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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 408 del 13/11/2007
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 408
 
  Dictamen : 408 del 13/11/2007   
( RECONSIDERADO DE OFICIO PARCIALMENTE )  

C-408-2007


13 de noviembre de 2007


 


Licenciado


Mario A. Sánchez G.


Auditor Interno


Radiográfica Costarricense S. A.


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio N° 30.AUD.310.2007 de fecha 20 de julio del 2007, recibido en esta oficina el día 24 de julio siguiente.


 


No omitimos manifestar que de conformidad con las prevenciones giradas al respecto, nos fue remitida información adicional de su parte por medio de los oficios números 30.AUD.320.2007 de fecha 1° de agosto  y N° 30.AUD.355.2007 del 24 de agosto, e igualmente hemos recibido su misiva N° 30.AUD.440.2007 del pasado 19 de octubre, todos del año en curso.


 


I.                   Objeto de la consulta


 


Mediante el oficio referido, se solicita emitir criterio sobre las cuestiones siguientes:


 


“1. Si un funcionario que labora en una empresa pública constituida como sociedad anónima, como el caso de RACSA, se le han pagado las prestaciones y en el término de un mes es contratado por una institución pública, como la Asamblea Legislativa, ¿debe, por tales circunstancias, devolver la totalidad o sólo la parte proporcional de esas prestaciones?


 


2. El reintegro a realizar, ¿en cuál empresa debe hacerlo, en la institución que era su antiguo patrono y que le canceló sus prestaciones o en la institución que lo contrató?


 


3. En el caso de que la empresa tenga asociación solidarista y considerando que la Ley de Asociaciones Solidaristas No. 6970 establece en los artículos 21 y 22 que los aportes patronales forman parte del ahorro del trabajador, favor indicarnos si la liquidación de esos dineros debe también ser devuelta en las mismas condiciones de las otras prestaciones.”


 


II.                Sobre la obligación de reintegrar las sumas percibidas en calidad de auxilio de cesantía


 


El Código de Trabajo establece para los funcionarios del Estado y de sus instituciones una prohibición para ocupar cargos remunerados en dependencias públicas durante un tiempo igual al representado por las sumas recibidas en calidad de auxilio de cesantía.


 


No obstante, esta prohibición no es absoluta, sino que, el legislador ha abierto un portillo al disponer que, en caso de que el funcionario sea recontratado por una entidad pública, éste tiene la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas en calidad de auxilio de cesantía en forma proporcional a los meses en que no estuvo cesante, es decir, se le permite deducir del monto a devolver, la suma que represente el equivalente a los salarios por el período de tiempo en que permaneció cesante.


 


De esta manera, indistintamente de la dependencia del Estado de que se trate, en caso de que la remuneración del funcionario provenga de fondos públicos, y de ser éste recontratado por una entidad pública –de modo que volverá a percibir una remuneración de igual naturaleza-, lo procedente es reintegrar las sumas que le fueron conferidas en carácter de prestaciones legales, bajo las condiciones indicadas.


 


Lo anterior encuentra sustento en que, el sentido del auxilio de cesantía es indemnizar al funcionario cesante, y en ese orden de ideas, es claro que, al ser recontratado por el mismo patrono (teoría del Estado como patrono único), su condición de cesante desaparece, y a partir de ese momento, la indemnización cancelada carece de todo fundamento jurídico y se convierte en un enriquecimiento sin causa.


 


A efectos de lograr una mayor claridad sobre el punto anteriormente expuesto, nos permitimos transcribir el artículo 586 del Código de Trabajo, el cual recoge la previsión referida en los siguientes términos:


 “Artículo 586.- El concepto del artículo anterior comprende, en cuanto al pago de prestaciones que prevén los artículos 28, 29 y 31, en su caso, de este Código, al Tesorero y Sub- Tesorero Nacionales y Jefe de la Oficina de Presupuesto; a los representantes diplomáticos de la República y Secretarios, Consejeros y Agregados de las Embajadas y Legaciones del país en el extranjero; a los Cónsules; al Procurador General de la República; al Secretario Particular del Presidente de la República y a los empleados de confianza directamente subordinados a él; a los Oficiales Mayores de los Ministerios, Secretarios Privados de los Ministros y empleados de su servicio personal; a los Gobernadores, Jefes Políticos y Agentes Principales y Auxiliares de Policía; a los miembros de los Resguardos Fiscales; de la Policía Militar, de la Guardia Civil, de la Guardia Presidencial, del personal de Cárceles y Prisiones, de los Oficiales e Inspectores de la Dirección General de Tránsito, de la Dirección General de Detectives, de los Departamentos de Extranjeros y Cédulas de Residencia y de Migración y Pasaportes y, en general, a todos aquellos que estén de alta en el servicio activo de las armas.


 


El concepto del artículo anterior no comprende a quienes desempeñen puestos de elección popular, de dirección o de confianza, según la enumeración precisa que de esos casos de excepción hará el respectivo reglamento.


 


Las personas que exceptúa el párrafo que precede no se regirán por las disposiciones del presente Código sino, únicamente, por las que establezcan las leyes, decretos o acuerdos especiales.


 


Sin embargo, mientras no se dicten dichas normas, gozarán de los beneficios que otorga este Código en lo que, a juicio del Poder Ejecutivo o, en su caso, de los Tribunales de Trabajo, sea compatible con la seguridad del Estado y la naturaleza del cargo que sirven.


 


a) En el caso de haber causa justificada para el despido, los servidores indicados en el párrafo primero de este artículo no tendrán derecho a las indemnizaciones ahí previstas. La causa justificada se determinará y calificará, para los fines correspondientes, de conformidad con el artículo 81 de este Código y de acuerdo con lo que sobre el particular disponga las leyes, decretos o reglamentos interiores de trabajo, relativos a las dependencias del Estado en que laboran dichos servidores.


 


b) Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo aquellas que representen los salarios que habrían devengado durante el término que permanecieron cesantes.


 


C)    La Procuraduría General de la República procederá al cobro de las


sumas que deban reintegrarse, por contravención a la prohibición que establece el inciso precedente, con fundamento en certificaciones extendidas por las oficinas correspondientes, tanto del acuerdo de pago como del nuevo nombramiento y pago de sueldos. Tales certificaciones tendrán el carácter de título ejecutivo para los efectos consiguientes.


 


Lo anterior, sin perjuicio de las responsabilidades  penales o de otra índole en que incurriere el servidor, por contravención a las disposiciones aquí contenidas.


 


D) Se considerará prueba suficiente del tiempo servido la certificación extendida por la Sección de Personal de la dependencia que corresponda, con indicación de fecha y número de acuerdos.


 


Para efectos de cobro, se pedirá solamente la presentación de cuentas de Gobierno a las cuales debe acompañarse la certificación de la Sección de Personal.


 


e) Los trabajadores a que se refiere el párrafo primero de este artículo, sólo podrán ser despedidos sin justa causa, expidiendo simultáneamente la orden de pago de las prestaciones aquí establecidas.  El acuerdo de despido y la orden de pago deberán publicarse en la misma fecha en el Diario Oficial en cada caso.”


 


A la luz de la norma transcrita, es clara la obligación que tienen los trabajadores cuyas remuneraciones provienen de los fondos públicos, de reintegrar las sumas percibidas por concepto de prestaciones legales en caso de ser recontratados por una dependencia pública.


 


Debemos agregar que lo anterior ocurre en virtud de la naturaleza de los recursos con los que se le remunera y con los que se le cancelan las prestaciones legales, y en tanto ambas obligaciones se cubran con fondos públicos. Siguiendo lo dicho, de entender que el funcionario que ha sido recontratado por el Estado tiene derecho a conservar las sumas recibidas como indemnización por cesantía, aún cuando su situación jurídica ha cambiado, implicaría admitir la posibilidad de un enriquecimiento sin causa, precisamente porque el trabajador pasa de estar cesante a ser nuevamente asalariado dentro de la planilla del Estado y sus instituciones.  Es decir, existiría un período durante el cual la persona estaría gozando de un beneficio económico que le auxilia por el supuesto estado cesante, y simultáneamente devengando un salario en virtud de su recontratación en el sector público.


 


Siguiendo lo expuesto hasta ahora, estimamos oportuno retomar aquí las consideraciones contenidas en el dictamen C-221-2007. Esto en virtud de que, pese a ser una cita bastante extensa, recoge el criterio seguido por esta Procuraduría General en punto a la cuestión que aquí se analiza. En esa oportunidad, se indicó lo siguiente:


 


III.       RESPECTO AL ÁMBITO DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 586 DEL CÓDIGO DE TRABAJO


 


Como complemento de lo expuesto en el apartado anterior, conviene ahora referirnos al ámbito de aplicación del artículo 586 del Código de Trabajo.  A nuestro juicio, dicha norma contiene un principio general aplicable a todo “trabajador del Estado o sus instituciones” en el sentido de que no es posible percibir cesantía del Estado y ocupar cargos remunerados en alguna de sus dependencias durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía.


 


Esta Procuraduría ha sostenido, en reiteradas oportunidades, que el artículo 586 del Código de Trabajo es aplicable, de manera general, a todos los servidores del Estado y sus instituciones.  En ese sentido pueden consultarse, entre otros, nuestros pronunciamientos C-020-93 del 8 de febrero de 1993; C-070-94 del 6 de mayo de 1994; C-213-95 del 20 de setiembre de 1995; C-101-98 del 5 de junio de 1998; OJ-051-99 del 30 de abril de 1999; C-121-2004 del 20 de abril de 2004; C-278-2004 del 25 de noviembre de 2004; C-101-2005 del 7 de marzo de 2005; OJ-172-2005 del 31 de octubre de 2005; C-317-2006 del 9 de agosto de 2006; y C-108-2007 del 10 de abril de 2007.  En el primero de los pronunciamientos mencionados indicamos lo siguiente:


 


“… existe criterio en el sentido de que el artículo 579 inciso b) [cuya numeración actual corresponde al artículo 586 inciso b)] del Código de Trabajo es una norma que tiene contenido taxativo, esto es, que su aplicación únicamente alcanza a los servidores que indica en su párrafo primero.-


 


 Empero, esa distinción nos parece infundada, toda vez que, si para determinar el ámbito de aplicación de dicho texto normativo, o mejor aún, si para desentrañar acerca de sus destinatarios apelamos al significado de las palabras empleadas en la norma –interpretación gramatical–, llegamos ineludiblemente a la conclusión de que su destino son los servidores públicos, en sentido amplio y sin distingo alguno, del Estado y de sus Instituciones, la norma no hace salvedad alguna al respecto. (…)  aceptar que el inciso b) del artículo 579 del Código de Trabajo se aplica sólo a los servidores contemplados en su párrafo primero, sería, en todo caso, no otra cosa que hacer diferencias respecto de otros servidores públicos que se encuentran en una misma situación jurídica, o en condiciones idénticas, a quienes entonces no se les aplicaría esa restricción legal, lo cual iría ciertamente, en contra de nuestra Carta Fundamental.-  Por ello, sostenemos que la interpretación más adecuada a lo dispuesto por la norma, a la voluntad del legislador y a la Constitución misma, es sin duda alguna la de que sus alcances cobijan a todos los servidores públicos en general, del Estado y de sus Instituciones” (Lo escrito entre paréntesis cuadrados no es del original).


 


En el caso que nos ocupa, considera este Órgano Asesor que el principio general  contenido en el artículo 586 del Código de Trabajo es aplicable aun cuando la obligación de cancelar la cesantía esté dispuesta en una norma especial (artículo 4 de la ley n.° 4646 citada) dirigida a un tipo de funcionario específico (Presidentes Ejecutivos de Instituciones Autónomas).  Lo anterior debido a que ese principio, como lo ha sostenido esta Procuraduría desde antigua data, lo que pretende es evitar un enriquecimiento sin causa, de manera tal que la obligación de devolver el dinero recibido por una causa inexistente subsistiría incluso en ausencia de una norma que así lo dispusiera expresamente:


 


“… el citado inciso b) del artículo 579 del Código de Trabajo ha venido a prever, no es otra cosa que una de las tantas formas en que se puede presentar lo que la doctrina ha denominado enriquecimiento sin causa, figura ésta que, como de todos es conocido, constituye también una fuente de las obligaciones. Tan es así, que de seguido, en los incisos c) y d) del mismo artículo, se vienen a establecer las bases para que la administración pueda restituir o repetir lo pagado, que es el derecho o consecuencia que jurídicamente se ha establecido a favor de la persona que ha sufrido el perjuicio patrimonial. Cabe por consiguiente apuntar que, aunque nuestro legislador no hubiera previsto expresamente este tipo de situaciones, la solución que cabría a eventuales casos que se llegaran a presentar, tendría que ser, por una cuestión de principio, la misma que da el tantas veces citado artículo 579 del Código Laboral” (Dictamen C-225-82 de 13 de setiembre de 1982.  En el mismo sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-317-2006 de 9 de agosto de 2006, y el C-108-2007 de 10 de abril de 2007. El subrayado es nuestro).


 


Por otra parte, la Sala Constitucional, en su sentencia n.° 7180-2005 de las 15:04 horas del 8 de junio de 2005, al resolver una acción de inconstitucionalidad planteada contra el artículo 586 en estudio, ratificó la tesis de que la finalidad de esa norma es evitar el enriquecimiento sin causa, pues la justificación de la cesantía desaparece cuando el servidor despedido se convierte nuevamente en asalariado del Estado:


 


“… lo pretendido por la norma es legítimo, porque ordena al ex servidor empleado nuevamente por el Estado, la devolución de parte de lo  percibido por el mismo Estado en su calidad de patrono, por concepto de auxilio de cesantía, en la parte que corresponde al tiempo en que el servidor ya no está cesante, por haber recuperado su condición de asalariado público.   De forma que, contrario a lo que afirma el accionante, el mecanismo cuestionado no está prohibido por el artículo 63 constitucional, que lo que prevé es el auxilio de cesantía o indemnización a favor del trabajador despedido, para el período de desocupación. También resulta legítima la norma cuestionada porque es una disposición que integra el Código de Trabajo, que tiene rango legal.  En cuanto al examen de idoneidad, la medida dispuesta en el artículo cuestionado resulta  apta para alcanzar el objetivo fijado, pues al convertirse el servidor despedido nuevamente en asalariado del Estado, desaparece la justificación de la indemnización por auxilio de cesantía.  Véase que el fin de la indemnización es proteger al trabajador cesante como consecuencia del despido injustificado, situación que desaparece cuando se hace acreedor del salario, a cargo del mismo Estado patrono.   A lo anterior se agrega que resulta incompatible percibir a cargo del  mismo patrono, el monto por salario y a la vez por auxilio de cesantía correspondientes ambos rubros al mismo   período.   Tal práctica no sólo resultaría desmedida sino que desnaturalizaría el sentido de la indemnización por cesantía, que como se dijo extiende la protección durante el tiempo que efectivamente estuvo cesante el servidor.   Debe quedar claro que la norma cuestionada impone únicamente la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas por concepto de cesantía, las que no incluyen los salarios que habría devengado durante el término por ese concepto en que sí permaneció cesante, lo que elimina toda amenaza al derecho constitucional a la indemnización por despido sin justa causa. Ahora bien, en el mismo sentido que expresan los informantes, la Sala estima que la norma se ajusta al criterio de necesidad explicado, pues la adopción del mecanismo de devolución de parte de lo percibido por concepto de indemnización evita el enriquecimiento sin causa de una de las partes de la relación, en este caso del servidor público, que al ser contratado nuevamente por el Estado, pierde la condición de cesante y se convierte en asalariado.(Dictamen C-221-2007 de fecha 4 de julio del 2007)


 


A partir de esto, es posible derivar que, efectivamente, el derecho al auxilio de cesantía –previsto en los artículos 28, 29 y 31 del Código de Trabajo– no es un derecho irrestricto, sino que está supeditado a que los supuestos fácticos que le dan origen se mantengan. En este sentido, este órgano asesor señaló:


 


“…el trabajador estatal tendrá derecho al auxilio de cesantía cuando sea despedido sin justa causa por el Estado, siendo que si es recontratado por el mismo patrono, por mandato legal se encuentra obligado a devolver las sumas recibidas por concepto de auxilio de cesantía, descontando de esas sumas el equivalente a los salarios que hubiera devengado durante el tiempo que estuvo cesante.


 


Como lo señaló la Sala Constitucional, si bien el artículo 63 de la Constitución Política establece un derecho al auxilio de cesantía, también es cierto que ese derecho no es irrestricto, sino que debe ejercerse “bajo las condiciones y limitaciones que establece la ley”.  Para el caso de los trabajadores públicos, las condiciones y limitaciones para el ejercicio del derecho al auxilio de cesantía se encuentran establecidas en el artículo 586 del Código de Trabajo y, por lo tanto, solo se permitirá el pago de las llamadas prestaciones legales cuando el trabajador se encuentre efectivamente desempleado por parte del Estado, por lo que si esa condición no se da o desaparece, debe entenderse que desaparece el supuesto de hecho que permitía el pago del auxilio de cesantía.” (Dictamen C-108-2007 de fecha 10 de abril del 2007. El resaltado es nuestro)


 


En abono a lo dicho, en el sentido de que el derecho a la indemnización por cesantía no es un derecho irrestricto, debemos agregar que el inciso 5 del artículo 29 del Código de Trabajo establece que el auxilio de cesantía debe pagarse aunque el trabajador pase inmediatamente a servir a las órdenes de otro patrono.  Sin embargo, debe interpretarse que, en el supuesto de que pase a servir a las órdenes del mismo patrono, como resulta en caso de que el funcionario sea cesado en su puesto en una dependencia pública y posteriormente sea recontratado por alguna otra –de suerte tal que tanto el salario como las sumas percibidas por prestaciones legales tengan su fuente en recursos públicos–, existe la obligación de reintegrar las sumas percibidas por concepto de indemnización por cesantía, por las razones ya explicadas.


 


III.             Sobre la naturaleza jurídica de RACSA y de sus fondos


 


RACSA es una empresa pública organizada como sociedad anónima, cuyo capital accionario actualmente pertenece en su totalidad al Instituto Costarricense de Electricidad.


 


Ahora bien, no obstante a tenor del artículo 3 de la Ley No. 3293 del 18 de junio de 1964 –ley de creación de RACSA -, el legislador indica que esta empresa pública estará organizada como una sociedad anónima mixta, tal denominación resulta imprecisa, toda vez que la naturaleza jurídica de este tipo de sociedades requiere, necesariamente, que el capital pertenezca tanto al Estado como a un particular, lo cual no ocurre en el caso RACSA.


 


El criterio anterior ha sido sostenido, en forma reiterada, por esta Procuraduría General de la República. A modo de referencia, valga recordar lo manifestado mediante dictamen C-073-84 del 14 de febrero de 1984, en el cual indicamos lo siguiente:


 


“A.- La Ley Nº 3293


 


Efectivamente, como Ud. señala en su consulta, la Ley Nº 3293 del 18 de junio de 1964, artículo 3º, autoriza al Instituto Costarricense de Electricidad para constituir una sociedad anónima mixta con la firma Compañía Internacional de Costa Rica, con el fin de explotar los servicios de telecomunicaciones.


 


De acuerdo con las regulaciones de esa ley, el capital social pertenecería en un 50% al ICE y el otro 50% a Radiográfica Internacional.


 


Ahora bien, el plazo social de la firma RACSA fue prorrogado por Ley Nº 6076 de ocho de agosto de 1977. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley citada, ese plazo vencería el 27 de julio de 1987.


 


Conforme con las disposiciones legales citadas, tendríamos que RACSA es una sociedad de economía mixta, tal como señaló el Lic. Ortíz Ortíz:


 


"Hay tres sociedades de economía mixta: Líneas Aéreas Costarricenses, Refinadora Costarricense de Petróleos y Radiográfica Nacional. Su régimen indica que se trata de entes privados, sometidos al derecho mercantil común, aunque con una especial vinculación tutelar al Estado, que tiene en ocasiones y representantes fijos en el Consejo Directivo (RECOPE) y en otras, además, contralor externo, por aprobación de los actos principales de administración del ente (RADIOGRAFICA)". ORTIZ ORTIZ: Eduardo: Los sujetos del Derecho Administrativo San José, Universidad de Costa Rica, s.f.e.p.


Esa naturaleza de sociedad mercantil mixta requiere, obviamente, que el capital de RACSA pertenezca no sólo al ICE sino también a un particular.


B.- La propiedad de las acciones de RACSA


 


De acuerdo con la información por Ud. suministrada, mediante escritura otorgada el 21 de febrero de 1975, Radiográfica Costarricense adquirió la totalidad de las acciones de Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica. Consecuentemente, Radiográfica Internacional pasó a ser propiedad de RACSA, a partir de esa escritura, el capital social de RACSA pertenecería el 50% al ICE y el 50% a la propia RACSA. No obstante, mediante escritura de 29 de noviembre de 1975, RACSA cedió al ICE las acciones que había adquirido de Compañía Radiográfica Internacional de Costa Rica. Con ello el ICE pasa a ser propietario de dicha empresa, adquiere indirectamente, todo el capital social de RACSA. Como Ud. expresa en su consulta, el ICE "quedó como único dueño de RACSA".


 


Ahora bien, si el capital social de RACSA pertenece el 50% al ICE y el otro 50% a Radiográfica Internacional, que es una empresa perteneciente al ICE, no puede afirmarse que la primera sea una sociedad anónima mixta, puesto que en su capital social no hay participación privada; debe observar que Radiográfica Internacional no es una empresa privada, sino una empresa estatal. De allí que aún cuando la Ley persistiera en indicar que RACSA es una sociedad mixta, esa indicación no se ajusta a la realidad jurídica de la empresa.


 


Dado que radiográfica de Costa Rica no es una sociedad anónima mixta, no puede estar sujeta a disposiciones emitidas exclusivamente con objeto de regular el funcionamiento de esas sociedades mixtas, sino que estará sujeta a las disposiciones que regulen las empresas estatales.  (Dictamen C-073-84 de fecha 14 de febrero de 1984. El subrayado es nuestro)


De esta manera, tenemos que RACSA es una empresa pública, cuyo capital accionario es propiedad del ICE. Ahora bien, siendo que el ICE es una institución autónoma, cuyos recursos son enteramente públicos, debe concluirse necesariamente que los fondos con los que se remunera a los trabajadores de RACSA son en igual manera de naturaleza pública.


 


En virtud de lo anterior, es claro que a los funcionarios de RACSA les resulta aplicable la obligación prevista en el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, toda vez que su condición es la de empleados de una empresa pública, y  las sumas recibidas en calidad de indemnización por cesantía provienen de los fondos públicos.


 


IV.             Sobre los aspectos consultados


 


Teniendo en consideración los puntos analizados anteriormente, pasamos a dar respuesta a las cuestiones concretamente consultadas, en el orden en que fueron formuladas.


 


1.                  Si un funcionario que labora en una empresa pública constituida como sociedad anónima, como el caso de RACSA, se le han pagado las prestaciones y en el término de un mes es contratado por una institución pública, como la Asamblea Legislativa, ¿debe, por tales circunstancias, devolver la totalidad o sólo la parte proporcional de esas prestaciones?


 


Atendiendo lo expuesto anteriormente, tenemos que, en virtud de que los fondos de RACSA son de naturaleza enteramente pública, resulta aplicable la previsión de inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo.


 


A partir de lo anterior, es claro que sus funcionarios, en caso de ser recontratados por alguna otra dependencia pública, como es el caso de la Asamblea Legislativa –Poder del Estado-, tienen el deber de reintegrar las sumas recibidas en calidad de indemnización por cesantía, es decir, tienen la obligación de devolver la suma proporcional al equivalente en salarios por los meses en que no estuvo cesante, con lo cual puede conservar el monto equivalente a meses en salario por el tiempo en que permaneció efectivamente cesado de sus funciones.


 


Sobre la cuestión del tope de máximo de auxilio de cesantía que debe reintegrarse, esta Procuraduría General ha indicado en ocasiones anteriores lo siguiente:


 


“En este punto nos interesa hacer una precisión en cuanto al tiempo máximo del auxilio de cesantía que deben devolver los funcionarios, por cuanto en el criterio remitido se nos indica que en principio serían ocho meses, criterio que corresponde con el máximo del auxilio de cesantía establecido por el Código de Trabajo.


 


No obstante, debemos señalar que diversas Convenciones Colectivas suscritas por entidades públicas, han establecido derechos de cesantía superiores al tope legal y que han sido avaladas por la Sala Constitucional que ha establecido que el rompimiento del tope del auxilio de cesantía hasta 20 años resulta ajustado al Derecho de la Constitución.


 


En virtud de lo expuesto, debemos entender que la devolución de los dineros debe incluir el exceso que sobre los ocho años establezcan otras normas diferentes al Código de Trabajo. 


 


“Como primer argumento de interés, debe tenerse en consideración que el inciso b) del numeral 586 de repetida cita, contiene un principio general, el cual podría traducirse en que debe existir una necesaria correspondencia o proporcionalidad entre el monto de la indemnización recibida por concepto del auxilio de cesantía y el tiempo en que se debe permanecer cesante.


 


 Al respecto considera este Órgano Consultivo que no existe ninguna razón válida (las que tampoco suministra esa Institución) para que dicho principio deba aplicarse en forma distinta a situaciones como la de la cesantía prevista en  la convención colectiva del INCOP, donde la única diferencia existente radica en que el tope se eleva a trece meses; o sea, en que se puede recibir un monto de indemnización mayor…


 


Debe quedar claro que lo que interesa es el provecho obtenido de un número de meses mayor que, por el indicado principio de proporcionalidad, justifica también un impedimento de reingreso durante un  plazo mayor.  Puede entonces sostenerse válidamente que el factor “monto indemnizado” es el que resulta relevante; que para dar solución al punto en análisis, basta con recurrir a la propia letra del citado inciso b) del artículo 586, pues ésta no deja duda, ya que es muy clara y resulta suficiente para la solución al punto.  Ello en cuanto expresa que quien recibió la indemnización no podrá ser nombrado en instituciones estatales “…durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía”. De modo que si hubo una erogación institucional mayor de ocho meses, lo lógico, justo y proporcionado es que también se deba devolver la parte indemnizada de más.” (Dictamen C-108-2007  de fecha 10 de abril del 2007)


 


Así las cosas, teniendo en consideración lo expuesto anteriormente, queda claro que en el caso que se nos presenta –en el que un funcionario es recontratado por la Asamblea Legislativa en el término de un mes posterior a que resultó cesado de sus labores– la obligación de reintegro de sumas por concepto de auxilio de cesantía lo será sobre el proporcional al equivalente a siete meses de salario, que corresponde al período en que no estuvo cesante.  Ergo, el monto que puede deducir y conservar es únicamente el proporcional a un mes de salario, período en el que permaneció cesante.  


Lo anterior, desde luego, partiendo del supuesto de que la indemnización pagada en su oportunidad correspondió al tope de ocho años.  Es decir, si hubiera sido aplicada alguna normativa especial que conceda un monto mayor, se aplicarían entonces las consideraciones ya explicadas en el sentido de que el cálculo para el correspondiente reintegro se debe hacer sobre la totalidad de los meses recibidos.


 


Nótese que en la hipótesis analizada no corresponde el reintegro de la totalidad de las sumas percibidas como indemnización por cesantía, en razón de que el funcionario permaneció cesado un mes. De ahí que se entiende que el reintegro de la totalidad de las prestaciones legales ocurre en el supuesto de que el reingreso a la dependencia pública sea inmediato, lo cual, como es posible observar, no sucedería en el supuesto consultado.


     


2.                  El reintegro a realizar, ¿en cuál empresa debe hacerlo, en la institución que era su antiguo patrono y que le canceló sus prestaciones o en la institución que lo contrató?


 


En punto a esta segunda cuestión, es criterio de esta Procuraduría General que el reintegro respectivo debe hacerse a RACSA, toda vez que fue la empresa pública que le canceló al funcionario las prestaciones legales.


 


Concretamente sobre el punto bajo análisis, éste órgano asesor manifestó lo siguiente:


 


“Atendiendo a un criterio literal de interpretación, la frase transcrita del artículo 586, debe ser interpretada en el sentido de que la restitución deberá realizarse al ente estatal que efectuó el pago de la correspondiente cesantía, en virtud de ser éste integrante del concepto de “Tesoro Público” al que debe restituirse las sumas percibidas por ese concepto.    Por lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría que la devolución deberá realizarse, en este caso al Banco que haya efectuado el pago del auxilio de cesantía.  (Dictamen C-323-2007 de fecha 14 de setiembre del  2007)


 


            De esta manera, resulta claro que el ex-funcionario de RACSA, en caso de ser recontratado por una dependencia pública, sea por ejemplo, la Asamblea Legislativa, debe realizar el reintegro respectivo a RACSA que, como indicamos, fue la empresa que lo contrató y la que asumió –en su oportunidad– esa erogación con cargo a su presupuesto, a fin de cancelar las prestaciones legales correspondientes.


 


3.                  En el caso de que la empresa tenga asociación solidarista y considerando que la Ley de Asociaciones Solidaristas No. 6970 establece en los artículos 21 y 22 que los aportes patronales forman parte del ahorro del trabajador, favor indicarnos si la liquidación de esos dineros debe también ser devuelta en las mismas condiciones de las otras prestaciones.


 


Esta última cuestión ya fue resuelta por esta Procuraduría General mediante el reciente dictamen C-323-2007 de 14 de setiembre del 2007, en el cual se indicó que, a partir de la lectura de las disposiciones de la Ley de Asociaciones Solidaristas y de la jurisprudencia emitida sobre el particular, cabe concluir que los aportes patronales deben considerarse como parte de la auxilio de cesantía que se le cancela al término de la relación laboral.


 


En razón de lo dicho, nos permitimos retomar lo expuesto por este órgano asesor mediante el citado dictamen C-323-2007, en el cual se realizó el siguiente análisis:


 


“a.         Sobre el artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas.


Nos consulta la Auditoria Interna de la Junta de Protección Social si el aporte patronal transferido a la Asociación Solidarista puede considerarse cesantía, a pesar de que dicho aporte fuera entregado al trabajador cuando el rompimiento de la relación de empleo no fuera por justa causa, al tenor de lo señalado por el artículo 21 de la Ley de Asociaciones Solidaristas, por lo que procederemos a transcribir el artículo para facilitar su análisis.  Señala la norma, lo siguiente:


 


Artículo 21: “Las cuotas patronales se utilizarán para el desarrollo y cumplimiento de los fines de la asociación y se destinarán prioritariamente a constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía.


 


Este fondo se dispondrá de la siguiente manera:


 


a) Cuando un afiliado renuncie a la asociación pero no a la empresa, el aporte patronal quedará en custodia y administración de la asociación para ser usado en un eventual pago del auxilio de cesantía a ese empleado, según lo dispuesto en los incisos siguientes.


 


b) Si un afiliado renunciare a la empresa, y por lo tanto a la asociación, recibirá el aporte patronal, su ahorro personal y cualquier otro ahorro o suma a que tuviere derecho, más los rendimientos correspondientes.


 


c) Si un afiliado fuere despedido por justa causa, tendrá derecho a recibir el aporte patronal acumulado, sus ahorros, más los rendimientos correspondientes.


 


ch) Si un afiliado fuere despedido sin justa causa, tendrá derecho a recibir sus ahorros, el aporte patronal y los rendimientos correspondientes. Si el aporte patronal fuere superior a lo que le corresponde por derecho de auxilio de cesantía, lo retirará en su totalidad. Si el aporte patronal fuere inferior a lo que le corresponde, el patrono tendrá obligación de cubrir la diferencia.


 


d) En caso de retiro de un trabajador por invalidez o vejez, el pago total de lo que le corresponda se le hará en forma directa e inmediata.


Si fuere por muerte, se hará la devolución de sus fondos conforme con los trámites establecido en el artículo 85 del Código de Trabajo.” (lo subrayado no es del original)


 


De la norma anterior podemos observar que el objeto principal de   los aportes patronales transferidos a la Asociación Solidarista, es el constituir un fondo para el pago del auxilio de cesantía


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, el artículo 18 inciso b) de la Ley de Asociaciones Solidaristas señala que el aporte mensual que otorga el patrono a favor de los trabajadores, será considerado como parte del fondo económico del auxilio de cesantía. Señala la norma en comentario, en lo que interesa, lo siguiente:


 


ARTÍCULO 18.-


 


Las asociaciones solidaristas contarán con los siguientes recursos económicos:…


 


b) El aporte mensual del patrono en favor de sus trabajadores afiliados, que será fijado de común acuerdo entre ambos de conformidad con los principios solidaristas. Este fondo quedará en custodia y administración de la asociación como reserva para prestaciones.


 


Lo recaudado por este concepto, se considerará como parte del fondo económico del auxilio de cesantía en beneficio del trabajador , sin que ello lo exonere de la responsabilidad por el monto de la diferencia entre lo que le corresponda al trabajador como auxilio de cesantía y lo que el patrono hubiere aportado. (la negrita no es del original)


 


Sobre este punto la Sala Segunda ha señalado:


 


(…) “resulta claro que el aporte patronal constituye un fondo que, conforme a la administración que le brinde la asociación, permitiría al trabajador la posibilidad de disfrutar de algunas ventajas económicas y que, al término de la relación laboral, por cualquier causa, se le reintegra al trabajador como “parte” de la cesantía que el patrono debe cancelarle, pero ello no obsta el cumplimiento de la obligación patronal, respecto del derecho del trabajador al reconocimiento de la cesantía, cuando procede de acuerdo a la ley y en los términos establecidos por el numeral 30 citado . ( Resolución N°   2004-00893 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas diez minutos del veintisiete de octubre del dos mil cuatro.)


 


A partir de lo expuesto, es claro para este Órgano Asesor que la Ley de Asociaciones Solidaristas no modifica la naturaleza jurídica de la cesantía, sino que esta ley, viene a ampliar el alcance de aplicación del auxilio de cesantía a favor del trabajador, ya que permite que sea pagada independientemente de la causa de terminación del contrato.


 


Sobre el punto bajo análisis, esta Procuraduría ha señalado que:


 


“Como puede observarse, la Ley de Asociaciones Solidaristas amplía el concepto de auxilio de cesantía consagrado en la legislación laboral. Este derecho surge, entonces, en favor del trabajador independientemente del motivo que haya dado origen a la finalización de la relación laboral (renuncia, despido -con o sin justa causa-, invalidez, vejez o muerte). Bajo la Ley de Asociaciones Solidaristas los trabajadores ostentan un derecho cierto y ampliado al auxilio de cesantía y, por ende, los patronos se encuentran vinculados por las obligaciones asumidas bajo la ley en cuestión.” (Dictamen C-078-2007, del 15 de marzo de 2007)


 


Bajo esta misma línea de pensamiento, la jurisprudencia judicial de la Sala Segunda ha señalado que:


 


(…)”en el sistema solidarista, la cesantía es un derecho que percibe siempre el trabajador, sea cual sea la causa de la finalización de la relación laboral. El “eventual” pago del auxilio de cesantía que se menciona en el inciso a), de ese artículo 21, de la Ley de Asociaciones Solidaristas, no se refiere al modo de finalización de la relación laboral (con o sin responsabilidad patronal), sino simplemente a la indeterminación de la fecha en que ésta tenga lugar; acaecido lo cual el trabajador siempre conservará su pleno derecho a que se le entreguen los respectivos aportes patronales, depositados en su cuenta, por concepto del auxilio de cesantía.” (Resolución N° 373 SALA SEGUNDA de las trece horas con diez minutos del veintiséis  de julio del dos mil dos) [1]


 


De lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría General de la República es del criterio que los aportes patronales constituyen un fondo que le permite al trabajador ser indemnizado por concepto de auxilio de cesantía, una vez terminada la relación laboral independientemente de la causa que produjo el cese, debiendo la Asociación pagar al trabajador la suma depositada a su nombre por este concepto.  Es decir, el dinero entregado en estos supuestos tiene la naturaleza del auxilio de cesantía.


(…)


 


El artículo 586 inciso b) del Código de Trabajo, como vimos, contiene una obligación según la cual al reincorporarse un trabajador al servicio del Estado, aquel debe reintegrar al tesoro público los dineros recibidos por concepto de auxilio de cesantía.  Bajo esta inteligencia,   si los aportes patronales a la Asociación Solidarista para constituir el fondo de cesantía mantienen su condición de auxilio de cesantía, con independencia de la causa que motive el término de la relación laboral, es claro que dichos aportes también se encuentran cubiertos por la obligación contenida en el artículo 586 inciso b de repetida cita.  Es decir, el trabajador que haya recibido los aportes patronales al fondo de cesantía de parte de la Asociación Solidarista, también se encuentra obligado a devolver el dinero recibido por ese concepto, si se reincorpora al servicio del Estado.


 


La devolución puede ser total o parcial; será total si el rompimiento de la relación de empleo con la Junta de Protección Social y el reingreso al servicio del Estado se produce en forma simultánea.  En el caso contrario, es decir, cuando ha transcurrido un periodo de tiempo entre el rompimiento de la relación de empleo y el reingreso, el trabajador puede descontar del monto a devolver el importe correspondiente al tiempo que estuvo cesante, a razón del equivalente a un mes de salario por cada mes que se encontró en esa situación.” (Dictamen C-323-2007 de fecha 14 de setiembre del  2007)


 


A la luz de lo anterior, y en respuesta a la cuestión planteada, es criterio de esta Procuraduría General que las sumas provenientes de la Asociación Solidarista correspondientes a los aportes patronales –en tanto forman parte del auxilio de cesantía– deben ser reintegradas por el funcionario a RACSA. Lo anterior debe hacerse, tal y como se explicó, en forma proporcional al tiempo en que estuvo cesante, por lo que en el supuesto consultado sólo cabría conservar la suma correspondiente a un mes, que es el tiempo en que estuvo fuera de la relación de servicio con el Estado.


 


V.                Conclusiones


 


A la luz de lo expuesto, es criterio de esta Procuraduría General que:


 


1.                  El artículo 586 del Código de Trabajo establece que los funcionarios del Estado y de sus instituciones no pueden ocupar cargos remunerados en dependencias públicas durante un tiempo igual al representado por las sumas recibidas en calidad de auxilio de cesantía. Asimismo, dispone que, en caso de que el funcionario sea recontratado por una entidad pública, tiene la obligación de reintegrar al Tesoro Público las sumas percibidas en calidad de auxilio de cesantía en forma proporcional a los meses que no estuvo cesante.


 


2.                  En este sentido, indistintamente de la dependencia o institución del Estado de que se trate, en el caso en que la remuneración del funcionario provenga de los fondos públicos, y de ser éste recontratado por una entidad pública –de modo que volverá a percibir una remuneración de igual naturaleza–, lo procedente es reintegrar las sumas que le fueron conferidas en carácter de prestaciones legales.


 


3.                  RACSA es una empresa pública, cuyo capital accionario es propiedad del ICE.  Al ser el ICE una institución autónoma, cuyos recursos son enteramente públicos, debe concluirse que los fondos con los que se remunera a los trabajadores de RACSA son en igual manera de naturaleza pública, y en consecuencia, a los funcionarios de RACSA les resulta aplicable la obligación prevista en el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo.


 


4.                  En caso de que un funcionario de RACSA sea recontratado por la Asamblea Legislativa en el término de un mes con posterioridad a ser cesado de sus labores, la obligación de reintegro de sumas por concepto de auxilio de cesantía lo será sobre el proporcional al equivalente a siete meses de salario, que corresponde al período en que no estuvo cesante. Ergo, el monto que puede deducir y conservar es únicamente el proporcional a un mes de salario, período en el que permaneció cesante. Lo anterior, desde luego, partiendo del supuesto de que la indemnización pagada en su oportunidad correspondió al tope de ocho años.  Es decir, si hubiera sido aplicada alguna normativa especial que conceda un monto mayor, se aplicarían entonces las consideraciones ya explicadas en el sentido de que el cálculo para el correspondiente reintegro se debe hacer sobre la totalidad de los meses recibidos.


 


5.                  El reintegro respectivo debe hacerse a RACSA, toda vez que fue la empresa que le canceló al funcionario las prestaciones legales con cargo a su presupuesto institucional.


 


6.                  Las sumas provenientes de la Asociación Solidarista correspondientes a los aportes patronales –en tanto forman parte del auxilio de cesantía- también deben ser reintegradas por el funcionario a RACSA, bajo las mismas reglas ya indicadas.


 


De usted con toda consideración, atentas suscriben,


 


Andrea Calderón Gassmann                                                                Gabriela Arguedas Vargas


Procuradora Adjunta                                                                     Asistente de Procuraduría


 


 


ACG/GAV/gaga