OJ-122-2007

14 de noviembre, 2007

 

 

 

 

Señora

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área

Comisión Plena Tercera

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio Nº PIII-05-07 del 13 de setiembre, reiterado por oficio N°PIII-016-07 del 25 de octubre, ambos del 2007, por medio del cual solicita emitir criterio en torno al proyecto de ley “Derogatoria del artículo 30 del Código de Familia, adición de un nuevo inciso del artículo 145 del Código Notarial, modificación y adición al artículo 24 del Código de Familia y adición de un párrafo segundo al artículo 176 del Código Penal” , tramitado bajo el expediente número 16.716.

 

Antes de referirnos al proyecto que se nos consulta, debemos recordar el alcance de este tipo de pronunciamientos, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, no es posible emitir dictámenes con carácter vinculante cuando lo que se consulta es un proyecto de ley.

 

El artículo 4 de nuestra Ley Orgánica le otorga a la Procuraduría una competencia asesora en relación con los órganos de la Administración Pública, quienes, “por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría. Criterios que resultan vinculantes para las dependencias administrativas consultantes, según lo señalado en el artículo 2.

 

La jurisprudencia administrativa[1] de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa  pueda consultar  aspectos relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en cuyo caso los pronunciamientos emitidos serán vinculantes.  Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la labor legislativa que el ente desarrolla, este Órgano se encuentra imposibilitado de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo señalado en la normativa que nos rige.  De conformidad con lo expuesto, el presente pronunciamiento se emite sin efectos vinculantes.

 

Por otra parte, y en razón de que en la nota de solicitud se nos requirió éste criterio en el plazo de ocho días hábiles a partir del recibido de dicha nota, en virtud de de lo que establece el artículo 157 del Reglamento Interior de la Asamblea Legislativa, no omito manifestar que ése numeral se refiere a las consultas que deben ser formuladas obligatoriamente a ciertas instituciones del Estado, por lo que ha sido criterio de esta Procuraduría[2] que no resulta de aplicación en el presente asunto.

 

Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el proyecto de ley consultado.

 

 

I.                   SOBRE EL OBJETO DEL PROYECTO DE LEY.

 

De conformidad con la exposición de motivos que encabeza la iniciativa legislativa, el proyecto de ley pretende solucionar el problema de los matrimonios por poder que se efectúan con la finalidad de obtener un estatus migratorio o la nacionalidad costarricense.  Al respecto, el proyecto señala:  “En Costa Rica, actualmente, el uso de la figura de los matrimonios por poder o conveniencia se ha convertido en un verdadero problema pues el actual artículo 30 de nuestro Código de Familia es un portillo abierto que permite una utilización inadecuada de esta figura jurídica, produciendo situaciones fraudulentas por medio de matrimonios simulados, con el único fin de optar por una residencia legal en el país y, posteriormente, obtener la nacionalidad costarricense de conformidad con el artículo 14, inciso 5 de la Constitución Política.”

 

 

II.                SOBRE EL MATRIMONIO POR CONVENIENCIA.

 

Con el nombre de matrimonio por conveniencia, se han venido señalando aquellos matrimonios que se efectúan con la finalidad exclusiva de obtener un estatus migratorio o la nacionalidad en un determinado país.  La doctrina española los ha definido como:

 

“…aquel cuyo consentimiento se emite, por una o ambas partes, en forma legal pero mediante simulación, esto es, sin correspondencia con un consentimiento interior, sin una voluntad real y efectiva de contraer matrimonio, excluyendo el matrimonio mismo en la finalidad y en los derechos y obligaciones prefijados por la Ley, o bien un elemento o propiedad esencial del mismo. En el matrimonio simulado se da, por tanto, una situación en que la declaración de voluntad emitida no se corresponde con la real voluntad interna “ (Dirección General de los Registros y del Notariado, Ministerio de Justicia Español, Instrucción del 31 de enero de 2006)

 

El problema de los matrimonios que se efectúan con la finalidad de lograr obtener un estatus migratorio se ha generalizado en muchos de los países desarrollados, como un efecto de las migraciones entre países, y ha impulsado la creación de una serie de medidas para evitar el uso fraudulento de esta figura.

 

Así, por ejemplo, en la Unión Europea, el Consejo de la Unión ha adoptado la resolución sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, de 4 de diciembre de 1997.  En dicha resolución, se definen a los matrimonios fraudulentos como “el matrimonio de un nacional de un Estado miembro o de un nacional de un tercer país que resida regularmente en un Estado miembro con un nacional de un tercer país, con el fin exclusivo de eludir las normas relativas a la entrada y la residencia de nacionales de terceros países y obtener, para el nacional de un tercer país, un permiso de residencia o una autorización de residencia en un Estado miembro.”, estableciendo una serie de factores que pueden llevar a los Estados a presumir que el matrimonio es fraudulento.  Al respecto, señala la resolución:

           

 

“2.Los factores que pueden permitir que se presuma que un matrimonio es fraudulento son, en particular:

-el no mantenimiento de la vida en común,

-la ausencia de una contribución adecuada a las responsabilidades derivadas del matrimonio,

-el hecho de que los cónyuges no se hayan conocido antes del matrimonio,

-el hecho de que los cónyuges se equivoquen sobre sus respectivos datos (nombre, dirección, nacionalidad, trabajo), sobre las circunstancias en que se conocieron o sobre otros datos de carácter personal relacionados con ellos,

-el hecho de que los cónyuges no hablen una lengua comprensible para ambos,

-el hecho de que se haya entregado una cantidad monetaria para que se celebre el matrimonio (a excepción de las cantidades entregadas en concepto de dote, en el caso de los nacionales de terceros países en los cuales la aportación de una dote sea práctica normal),

-el hecho de que el historial de uno de los cónyuges revele matrimonios fraudulentos anteriores o irregularidades en materia de residencia.

En este marco, dichos factores pueden desprenderse de:

-declaraciones de los interesados o de terceras personas,

-informaciones que procedan de documentos escritos, o de

-datos obtenidos durante una investigación.

3.Cuando existan factores que hagan presuponer que se trata de un matrimonio fraudulento, los Estados miembros sólo expedirán un permiso de residencia o una autorización de residencia por causa de matrimonio al nacional del país tercero tras haber mandado comprobar a las autoridades competentes según el Derecho nacional que el matrimonio no es un matrimonio fraudulento y que se cumplen las demás condiciones de entrada y residencia. Dicha comprobación podrá conllevar una entrevista por separado con cada uno de los cónyuges.

4.Cuando las autoridades competentes según el Derecho nacional establezcan que el matrimonio es un matrimonio fraudulento, se retirará, revocará o no se renovará el permiso de residencia o la autorización de residencia por causa de matrimonio del nacional del país tercero.

5.El nacional del país tercero tendrá la posibilidad de oponerse a una decisión de denegación, retirada, revocación o no renovación del permiso de residencia o de la autorización de residencia o de solicitar su revisión, con arreglo al Derecho nacional, bien ante un tribunal, bien ante una autoridad administrativa competente.

 

Como se desprende de la cita, la regulación en la Unión Europea se ha inclinado por la verificación de la existencia real del vínculo matrimonial, a través de una investigación previa; a efectos del otorgamiento de un estatus migratorio.  La regulación deja a la ley interna de cada país, la determinación de los efectos jurídicos que sobre el vínculo matrimonial tendrá la comprobación del fraude cometido.

 

En el caso de España, la verificación del matrimonio simulado o con un fin distinto al señalado por el Código Civil de ese país, da como resultado la nulidad del vínculo matrimonial, al interpretarse que no existe consentimiento de parte de los esposos para contraer matrimonio.   El Código Civil de ese país europeo señala, en lo que a nuestro estudio interesa, lo siguiente:

 

Artículo 45. no hay matrimonio sin consentimiento matrimonial la condición, término o modo del consentimiento se tendrá por no puesta.

Artículo 56. Quienes deseen contraer matrimonio acreditarán previamente, expediente tramitado conforme a la legislación del registro civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en este código  Si alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o anomalías  psíquicas, se exigirá dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento
De La Inscripción Del Matrimonio En El Registro Civil
Artículo 61. El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración para el pleno reconocimiento de los mismos será necesaria su inscripción en el  registro civil  El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena fe por  terceras personas

De La Nulidad Del Matrimonio

Artículo 73. Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración :

1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial….

Artículo 76. En los casos de error, coacción o miedo grave solamente podrá  ejercitar la acción de nulidad el cónyuge que hubiera sufrido el vicio caduca la acción y se convalida el matrimonio si los cónyuges hubieran vivido  juntos durante un año después de desvanecido el error o de haber cesado la  fuerza o la causa del miedo

Artículo 78. El juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el número 3 del Artículo 73”

 

Como se desprende de las normas transcritas, la legislación española exige la realización de una investigación previa a la celebración del matrimonio.  Dicha investigación, de conformidad con la instrucción del 31 de enero del 2006, emitida por la Dirección General de Registros y Notariado del Ministerio de Justicia Español, debe estar dirigida a evitar la realización de matrimonios simulados, al poder establecerse si los matrimonios se han efectuado con el consentimiento matrimonial de las partes.  Sobre el punto, la Abogacía del Estado Español ha señalado:

 

“…pues si el matrimonio se hubiera contraído con la referida finalidad exclusiva de facilitar la documentación del contrayente extranjero para la obtención por el mismo de la nacionalidad española, se trataría de un matrimonio simulado o carente de causa y, por ello, nulo de pleno derecho.

Efectivamente, el matrimonio contraído con tales propósitos exclusivos no es querido real y verdaderamente por las partes como tal matrimonio, sino únicamente como medio que permita a una de ellas (el contrayente extranjero) legalizar su situación en el país de residencia y obtener así la nacionalidad del mismo, de modo que formal y aparentemente se contrae matrimonio, pero realmente no se da la causa propia de la prestación del consentimiento matrimonial.

Partiendo de la distinción entre simulación absoluta (existente cuando bajo el negocio jurídico simulado no existe ningún otro) y simulación relativa  (cuando el negocio simulado encubre otro real y verdaderamente querido por las partes), el matrimonio contraído con la referida finalidad y con exclusión de los efectos que el ordenamiento jurídico asigna a la institución  matrimonial constituye un supuesto de simulación absoluta y, como tal, el referido matrimonio debe reputarse nulo. A falta, en el CC (Código Civil Español), de una regulación completa de la simulación y sus efectos, la sanción de nulidad del negocio jurídico simulado resulta de la inexistencia de un elemento esencial de dicho negocio, cual es la causa (arts. 1261 y 1276 del CC), a lo que cabe añadir que al no quererse realmente por las partes lo declarado por ellas, la supuesta causa debe reputarse falsa y determinante también de la inexistencia de consentimiento. La jurisprudencia ha declarado reiteradamente la nulidad del negocio jurídico simulado (sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1960, 28 de junio de 1963, 11 de noviembre de 1965, 22 de junio de 1967 y 13 de abril de 1973, entre otras). Más particularmente, y por lo que se refiere al matrimonio, aunque la simulación del matrimonio o la falsedad de la causa no aparece específicamente relacionada entre sus causas de nulidad, no cabe duda de que el matrimonio simulado es nulo por aplicación de lo dispuesto en el artículo 73.1 del CC («Es nulo, cualquiera que sea la forma de su celebración: 1. El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial»)….

En consecuencia, y a los efectos de que aquí se trata, esta Dirección considera que sólo podrá entenderse que el matrimonio es simulado cuando se haya celebrado con la exclusiva y única finalidad de que el contrayente extranjero pueda documentarse y acceder más fácilmente a la nacionalidad española y siempre que, además, los contrayentes hayan excluido los efectos propios y normales del matrimonio. Pero se reitera que, aun cuando la Administración disponga de pruebas que considere suficientes al respecto, no podrá anular la concesión de la nacionalidad sin que previamente se declare la nulidad del matrimonio por el órgano judicial competente….. (Dictamen de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado de 14 de junio de 2001 (ref.: A. G. Justicia 3/2001). Ponente: doña M.ª Jesús Prieto Jiménez, el resaltado no es del original).

 

La posición anterior ha sido sostenida por el Tribuna Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido a los Estados la posibilidad de expulsar de su territorio a nacionales de otros estados que tengan vínculos matrimoniales con nacionales del Estado que expulsa, en aquellos casos en que el vínculo matrimonial no es real o no ha existido vida en común.    El punto ha sido desarrollado especialmente para definir si las medidas adoptadas por un Estado contra un inmigrante que ha cometido delitos y cuenta con vínculos familiares en ese país, resulta ajustada a los derechos humanos. 

 

Así, la Corte Europea ha señalado que al analizar una medida migratoria se deben considerar, entre otros aspectos, la  situación familiar del solicitante, referido al tiempo de duración de su matrimonio y otros factores que expresen la efectividad de la vida familiar de la pareja, así como la existencia de hijos y la edad de estos y las dificultades que los esposos e hijos puedan encontrar en el país al cual se pretende expulsar al inmigrante[3]. 

 

Explica la Corte Europea que estos parámetros están orientados a propiciar que las medidas de los Estados se adopten en interés superior de los hijos, sobre todo considerando los efectos serios que tendría sobre la vida de éstos el eventual traslado de que serían objeto si se expulsa a uno de sus padres.  No obstante, se señala que en cada caso será necesario analizar si efectivamente existió vida familiar, ya que la simple tenencia de los hijos no implica la existencia de vida familiar. 

 

            En sentido similar, el sistema estadounidense ha establecido que las peticiones para el otorgamiento de condiciones migratorias por matrimonio, no deben estar fundadas en matrimonios simulados.  Así, se ha establecido que en el trámite de la petición ante el Procurador General, éste se encuentra obligado a realizar una investigación para determinar que los hechos que la sustentan son verdad, en otras palabras, el Procurador General debe concluir que el matrimonio es “bona fide”.  Bajo esta condición, se otorga al esposo o esposa la condición de extranjero residente permanente.  Por el contrario, si el Procurador General determina que el matrimonio había sido concertado fraudulentamente con el propósito de obtener beneficios migratorios, la ley considera que no se debe otorgar el estatus. 

 

Bajo la Ley de Inmigración y Matrimonios Fraudulentos de 1986, al extranjero que se case con un ciudadano norteamericano teniendo procedimientos de expulsión pendientes, se le otorga un plazo condicional de 2 años de estatus migratorio.  Durante este tiempo la Administración investigará si los hechos revelan que el matrimonio es “bona fide”.  En orden a obtener un estatus permanente después del periodo de dos años, el esposo extranjero y su pareja en conjunto deben someter una petición conjunta al Procurador General para obtener el estatus permanente y debe comparecer en una entrevista personal. [4]

 

            A partir de las normas analizadas, podemos concluir que algunos de los países con problemas de migración se han decantado por establecer una finalidad propia al matrimonio, la cual se considera no cumplida cuando el matrimonio tiene por finalidad únicamente el obtener un estatus migratorio o la nacionalidad –matrimonio fraudulento- optándose por establecer procedimientos administrativos previos al otorgamiento de la nacionalidad o residencia, para definir si el matrimonio ha sido efectuado en forma simulada o fraudulenta.

 

            Estos procedimientos, como vimos, son independientes del efecto que la simulación tenga sobre el matrimonio, por lo que los países analizados regulan en forma separada ambos procesos.

 

 

III.             SOBRE LA POTESTAD DE LOS ESTADOS DE DISEÑAR POLÍTICAS MIGRATORIAS Y LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL SOBRE LOS MATRIMONIOS CON FINES MIGRATORIOS. 

 

            De la conjunción de los artículos 6 y 19 de la Constitución Política, surge para el Estado la potestad de regular la política migratoria que regirá en el país, definiendo condiciones para el ingreso y permanencia legal de los extranjeros. 

 

Esta potestad es reconocida por el Derecho Internacional para todos los Estados, en el artículo 1 de la Convención sobre la Condición de los Extranjeros, ratificada por Costa Rica por la Ley N°40 del 20 de diciembre de 1932, cuyo texto expresa:

“Los Estados tienen el derecho de establecer, por medio de leyes las condiciones de entrada y residencia de los extranjeros en sus territorios”

 

No obstante lo dispuesto, la mayoría de los instrumentos de derechos humanos han introducido una serie de limitaciones a la política migratoria de los países, en resguardo de los derechos humanos de los extranjeros, por lo que podemos afirmar que la potestad soberana de los Estados para definir sus políticas migratorias encuentra como límite la protección de los derechos humanos de las personas sujetas a su jurisdicción.

 

En este sentido, podemos señalar el artículo 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que señala:

 

Artículo 22.  Derecho de Circulación y de Residencia

 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales.

2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio.

3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás.

4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público.

5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo.

6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley.

7.Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.

8. En ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas.

9.     Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros.”  (el subrayado no es del original)

 

En sentido similar, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que el extranjero “que se halle legalmente en el territorio de un Estado Parte en el presente Pacto sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley; y, a menos que razones imperiosas de seguridad nacional se opongan a ello, se permitirá a tal extranjero exponer las razones que lo asistan en contra de su expulsión…”

 

Bajo esta misma línea, la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son nacionales del país en que viven, del 13 de diciembre de 1985, dispone en lo que interesa:

 

“Artículo 2

1. Ninguna disposición de la presente Declaración se interpretará en el sentido de legitimar la entrada ni la presencia ilegales de un extranjero en cualquier Estado. Tampoco se interpretará ninguna disposición de la presente Declaración en el sentido de limitar el derecho de cualquier Estado a promulgar leyes y reglamentaciones relativas a la entrada de extranjeros y al plazo y las condiciones de su estancia en él o a establecer diferencias entre nacionales y extranjeros. No obstante, dichas leyes y reglamentaciones no deberán ser incompatibles con las obligaciones jurídicas internacionales de los Estados, en particular en la esfera de los derechos humanos. …

 

Artículo 5

1. Los extranjeros gozarán, con arreglo a la legislación nacional y con sujeción a las obligaciones internacionales pertinentes del Estado en el cual se encuentren, en particular, de los siguientes derechos: …

b) El derecho a la protección contra las injerencias arbitrarias o ilegales en la intimidad, la familia, el hogar o la correspondencia; …

d) El derecho a elegir cónyuge, a casarse, a fundar una familia;

 

Bajo esta línea de pensamiento, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en función consultiva, ha indicado que la potestad de los Estados para definir una política migratoria siempre deberá considerar la no afectación de los derechos humanos.

 

“Se debe señalar que la situación regular de una persona en un Estado no es condición necesaria para que dicho Estado respete y garantice el principio de la igualdad y no discriminación, puesto que, como ya se mencionó, dicho principio tiene carácter fundamental y todos los Estados deben garantizarlo a sus ciudadanos y a toda persona extranjera que se encuentre en su territorio. Esto no significa que no se podrá iniciar acción alguna contra las personas migrantes que no cumplan con el ordenamiento jurídico estatal. Lo importante es que, al tomar las medidas que correspondan, los Estados respeten sus derechos humanos y garanticen su ejercicio y goce a toda persona que se encuentre en su territorio, sin discriminación alguna por su regular o irregular estancia, nacionalidad, raza, género o cualquier otra causa.

119. Los Estados, por lo tanto, no pueden discriminar o tolerar situaciones discriminatorias en perjuicio de los migrantes. Sin embargo, sí puede el Estado otorgar un trato distinto a los migrantes documentados con respecto de los migrantes indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre y cuando este trato diferencial sea razonable, objetivo, proporcional, y no lesione los derechos humanos. Por ejemplo, pueden efectuarse distinciones entre las personas migrantes y los nacionales en cuanto a la titularidad de algunos derechos políticos. Asimismo, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingresos y salidas de migrantes indocumentados a su territorio, los cuales deben siempre aplicarse con apego estricto a las garantías del debido proceso y al respeto de la dignidad humana.

Al respecto, la Comisión Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos ha señalado que

[…] no pretende cuestionar ni tampoco cuestiona el derecho de un Estado a tomar acciones legales en contra de los inmigrantes ilegales tales como deportarlos a sus países de origen si los tribunales competentes así lo deciden. Sin embargo, la Comisión considera que es inaceptable deportar a individuos sin darles la posibilidad de argumentar su caso ante las cortes nacionales competentes, ya que ello es contrario al espíritu y texto de la Carta [Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos] y del derecho internacional. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC/18-03 del 17 de setiembre del 2003 sobre la Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, lo subrayado no es del original)

           

Estas limitaciones a la política migratoria del Estado han sido especialmente rigurosas en aquellos casos en que la medida pueda incidir en la unidad del vínculo familiar, en atención principalmente del interés superior del menor de edad de ser cuidado y atendido por sus padres y al principio de no injerencia de los Estados en la vida privada de las personas.  

 

Específicamente en el caso de los matrimonios entre nacionales y extranjeros, la posición de la Sala Constitucional ha variado sustancialmente.  En un inicio, el Tribunal Constitucional optó por considerar ajustado al Derecho de la Constitución, la realización de investigaciones administrativas tendientes a determinar si efectivamente el matrimonio era real.  Al respecto se indicó:

 

“II.- Sobre el fondo. Es un hecho público y notorio que muchos extranjeros pretenden acceder a una situación migratoria regular en nuestro territorio contrayendo nupcias con un costarricense. En reiteradas ocasiones, la Sala, se ha pronunciado sobre la necesidad de que las autoridades migratorias procedan a la reunificación de la familia con el propósito de evitar que se pueda afectar, fundamentalmente, el núcleo familiar y a los menores de edad procreados, cuyo interés superior debe anteponerse a toda consideración. Sin embargo, tampoco ignora este tribunal que algunos extranjeros crean un vínculo jurídico matrimonial con el evidente propósito de beneficiarse de él para efectos migratorios, es decir, acuden a practicar actos simulados para producir un  fraude a la ley y, también, a la Constitución puesto que lo que recibe especial tutela del Derecho de la Constitución no es la existencia de un vínculo formal, sino la materialidad de aquél vínculo en el concepto de familia. ..

III.- En el presente asunto, como lo dice la misma recurrente, su unión matrimonial ni siquiera se ha materializado, pues el vínculo formal se estableció a través de apoderado especialísimo. La sola existencia de un vínculo matrimonial, no puede suponer la derogación singular de las normas legales que rigen el ingreso de extranjeros en el territorio nacional. Será a través del procedimiento administrativo incoado al efecto, conforme a las disposiciones legales establecidas, donde podrá acreditarse la existencia de un vínculo familiar real con costarricense, lo que   valorarán las autoridades accionadas, al resolver lo que en derecho corresponda. (Sala Constitucional, resolución número 2004-06904 de las  once horas con siete minutos del veinticinco de junio del dos mil cuatro, el subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver la resolución número 7179-1998 de las dieciséis horas cuarenta y ocho minutos del siete de octubre de 1998).

 

Sin embargo, la posición del Tribunal Constitucional varió, negando cualquier posibilidad de realizar un procedimiento administrativo para la verificación de los fines del matrimonio. 

 

V.- Sobre la investigación preliminar en los casos de matrimonio por poder. La audiencia a la que se opone el actor, se explica en el informe del recurrido, forma parte de una investigación preliminar sobre la materialidad del vínculo matrimonial establecido entre Cruz Pérez y Rodríguez Carrillo, es decir, tiene el fin de verificar que éste no se haya celebrado con el solo propósito de facilitar el ingreso y residencia legal de Rodríguez Carrillo en territorio costarricense. Frente al alegato de desigualdad en relación con gestiones similares tramitadas con anterioridad, señala el recurrido que se debe a un cambio reciente del trámite: “en el segundo semestre del presente año, procedemos a apegarnos a lo dispuesto por la Sala en los votos 02168-99 y 6939-99 entre otros” (folio 23). Así, con base en anteriores resoluciones de este Tribunal, donde se habla de la posibilidad de investigar las razones de la constitución del vínculo matrimonial, la Dirección General de Migración y Extranjería decidió efectuar audiencias, como la que aquí se ataca.

VI.- La audiencia a la que se convocó a la amparada lesiona sus derechos fundamentales, debiendo estimarse el amparo, por las razones que siguen: a) la investigación preliminar a la que se está sujetando la resolución de su solicitud no es un requisito legal ni reglamentariamente exigido. Es más, ni siquiera está respaldada por una decisión del Consejo Nacional de Migración, sino que simplemente se habla de un cambio de orientación de la política migratoria. Cabe recordar, de todas maneras, que los requisitos exigibles para el ingreso de extranjeros en el territorio nacional es materia de derechos fundamentales y la cubre, por tanto, el principio de reserva legal, así como la prohibición colateral de innovar por vía reglamentaria…

VIII.- b) Por otra parte, considerados en sí mismos, el presupuesto y el objetivo de la investigación resultan contrarios a la libertad de matrimonio . Nótese que cuando se insiste en la “materialidad” del vínculo como fin de la indagación de las autoridades de migración, ello implica que de no constatarse tal supuesto, no se extenderá el permiso para ingresar al país al cónyuge extranjero. Y, si bien es cierto, la ley –el Código de Familia– se refiere a los objetivos del matrimonio y entre ellos incluye la vida en común, la cooperación y el mutuo auxilio (artículo 11 del Código dicho), lo único que sanciona de nulidad es la estipulación de condiciones contrarias a esas finalidades, pero no el vínculo propiamente dicho, en caso de constatarse que los fines no se estén satisfaciendo (artículo 12 ibídem ). Solamente se puede declarar –en sede jurisdiccional- la nulidad del matrimonio legalmente imposible y del anulable, entre cuyas causales no se incluye el emplearlo con objetivos distintos de los estipulados por el artículo 11 arriba mencionado (artículos 14, 15, 64 y 65 ibídem ). Ciertamente, la decisión de las autoridades de migración no persigue –ni podría tener como efecto- la anulación del matrimonio de una persona costarricense con una extranjera, que se ha celebrado con el fin de facilitar a la segunda el ingreso a Costa Rica. Pero el anterior repaso de las normas del Código de Familia y de la Ley General de Migración y Extranjería permite concluir que un matrimonio que se celebre con el propósito dicho es válido (no contraviene el ordenamiento jurídico, no está expresamente prohibido); mientras que la investigación objetada busca sancionar –sin sustento alguno en el derecho positivo nacional- los matrimonios celebrados con tal intención, impidiendo que el cónyuge foráneo entre legalmente al país.

IX.- Pese a que la Constitución Política costarricense no prevé expresamente la libertad de matrimonio, ella está ampliamente regulada en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. …

Asimismo, a través de su artículo 12 prohíbe las injerencias arbitrarias en la vida privada y la familia. …

X.- Según lo que se ha repasado hasta aquí, la pregunta medular a la que conduce el amparo, al final de cuentas, es ¿puede el Estado costarricense rechazar a un(a) extranjero(a) porque su solicitud de visa y residencia permanente se basan en un matrimonio por poder con un(a) costarricense a quien no conoce o conoce muy poco?, o dicho de otra manera ¿es válido el control estatal del matrimonio celebrado con el designio de facilitar el ingreso y permanencia en Costa Rica de un extranjero? A juicio de la Sala, los textos normativos –legales y de derecho internacional- aplicables, que ya se repasaron, permiten dar una respuesta negativa a la interrogante y es por ella que se opta en la decisión de este asunto. La vigilancia que pretende ejercer la Dirección General de Migración y Extranjería sobre casos como el de los amparados constituye una injerencia arbitraria en su vida privada y una limitación ilegítima de su libertad de matrimonio. Cuando un(a) extranjero(a) y un(a) costarricense se casan para facilitar la entrada del primero a Costa Rica, su consentimiento para el acto es libre y expreso. Esa única condición esencial para el ejercicio de la libertad de matrimonio no está puesta en entredicho aquí. Se trata de personas mayores de edad, en libertad de Estado, que decidieron contraer matrimonio por conveniencia, por razones humanitarias o incluso creyendo que pueden llegar a construir una familia con la persona desconocida. El principio de autonomía de la voluntad, reflejado en la vertiente específica de la libertad de matrimonio, repudia la intromisión estatal en tal acto. De este modo, vuelve la Sala sobre lo expresado en su sentencia #2168-99 de las 18:18 horas del 23 de marzo de 1999, en el sentido que es posible realizar pesquisas previas o posteriores de los matrimonios sobre los que existan indicios de haberse celebrado bajo las circunstancias que aquí se han comentado y que, a partir de su resultado, se pueda negar o retirar el status migratorio requerido. Se efectúa, en suma, un balance entre la preocupación de una migración excesiva de ciudadanos cubanos y la consecuente idea –no comprobada aún, por cierto, por las ciencias sociales- del desapoderamiento de los bienes que son prioritariamente para los costarricenses y el respeto de la libertad de los extranjeros y nacionales de unirse en matrimonio y con ello facilitar al cónyuge foráneo su ingreso en el país, inclinándose por la protección de estos últimos. (Sala Constitucional, resolución número 17713-2006 de las dieciséis horas y veintidós minutos del siete de diciembre del dos mil seis.  El subrayado no es del original.[5])

 

Como se desprende de la extensa cita, el Tribunal Constitucional parte de que  la protección constitucional a la libertad de matrimonio incluiría la posibilidad de realizar matrimonios con una finalidad distinta a la establecida por el Código de Familia, indicando que únicamente se podría cuestionar la validez de estos matrimonios si la ley los sanciona con nulidad. 

 

Sobre el punto, debemos señalar que tal y como se desprende del artículo  52 constitucional, el “matrimonio es la base esencial de la familia” por lo que es claro que la protección que la Constitución Política otorga a los matrimonios está dirigida a aquellos que tengan por finalidad la conformación de una familia y no la obtención de un estatus migratorio, tal y como originalmente lo había asentado el Tribunal Constitucional.   Bajo esta inteligencia, el matrimonio efectuado con la finalidad de obtener un estatus migratorio es un acto jurídico efectuado en fraude de ley, y no debería generar ningún efecto jurídico.

 

No obstante lo antes expuesto, del criterio sostenido por la Sala Constitucional y para los efectos de esta consulta, nos interesa resaltar las siguientes ideas.  En primer término, el problema en torno a la posibilidad de incorporar al ordenamiento jurídico una prohibición para efectuar matrimonios simulados,  no tiene que ver exclusivamente con la forma en que estos matrimonios se efectúan –matrimonio por poder- sino con la finalidad misma con la que el matrimonio se efectúa.    Así, vemos que los esfuerzos de los países tomados como ejemplo en la primera parte, se centra en establecer que el vínculo matrimonial obedece a una verdadera intensión de mantener una vida en común (consentimiento matrimonial, en los términos de la doctrina española), y no a prohibir determinadas formas de efectuar el matrimonio.  En efecto, el Código Civil de España permite el matrimonio por poder, pero sometiendo dicho procedimiento a la misma entrevista previa que se requiere para todos los casos en que uno de los contrayentes sea un extranjero no residente en España.

 

En segundo lugar, en criterio de la Sala Constitucional, la regulación de la nulidad del matrimonio efectuado con la finalidad exclusiva de obtener un estatus migratorio o la nacionalidad, debe ser expresa, de forma que la ley indique claramente como una causa de nulidad el contraer matrimonio con una finalidad distinta a la establecida en el Código de Familia.

 

En tercer lugar, la Sala Constitucional parece interpretar que sí podría existir una investigación administrativa a efectos de verificar la “materialidad del vínculo”,  si la disposición se encuentra establecida en una norma de rango legal.  Sobre este aspecto, debe considerarse que la Ley de Migración y Extranjería, Ley 8487, en su artículo 67 establece:

“De solicitarse el ingreso o la permanencia de una persona extranjera, en razón de matrimonio con una persona costarricense celebrado mediante poder, deberá demostrarse, obligatoria y fehacientemente, la convivencia conyugal.  Además, en caso de que se solicite residencia, dicho matrimonio deberá estar debidamente inscrito ante el Registro Civil de Costa Rica.”

 

La posición ha sido sostenida por la Sala Constitucional al analizar la Ley de Migración y Extranjería durante el trámite legislativo.  En aquella oportunidad, la Sala señaló:

 

XII.-Potestades discrecionales de Dirección de Migración en matrimonio por poder: se analizará el artículo 67 del proyecto en cuanto a la exigencia al costarricense a residir un año fuera del territorio nacional cuando se trate de matrimonios por poder. Este artículo dice, resaltándose lo consultado:

ARTÍCULO 67.-En caso de que se solicite el ingreso o la permanencia de una persona extranjera en razón de matrimonio con una persona costarricense celebrado mediante poder, deberá demostrarse, obligatoria y fehacientemente, la convivencia conyugal durante un mínimo de un año fuera del territorio nacional . Además, dicho matrimonio deberá estar debidamente inscrito ante el Registro Civil de Costa Rica, en caso de que se solicite residencia. Entiéndese por convivencia conyugal, para los efectos de la presente Ley, la unión estable de los cónyuges que integre una unidad social primaria, dotada de publicidad, cohabitación y singularidad, que amerita la protección del Estado.

Sobre las potestades en cuanto a la determinación del matrimonio por poder, la única inconstitucionalidad que aprecia esta Sala, es la exigencia de que el costarricense deba haber vivido conyugalmente en el extranjero durante un año, ello por cuanto tal exigencia conculca el principio de autonomía de la voluntad, conculcándose, indirectamente, la prohibición que contiene el artículo 32 de la Constitución Política, al exigir que el costarricense haya tenido, fuera del territorio nacional, una convivencia conyugal por un plazo no menor a un año; por otra parte, el requisito comentado, resulta violatorio de los principios constitucionales de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esto, por supuesto, no excluye que el Estado pueda exigir los requisitos que considere necesarios respecto del matrimonio por poder, siempre y cuando tales exigencias sean razonables, conforme al Derecho de la Constitución, tal como se dijo. Sobre este delicado tema del matrimonio por poder y el uso indebido que se le puede dar, resulta necesario consignar algún comentario adicional, aunque muy concreto. Los antiguos romanos acuñaron la máxima fraus omnia corrumpit , que traduciríamos como el fraude lo corrompe todo , dado que en ocasiones estamos ante actos que parecen formalmente perfectos, pero cuya razón de ser y fines, son otros, con lo cual en el fondo existen solamente para aparentar. Desde este punto de vista, no se pueden desconocer los llamados matrimonios de conveniencia, de complacencia, matrimonios blancos, o de la forma que los llame la doctrina, pero en todo caso entendiendo por tales, los matrimonios cuya finalidad o propósito no es llevarse a cabo para cumplir con lo que se entiende por matrimonio, y que, además, en principio no deberían esperar la protección del ordenamiento jurídico, como si fueran realmente lo que dicen ser, faltando elementos sustanciales en su constitución. No obstante lo dicho, y aun aceptando que es legítima la preocupación del Estado cuando el matrimonio por poder se utiliza solamente como un medio para obtener permisos de residencia o incluso la nacionalidad, no es la fórmula propuesta en el proyecto la que puede, también válidamente, darle solución al problema, según se ha analizado. De todas formas, aparte de la inscripción en el Registro Civil, que parece un requisito lógico en estos casos, tampoco desconoce la Sala que el solo hecho del matrimonio no obliga al reconocimiento de derechos migratorios a favor de la persona extranjera, pues deberán tenerse en cuenta otros requisitos que usualmente se exigen en estos casos. Así las cosas, encuentra esta Sala que la frase: “la convivencia conyugal durante un mínimo de un año fuera del territorio nacional ” contenida en este artículo es contrario a la Constitución. Como efecto reflejo de esta inconstitucionalidad, también se decreta la del último párrafo de la norma comentada (artículo 67), cuando establece “Entiéndese por convivencia conyugal, para los efectos de la presente Ley, la unión estable de los cónyuges que integre una unidad social primaria, dotada de publicidad, cohabitación y singularidad, que amerita la protección del Estado…” . (Resolución número 9618-2005 de las catorce horas con cuarenta y seis minutos del veinte de julio del dos mil cinco.)

 

El criterio se ha reiterado al cuestionarse en la sede constitucional la aplicación de aquella la norma.

 

“A los dos últimos por habérsela negado a su madre y a ésta, entre otros motivos, porque «[…] no existen medios probatorios que demuestren la vivencia conyugal previa requerida por el ordenamiento jurídico, por lo cual al no cumplir con lo solicitado por la Dirección General de Migración y Extranjería, es procedente denegar por incumplimiento de requisitos en virtud del numeral 67 de la Ley No. 8487 […]». Dicha norma establece:

«De solicitarse el ingreso o la permanencia de una persona extranjera, en razón de matrimonio con una persona costarricense celebrado mediante poder, deberá demostrarse, obligatoria y fehacientemente, la convivencia conyugal.  Además, en caso de que se solicite residencia, dicho matrimonio deberá estar debidamente inscrito ante el Registro Civil de Costa Rica».

Ahora, si bien con la promulgación de la Ley número 8487, se facultó a la Dirección General de Migración y Extranjería para valorar la materialidad del vínculo matrimonial —que recibe especial tutela en el Derecho de la Constitución—, y de esa forma evitar que se eludan los efectos del régimen migratorio con la sola existencia de un vínculo jurídico matrimonial, no puede admitir este Tribunal que ello suponga desconocer los principios que informan el procedimiento administrativo y los derechos fundamentales. Si al momento en que se conoció la solicitud, ésta adolecía de algún requisito establecido en la ley debió haberse prevenido su cumplimiento, para lo cual se debió haber conferido un plazo prudencial al interesado, al cabo del cual le correspondía a la Administración valorar la viabilidad de la gestión. Una actuación como la que se produjo en este caso, coloca al administrado en una situación de incertidumbre jurídica e indefensión, pues no tendría oportunidad de accionar, ni proveer lo necesario para que el trámite de la  gestión sea cumplido, tal y como lo dispone el artículo 41 constitucional. A mayor abundamiento, la Ley de Protección al Ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos (Nº 8220 del 4 de marzo del 2002) obliga a las administraciones públicas a establecer lazos y canales de coordinación efectiva, de tal forma que cuando un administrado gestione, la oficina pública donde planteó el trámite, debe calificarla pudiendo prevenirle, por una única vez y por escrito, que complete requisitos omitidos (artículo 6). Bajo esta inteligencia, estima la Sala que se vulneró el derecho a un procedimiento pronto y cumplido y el derecho a la defensa del amparado, por lo que se impone declarar con lugar el recurso con los efectos que se indicaran en la parte dispositiva de esta sentencia. Debido a que las resoluciones que deniegan la visa a los hijos de la amparada se sustentan en la denegatoria dictada contra ella, al anular ésta se deben anular las demás.”  (Sala Constitucional, resolución número 2007-6221 de las  diecinueve horas y cinco minutos del ocho de mayo del dos mil siete. )

 

 

IV.       ANALISIS DEL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY.

 

Como se señaló al inicio de este estudio, el proyecto de ley presentado pretende eliminar o prohibir los matrimonios por conveniencia o simulados, a través de la eliminación de los matrimonios por poder y las sanciones administrativas y penales a los funcionarios que lleven a cabo este tipo de matrimonio. 

 

El artículo 1 del proyecto de ley, establece la derogatoria del artículo 30 del Código de Familia, que dispone:

 

ARTICULO 30.- El matrimonio podrá celebrarse por medio de apoderado con poder especialísimo constante en escritura pública y que exprese el nombre y generales de la persona con quien éste haya de celebrar el matrimonio; pero siempre ha de concurrir a la celebración en persona el otro contrayente.

No habrá matrimonio si en el momento de celebrarse estaba ya legalmente revocado el poder.

 

La intensión de la norma es clara al excluir totalmente la posibilidad de realizar matrimonios por poder.  El texto propuesto genera dudas a esta Procuraduría, sobre todo en cuanto a la razonabilidad y proporcionalidad de la medida impuesta.  En efecto, como observamos en los apartados anteriores, el problema de la utilización del matrimonio fraudulento o simulado no se circunscribe a los efectuados por medio de un apoderado, sino que tiene relación con la finalidad misma por la que dos personas deciden contraer matrimonio.  En este supuesto, la prohibición total podría no ser un medio razonable para lograr el objetivo propuesto, pues la prohibición de este tipo de matrimonios no prohíbe la realización de matrimonios simulados.

 

Por otra parte, los matrimonios por poder responden a una necesidad que ha sido reconocida por los instrumentos internacionales de derechos humanos.  En efecto, la Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para contraer Matrimonio y el Registro de Matrimonios, Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en resolución número 1763 A del 7 de noviembre de 1962, dispone:

 

Artículo 1

1. No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos, de acuerdo con la ley.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante una autoridad competente y del modo prescrito por la ley, ha expresado su consentimiento, sin haberlo retirado posteriormente.” 

 

En el mismo sentido, la Resolución sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios, resolución número 2018 del 1 de noviembre de 1965 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, expresa:

“Principio I

a) No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio, y testigos, de acuerdo con la ley.

b) Sólo se permitirá el matrimonio por poder cuando las autoridades competentes estén convencidas de que cada una de las partes ha expresado su pleno y libre consentimiento ante una autoridad competente, en presencia de testigos y del modo prescrito por la ley, sin haberlo retirado posteriormente.”

 

A pesar de que Costa Rica no suscribió la convención citada, esta Procuraduría tendría dudas en torno a la razonabilidad y proporcionalidad de la medida propuesta.

 

El artículo 2 del proyecto de ley, pretende ampliar las causales de sanción disciplinaria a los notarios introduciendo un inciso d al artículo 145 del Código Notarial, de forma que el artículo señalaría:

 

Suspensiones de seis meses a tres años

A los notarios se les impondrán suspensiones desde seis meses y hasta por tres años:

a) En los casos citados en el artículo anterior, cuando su actuación produzca daños o perjuicios materiales o económicos a terceros, excepto si se tratare del cobro excesivo de honorarios.

b) Cuando cartulen estando suspendidos.

c) Si la ineficacia o nulidad de un instrumento público se debe a impericia, descuido o negligencia atribuible a ellos.

d)  Cuando celebre un matrimonio sin cumplir las formalidades de ley o un matrimonio simulado con el concurso doloso de éste”

 

En nuestro criterio, el inciso presenta problemas de técnica legislativa.  En primer término, parece asimilarse los “matrimonios simulados” a los matrimonios efectuados sin cumplir las formalidades de ley.  Como vimos, ambas situaciones son diferentes.  Por un lado, el Código de Familia contiene una serie de formalidades que deben efectuarse al celebrar el matrimonio, sin que la inobservancia de ellas implique la nulidad del mismo. 

 

Por otra parte, el proyecto presentado no define lo que debe entenderse por matrimonio simulado, con lo cual al momento de aplicar el concepto indeterminado, podría no existir claridad en torno a qué debe entenderse por tal.  En este sentido, debemos señalar que el propio proyecto de ley pareciera confundir los conceptos de matrimonio por poder con el matrimonio simulado o fraudulento, por lo que la labor interpretativa se dificultaría.

 

En segundo lugar, la sanción se aplicaría igual a los notarios que incumplen las formalidades de ley al efectuar el matrimonio; y a los que efectúan matrimonios simulados.  La regulación no parece razonable, en el tanto en el segundo supuesto estamos ante una nulidad absoluta del vínculo matrimonial, en el tanto que el caso de la falta de requisitos formales, dicho vicio no importa de por sí una sanción de nulidad  para el vínculo jurídico.

 

En tercer término, debemos llamar la atención en torno a la redacción del inciso, toda vez que la frase “con el concurso doloso de este”, -que entendemos está referida al dolo del notario al efectuar el matrimonio simulado-, por su redacción parece más bien referida al concurso doloso entre el matrimonio sin las formalidades de ley y el matrimonio simulado.  La frase, en nuestro criterio, no resulta clara por lo que respetuosamente recomendamos aclararla.

 

El artículo 4 del proyecto de ley propone incorporar un párrafo final al artículo 24 del Código de Familia, que exprese:

 

“El matrimonio simulado será nulo y no convalidará ningún tipo de derechos ni obligaciones a quienes lo hayan contraído de esta manera”

 

Debemos reiterar, en primer término, la recomendación efectuada al analizar el artículo anterior, en torno a la necesidad de que se incluya o se indique cuando estamos en presencia de un matrimonio simulado, de forma que se extraiga claramente que será aquel que ser efectúe con un fin distinto al dispuesto por la ley y con miras a lograr un estatus migratorio o la nacionalidad costarricense.

 

Por otra parte, consideramos que resulta necesario, además de definir la sanción de nulidad del matrimonio simulado, establecer qué tipo de nulidad acarrea este matrimonio.  El artículo 14 del Código de Familia contempla los impedimentos dirimentes, cuyo supuesto hace que los matrimonios sean imposibles y que se sancionen con la nulidad absoluta; nulidad que de conformidad con el artículo 64 del Código de Familia puede ser solicitada de oficio.  Señalan las normas lo siguiente:

 

“Artículo 14.—Es legalmente imposible el matrimonio:

1) De la persona que esté ligada por un matrimonio anterior.

2) Entre ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad.

El impedimento no desaparece con la disolución del matrimonio que dio origen al parentesco por afinidad.

3) Entre hermanos consanguíneos.

4) Entre el adoptante y el adoptado y sus descendientes; los hijos adoptivos de la misma persona; el adoptado y los hijos del adoptante; el adoptado y el excónyuge del adoptante; y el adoptante y el excónyuge del adoptado.

5) Entre el autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio de uno de los cónyuges y el cónyuge sobreviviente.

6) Entre personas del mismo sexo.

7) De la persona menor de quince años.

 

Artículo 64.—La nulidad del matrimonio prevista en el artículo 14 de esta Ley, se declarará de oficio. El Registro Civil no inscribirá el matrimonio de las personas menores de quince años.

           

Por su parte, los artículos 15 y 65 establecen las causales de anulabilidad de matrimonio, supuestos en los cuales sólo las partes pueden iniciar el proceso para anular el matrimonio.

 

 

ARTICULO 15.-

Es anulable el matrimonio:

1) En el caso de que uno o ambos cónyuges hayan consentido por violencia o miedo grave, o por error en cuanto a la identidad del otro;

2) De quien carezca, en el acto de celebrarlo, de capacidad volitiva o cognoscitiva.

(Así reformado este inciso por el artículo 80 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad No.7600 de 2 de mayo de 1996)

3) (Este inciso fue Derogado por el artículo 4° de la Ley N° 8571 del 8 de febrero de 2007)

4) Del incapaz por impotencia absoluta o relativa, siempre que el defecto sea por su naturaleza incurable y anterior al matrimonio; y

5) Cuando fuere celebrado ante funcionario incompetente

 

ARTÍCULO 65.- La nulidad de los matrimonios a la que se refiere el artículo 15 podrá ser demandada:

 (Así reformado por el artículo 80 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad No.7600 de 2 de mayo de 1996)

a) En el caso de que uno o ambos cónyuges hayan consentido por error, violencia o miedo grave, por el contrayente víctima de error, la violencia o miedo grave;

b) Al celebrarse el matrimonio de cualquier persona que carezca de capacidad volitiva o cognoscitiva, por el cónyuge que no la carezca y por los padres o el curador de la persona que carezca de capacidad volitiva o cognoscitiva.

(Así reformado este inciso por el artículo 80 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para Personas con Discapacidad No.7600 de 2 de mayo de 1996)

c) (Este inciso fue Derogado por el artículo 4° de la Ley N° 8571 del 8 de febrero de 2007)

d) En el caso de impotencia relativa, por cualquiera de los cónyuges; y en caso de impotencia absoluta, sólo por el cónyuge que no la padezca; y

e) En el caso de celebración ante funcionario incompetente, cualquiera de los contrayentes

De conformidad con las normas expuestas, resulta necesario definir el tipo de sanción que se propone otorgar a los matrimonios simulados, a efectos de dar coherencia al sistema de nulidades matrimoniales establecido en el Código de Familia.

 

El artículo 5 del proyecto de ley propone introducir un párrafo adicional al artículo 176 del Código Penal, para que el texto quede de la siguiente manera:

 

Matrimonio ilegal.

ARTÍCULO 176.-

Serán reprimidos con prisión de seis meses a tres años los que contrajeren matrimonio, sabiendo ambos que existe impedimento que causa su nulidad absoluta. ( Así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 6726 de 10 de marzo de 1982 ).

Serán sancionados con prisión de dos a cuatro años, los contrayentes nacionales o extranjeros y los testigos que dolosamente den su consentimiento para casarse en forma simulada.  Esta pena será de tres a cinco años, cuando se trate de simulaciones con la intención de obtener beneficios migratorios.  La pena será de cinco a siete años para quienes se dediquen a la actividad ilícita de promover matrimonios simulados."

 

Como se desprende del texto resaltado de la norma, la acción tipificada como delito sería el “consentimiento para casarse en forma simulada”.  Sobre este punto, debe reiterarse la necesidad de establecer con claridad qué debe entenderse por matrimonio simulado, toda vez que el concepto utilizado en la norma penal no resulta claro como lo apuntamos líneas atrás.

 

En este sentido, debemos recordar que el principio de tipicidad penal, establecido en el artículo 39 constitucional, obliga al legislador a establecer con claridad las conductas que pretende prohibir.  Al respecto, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“[...] las pautas referidas por la Sala Constitucional , tienden a la depuración legislativa de los tipos penales [...] No es que la apertura del tipo signifique, entonces, por sí mismo, una vulneración al principio de legalidad y sus demás derivados, sino que así ocurrirá cuando la imprecisión conceptual y el sinnúmero de variables que pueden ser introducidas genéricamente, resten claridad y determinación que se pretende sancionar. Al contrario, cuando el tipo abierto permite sin mayores dificultades al juzgador, individualizar la conducta prohibida acudiendo a pautas o reglas que están fuera del tipo penal (como ocurre al establecer el elemento generador de la falta al deber del cuidado en el homicidio culposo o cometido con culpa, según lo expresa el artículo 117 de nuestro Código Penal) o facultando a aquél para que en el cerramiento del tipo siga una pauta legal de cuantía o de magnitud, normalmente señalada por la vía del ejemplo (que sería otra forma de apertura típica), ciertamente no se incurre en los defectos que fueron examinados." (Sentencia número 0447-91, de las quince horas treinta minutos del veintiuno de febrero de mil novecientos noventa y uno). ….un tipo penal abierto resulta inconstitucional cuando no pueda lograrse un nivel de precisión en cuanto a la descripción del tipo, es decir, cuando la descripción de la conducta no contiene los elementos descriptivos del comportamiento tipificado por el legislador, y más bien, se ha aceptado la utilización de conceptos jurídicos indeterminados cuando no se delega en el juez la determinación de la conducta reprimida”   (Sala Constitucional, resolución número 17589-2006 de las catorce horas y cincuenta y seis minutos del seis de diciembre del dos mil seis, el resaltado no es del original)

 

En el presente caso, como vimos, la doctrina hace referencia a la existencia de una finalidad distinta para contraer matrimonio, siendo que la finalidad está dada por el deseo de obtener una ventaja migratoria.  En el proyecto de ley, dicha definición no es clara, pues la nulidad del matrimonio no se deriva del incumplimiento de los fines.

 

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, el propio texto del artículo del Código Penal presupone varias circunstancias:  el matrimonio ilegal por incumplimiento de los requisitos del artículo 14 del Código de Familia, el matrimonio ilegal por ser un matrimonio simulado y la agravación de la pena por ser un matrimonio simulado con miras a obtener un estatus migratorio, lo cual introduce incertidumbre en torno al concepto mismo de matrimonio simulado.

 

Asimismo, la conducta tipificada “casarse en forma simulada” parece no resultar aplicable a los testigos, quienes no contraen matrimonio en el acto y por lo tanto, no podrían cometer el delito de “casarse en forma simulada” 

 

 

V.        CONCLUSIONES

 

A partir de lo expuesto, este Órgano Técnico Consultivo considera que el proyecto de ley sometido a nuestro conocimiento presenta problemas en cuanto a la razonabilidad de las medidas propuestas.    

 

Por lo demás, es obvio que su aprobación o no es un asunto de política legislativa que le compete en forma exclusiva a ese Poder de la República.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

 

 

GRF/Kjm