C-404-2007

12 de noviembre del 2007

 

Licenciado

Nelson Loaiza Sojo

Director General

Imprenta Nacional

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio No. 793-2007-DG de fecha 06 de setiembre del 2007, en el cual se dispone consultar a este órgano superior consultivo, técnico-jurídico, sobre la posibilidad de que un funcionario de confianza del sector público pueda optar por una concesión de la Zona Marítimo Terrestre.

 

            Previo a entrar a referirnos al fondo de la gestión planteada, nos permitimos hacer la observación en el sentido de que advierte esta Procuraduría General que la cuestión que se consulta no guarda relación alguna con el ámbito de competencia y funcional de la Imprenta Nacional, por el contrario, es claro que el aspecto sobre el que se solicita emitir criterio resulta ajeno a la materia que le corresponde a ese organismo.

 

            No obstante, en razón de que la gestión reúne los requisitos formales de admisibilidad contenidos en nuestra Ley Orgánica, procede éste órgano asesor a emitir el criterio requerido.

 

I.                   Sobre la posibilidad de los funcionarios de confianza de optar por una concesión de la Zona Marítimo Terrestre

 

            La Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 del 02 de marzo de 1977, regula el régimen de concesión en la Zona Marítimo Terrestre. En este orden de ideas, contiene una limitación expresa en punto a las personas físicas y jurídicas que no pueden ser concesionarios, restricción que resulta conforme con los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, especialmente en cuanto el fundamento de la limitación resulta de la necesidad de una efectiva satisfacción del interés público perseguido por la Ley No. 6043.

A manera de referencia, conviene acotar lo expuesto por esta Procuraduría General sobre el tema de la limitación de derechos, propiamente, en el caso que ahora se analiza:

 

“La restricción es razonable, desde que la concesión en la zona marítimo terrestre también ha de satisfacer el interés público. Para ejecutarla, el concesionario ha de tener un arraigo al territorio nacional, que garantice su permanencia y el uso y aprovechamiento del bien.  (El abandono del inmueble o la ausencia legal del concesionario, por ejemplo, son causales extintivas. Ley 6043, art. 52, incs. b y c).” (OJ-051-2007 de fecha 13 de junio del 2007)

 

            Ahora bien, el artículo 47 de la mencionada ley dispone una lista taxativa de personas físicas y jurídicas a las cuales resulta aplicable la limitación para ser concesionarios, y en tanto consiste en una limitación de derechos,  ha de entenderse que la ampliación de la restricción a otras personas es materia reservada a la ley.

           

            Por ser de interés, nos permitimos transcribir el numeral de referencia, cuyo texto estipula lo siguiente:

           

“Artículo 47.- No se otorgarán concesiones:

a) A extranjeros que no hayan residido en el país por lo menos durante cinco años;  
b) A sociedades anónimas con acciones al portador; 
c) A sociedades o entidades domiciliadas en el exterior; 
ch) A entidades constituidas en el país por extranjeros; y 

d) A entidades cuyas acciones o cuotas o capital, correspondan en más de cincuenta por ciento a extranjeros. Las entidades que tuvieren concesiones no podrán ceder o traspasar cuotas o acciones, ni tampoco sus socios, a extranjeros. En todo caso, los traspasos que se hicieren en contravención a lo dispuesto aquí, carecerán de toda validez.”

 

De esta forma, es claro cuál es el alcance de la norma referida, en cuanto a restricciones para las personas físicas o jurídicas en orden a optar por una concesión de la Zona Marítimos Terrestre.

 

Así las cosas, a contrario sensu, aquellas personas, sean físicas o jurídicas, que no resulten de forma expresa incluidas en el artículo 47, se encuentran legalmente habilitadas para resultar beneficiarias de una concesión de la Zona Marítimo Terrestre, siempre que cumplan con los requisitos que han sido previamente establecidos en la Ley No. 6043 para tales efectos.

 

            Volviendo al supuesto sometido a nuestro conocimiento, es criterio de esta Procuraduría General que no les asiste a los funcionarios de confianza del sector público impedimento legal alguno para optar por una concesión de la Zona Marítimo Terrestre, esto por cuanto no se encuentra norma que de modo expreso les imponga una limitación o restricción de esta naturaleza.

 

            En este orden de ideas, es de suma importancia recordar que la limitación establecida en el artículo 47 de la Ley No. 6043 es parte del régimen de la concesión y no del régimen que cubre los cargos o funciones que puedan desempeñar los concesionarios.

           

Ahora, si bien es cierto la Ley No. 6043 no establece una restricción para la participación de los funcionarios de confianza del sector público en la concesión de la Zona Marítimo Terrestre, puede suceder que, de concurrir ciertos supuestos fácticos, estos funcionarios puedan encontrar un impedimento para resultar concesionarios.

 

            En orden a lo anterior, encontramos el artículo 46 de la Ley No. 6043, de conformidad con el cual existe una prohibición absoluta para que las municipalidades otorguen concesiones a favor de algunos de sus funcionarios -expresamente señalados por la norma-, y de los parientes con los que tengan una relación de parentesco en el grado que allí se indica. En caso de otorgarse la concesión contraviniendo lo dispuesto en el artículo de cita, la concesión es nula, y al funcionario que la adjudique se le deberá abrir un procedimiento administrativo para determinar su responsabilidad por tales hechos.

           

            De esta forma, una persona que tenga la condición de funcionario público de confianza y en quien concurre el impedimento causado por la relación de parentesco no puede ser concesionario en la Zona Marítimo Terrestre. A contrario sensu, una persona que tenga la condición de funcionario público de confianza y en quien no concurra el impedimento de la relación de parentesco, sí podría resultar beneficiaria de una concesión de esta naturaleza. En este orden de ideas, reiteramos, la restricción se presenta en razón de su relación de parentesco –régimen de concesiones-, y no en virtud de su cargo –régimen funcional-.

 

            A efecto de mayor claridad sobre el punto que se analiza, nos permitimos transcribir el artículo 46 de mención, el cual dispone:

 

“Artículo 46.- La municipalidad correspondiente, en la zona bajo su jurisdicción, no podrá otorgar ninguna concesión a favor de sus regidores, propietarios o suplentes, o del ejecutivo municipal, o de sus parientes en primero o segundo grados por consanguinidad o afinidad. Tanto respecto a ellos como para quienes intervinieren en el otorgamiento o autorización de concesiones y en general, regirán las disposiciones que establece el artículo 107 de la Ley de la Administración Financiera de la República Nº 5901 de 20 de abril de 1976. Se exceptúan las concesiones otorgadas antes de elegirse o nombrarse el funcionario respectivo.”

           

            Así las cosas, el artículo de referencia dispone una prohibición expresa y absoluta sobre los funcionarios municipales para otorgar concesiones, de la cual se deriva una limitación para las personas que se encuentren bajo las condiciones descritas en la norma para ser concesionarios.

 

            Sobre el fundamento y finalidad de la prohibición bajo análisis, éste órgano asesor mediante opinión jurídica OJ- 072-2003 de fecha 06 de mayo del 2003, manifestó:

 

“Ante esta prohibición tan clara, la Sección Primera del Tribunal Superior Contencioso Administrativo, en auto número 1118 de 8 horas 40 minutos del 4 de agosto de 1989, expresó:

 

"...este Tribunal considera, que en casos como el de estudio, en donde existe una prohibición taxativa, que no ignoran los señores miembros del Concejo Municipal de Aguirre, en virtud del parentesco existente entre el solicitante Fallas Morales con un miembro del citado cuerpo, no es posible proceder en la forma que se hizo (artículos 46 de la Ley de la Zona Marítima Terrestre en relación con el 107 de la Ley de Administración Financiera de la República Nº 5901 de 20 de abril de 1976);en consecuencia estamos frente a un acuerdo absolutamente nulo, por lo que se impone tomar una decisión en ese sentido. POR TANTO: Se anula el acuerdo apelado". (Destacado es nuestro)

 

Esta Procuraduría expuso en dictamen C-163-89:

 

"...los anteriores son principios de sana administración y rasgos éticos-jurídicos, garantes de la moralidad, trato paritario e imparcial y legalidad de los entes del Estado en el ámbito negocial. Pretenden evitar virtuales abusos de los funcionarios del mando (local o nacional) que, prevaleciéndose de la investidura, influencia y autoridad que el cargo confiere, obtengan contrataciones con la Administración bajo favoritismos o anormales privilegios, en provecho personal o familiar y desmedro del fin público a satisfacer.

Ante la imposibilidad jurídica que tienen las Municipalidades de dar concesiones en la zona marítimo terrestre a regidores, a parientes próximos, lo propio es abstenerse de cursar cualquier solicitud afecta a tal inhibitoria, mientras ésta se mantenga. Consecuentemente, el Concejo Municipal de Aguirre deberá anular todo acuerdo diverso del recurrido (262-89), tendiente al avance del procedimiento de la concesión que gestiona el señor José Antonio Fallas Morales, y denegar su trámite, notificándole."

Mientras un regidor desempeñe ese cargo u otro de los enumerados en el artículo 46 supra citado, sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad no podrán recibir concesiones en ese mismo cantón. De haberse adjudicado alguna concesión, esta será nula y el funcionario podrá ser procesado en sede administrativa y judicial-penal (Arts. 63 Ley 6043; 25 inciso b) y 24 inciso e) del Código Municipal, Ley No. 7794)." (OJ-072-2003 de fecha 06 de mayo del 2003. En igual sentido ver opinión jurídica OJ-159-2002 de fecha 13 de noviembre del 2002. El resaltado es nuestro)

 

            En todo caso, valga dejar mencionado que en caso en que un funcionario desempeñe un puesto de confianza –o cualquier otro– y que con fundamento en esa condición de servidor público obtenga beneficios indebidamente o ejerza influencias que le faciliten ser acreedor de una concesión en la Zona Marítimo Terrestre, ello configura una conducta contraria a derecho y a los principios éticos que rigen la función pública, que de resultar comprobada,  puede ser sancionada administrativa y penalmente.

 

II.                 Conclusiones

 

A partir de las consideraciones anteriores, esta Procuraduría General concluye que:

 

1.                  La Ley sobre la Zona Marítimo Terrestre, No. 6043 del 02 de marzo de 1977, regula el régimen de concesión en la Zona Marítimo Terrestre.

 

2.                  Como parte del régimen, el artículo 47 de la mencionada ley establece una lista taxativa de personas físicas y jurídicas a las cuales resulta aplicable la limitación para ser concesionarios, y en tanto consiste en una limitación de derechos,  ha de entenderse que la ampliación de la restricción a otras personas es materia reservada a la ley.

 

3.                  Así las cosas, aquellas personas, sean físicas o jurídicas, que no se encuentren de forma expresa incluidas en el artículo 47, están legalmente habilitadas para ser concesionarias de la Zona Marítimo Terrestre, siempre que cumplan con los requisitos que han sido previamente establecidos en la Ley No. 6043 para tales efectos.

 

4.                  De conformidad con lo anterior, es criterio de esta Procuraduría General que no les asiste a los funcionarios de confianza del sector público impedimento legal alguno para optar por una concesión de la Zona Marítimo Terrestre, esto por cuanto no se encuentra norma que de modo expreso les imponga una limitación o restricción de esta naturaleza.

 

5.                  Si bien es cierto la Ley No. 6043 no establece una restricción para la participación de los funcionarios de confianza del sector público en la concesión de la Zona Marítimo Terrestre, puede suceder que de concurrir ciertos supuestos fácticos, estos funcionarios puedan encontrar un impedimento para resultar concesionarios.

 

6.                  A modo de referencia, encontramos el artículo 46 de la Ley No. 6043, de conformidad con el cual existe una prohibición absoluta para que las municipalidades otorguen concesiones a favor de algunos de sus funcionarios –expresamente señalados por la norma–, y de los parientes que con los que tengan una relación de parentesco en el grado que allí se indica.

 

 

7.                  En aplicación del artículo 46 referido, una persona que tenga la condición de ser funcionario público de confianza y en quien concurre el impedimento causado por la relación de parentesco referida no puede ser concesionario en la Zona Marítimo Terrestre.

 

De usted con toda consideración, suscriben atentamente,

 

Andrea Calderón Gassmann                                                                    Gabriela Arguedas Vargas

Procuradora Adjunta                                                                    Asistente de Procuraduría

 

 

 

 

 

 

ACG/GAV/gaga