible para JAPDEVA aplicar el modelo alternativo de la cifra residual de ese importe, se solicita que se reconsidere tal aplicación y que se autorice a JAPDEVA para que siga aplicando la metodología y la fórmula utilizada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos para determinar el costo de vista en el índice de precios al consumidor en la zona del Caribe.

Sobre los requisitos de admisibilidad que debe cumplir toda gestión consultiva que sea planteada ante este Despacho, nos permitimos recordar que la consulta debe venir planteada por el jerarca de la dependencia administrativa que gestiona, o en su defecto por el auditor interno cuando proceda; además la gestión debe venir acompañada por el criterio del Departamento Legal correspondiente y versar sobre cuestiones jurídicas entendidas genéricamente.

De la revisión de la consulta planteada, claramente se detecta un incumplimiento de varios de los requisitos. En tal sentido, se observa que quien gestiona es el Director Administrativo Financiero, quien de conformidad con el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica no se encuentra facultado para solicitar nuestro criterio de forma directa. Al efecto dispone este numeral:

“Artículo 4.-

Consultas: Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente.”

Sobre este requisito particular, hemos manifestado en otras oportunidades que en los supuestos en que la consulta no haya sido presentada por el respectivo jerarca o el auditor interno cuando proceda, debe declinarse la competencia consultiva. A manera de ejemplo, mediante dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005 se indicó:

“1) La solicitud debe ser formulada por el jerarca administrativo : “Por jerarca debe entenderse el superior jerárquico correspondiente del respectivo órgano o entidad que consulta. Debe tomarse en cuenta el efecto que tienen los dictámenes de la Procuraduría. En virtud de ese efecto, resulta improcedente que la Procuraduría proceda a emitir pronunciamiento vinculante respecto de un punto que atañe a un organismo cuando la consulta proviene de un órgano inferior. Es el superior jerárquico quien debe valorar la pertinencia de sujetar el reparto administrativo al criterio vinculante de la Procuraduría. (…) el superior jerárquico del órgano desconcentrado puede consultar el criterio de la Procuraduría respecto de la competencia desconcentrada. Procede recordar que la desconcentración es una técnica de distribución de competencias, que se produce en favor de órganos de una misma persona jurídica o de un mismo órgano, por la cual un órgano inferior se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad. (C-263-2005 del 20 de julio). ” (Dictamen C-390-2005 de fecha 14 de noviembre de 2005)

Igualmente se incumple con el requisito de acompañar a la consulta el respectivo criterio emitido por el asesor legal de la institución, sobre lo cual hemos señalado:

“2) Debe acompañarse del criterio legal que sobre el tema externe la asesoría jurídica del respectivo órgano o ente. (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio.   En la misma línea pueden verse:   C-144-2004 del 12 de mayo; C-167-2004 del 4 de junio; C-168-2004 de la misma fecha y C-277-2004, del 4 de octubre, entre muchos otros).

Las características de este informe han sido definidas por este Órgano Asesor:

“Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.”  (Dictamen C-151-2002).

“el informe de la asesoría legal que se requiere adjuntar a los términos de la consulta, debe ser un estudio jurídico que comprenda la interpretación que brinda esa instancia administrativa sobre el tema que interesa al jerarca.  Estudio que debe reunir un mínimo de profundidad, haciendo referencia a la legislación y jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional -si es que existe sobre el punto a dictaminar-, y en que se arribe a una determinada posición.”  (C-138-2005 del 20 de abril y C-166-2005 del 5 de mayo.  En igual sentido:   C-134-2005 del 13 de abril, entre otros).

Así como su importancia o finalidad:

 “tal y como lo prescribe expresamente el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica, es requisito de admisibilidad que a la consulta expresa del jerarca administrativo correspondiente, se acompañe el criterio de la asesoría legal. Lo anterior permite a este Órgano Asesor analizar la perspectiva que tiene ese departamento sobre el tema que interesa; brindando elementos de estudio que se relacionan directamente con la realidad del funcionamiento del órgano. De suerte tal que devenga en un elemento adicional para alcanzar la más adecuada asesoría que la Procuraduría General de la República está llamada a brindar a la Administración Pública costarricense.” (C-151-2002 del 12 de junio).

“este requisito encuentra su razón de ser en el hecho de que es dable suponer que la decisión de formular la consulta a este Órgano Asesor ha sido sopesada por el jerarca teniendo a la vista las conclusiones del criterio legal, con lo cual se forma una idea clara de los alcances de lo consultado y de la importancia que tiene tomar la decisión de formular la gestión –ello por la naturaleza vinculante del dictamen que se llegue a emitir, artículo 2 de la Ley Orgánica-.” (C-074-2004 del 2 de marzo y C-018-2004 del 16 de enero). (Dictamen N° C-390-2005 del 14 de noviembre del 2005)

Por último, valga hacer la acotación de que en la gestión que aquí nos ocupa pareciera solicitarse que esta Procuraduría “reconsidere” la aplicación del modelo para el pago del incentivo según lo definió la Sala Constitucional, petición que resulta a todas luces improcedente, toda vez que esta Procuraduría carece de toda competencia para entrar a “reconsiderar” una sentencia de la Sala Constitucional, no sólo porque técnicamente puede reconsiderar un criterio únicamente el mismo órgano o ente que lo emitió, sino porque las sentencias del Tribunal Constitucional son de acatamiento obligatorio erga omnes, de tal suerte que no podrían ser desconocidas por un pronunciamiento de nuestra parte.

Conclusión

La consulta que aquí nos ocupa no cumple con los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa en orden a este tipo de gestiones, en tanto no está planteada por el jerarca institucional y  no se acompaña el criterio legal correspondiente, de tal suerte que esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada para evacuar la consulta formulada.

De usted con toda consideración, atenta suscribe,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/gcga