C-399-2007

8 de noviembre de 2007

Máster

Edier Navarro Esquivel

Auditor Interno

Junta de Desarrollo Regional de la Zona Sur

(JUDESUR)

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AI-227 fechado 29 de octubre del año en curso, recibido en esta oficina el pasado 1° de noviembre, mediante el cual requiere nuestro criterio sobre cuál es la responsabilidad de los miembros de la junta directiva si por alguna razón el órgano colegiado toma decisiones y aprueba transferencias de recursos públicos con algún vicio de legalidad, y cuál es la normativa vinculante que debe aplicar la institución en el caso de que se determine la culpabilidad del órgano colegiado.

Lo anterior, según se nos indica, tomando en cuenta que de las personas que forman la Junta Directiva, cinco provienen de las municipalidades, que nombran un representante cada una, así como un representante de las cooperativas, de las asociaciones de desarrollo, la asociación de concesionarios y otra nombrada por el Poder Ejecutivo.

Asimismo, se nos consulta qué pasa cuando algún miembro se separa por renuncia o por el cumplimiento de algún mandato de un ente superior, y si son legales las sesiones de la junta directiva y los acuerdos que se tomen, estando separado alguno de sus miembros.

Por último, se solicita nuestro criterio sobre si es factible considerar que una vez acreditados y juramentados los miembros de la junta directiva pasan a ser funcionarios públicos con todos los derechos y deberes que establece la normativa en la Administración Pública.

            Valga acotar que se nos indica expresamente que en la sesión ordinaria N° 427-2007, la junta directiva de esa institución tomó el acuerdo firme ACU-03-427-2007, en el que se dispuso lo siguiente:

“Solicitar al Auditor Interno, realizar consulta a la Procuraduría General de la República, sobre la conformación de la Junta Directiva de JUDESUR y las responsabilidades de cada uno de ellos al ser miembro activo, ya que cinco de ellos provienen de las cinco municipalidades de la zona sur, uno del movimiento cooperativo, uno de las Asociaciones de Desarrollo, uno de la Asociación de Concesionarios y otro del Poder Ejecutivo”

            Teniendo en cuenta lo anterior, la consulta planteada debe ser analizada a la luz de la normativa que faculta a los auditores internos de la Administración Pública para formular consultas ante esta Procuraduría General, así como los requisitos que la jurisprudencia administrativa de este Órgano ha establecido en tal supuesto.

I.-        Requisitos de admisibilidad para la consulta planteada

            Sobre el particular, resulta sumamente provechoso transcribir en lo conducente lo ya señalado por este Despacho en el dictamen N° C-021-2004 del 20 de enero del 2004, en el cual se explica:

“I.- Requisitos de admisibilidad de las consultas formuladas a la Procuraduría General de la República.  Situación específica de los auditores internos.

A raíz de la promulgación de la Ley General de Control Interno, se modificó el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República para facultar, a los auditores internos de los entes y órganos públicos, en el sentido de solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral.   Ha sido obra de la aplicación de tal artículo a casos concretos, lo que ha permitido el desarrollo de una jurisprudencia administrativa que prescribe los requisitos de admisibilidad a que deben sujetarse las consultas que se formulan bajo este supuesto.  Con el fin de informar a la consultante, nos permitimos la siguiente transcripción:

“I. Requisitos de admisibilidad de las consultas formuladas por el auditor interno.

            De conformidad con la reciente reforma sufrida por el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General (Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), las auditorias internas de los entes y órganos públicos pueden solicitar nuestro criterio técnico jurídico sin necesidad de acompañar el criterio legal a que se alude en dicho numeral.   Sin embargo, lo anterior no es óbice para establecer algunos requisitos que sí deberán cumplir dichos funcionarios públicos para acceder directamente a este Órgano Asesor.  Este extremo ha sido desarrollado en dictámenes precedentes, de los cuáles nos permitimos la siguiente cita:

“No cabe la menor duda de que los auditores internos están legitimados para consultar directamente a la Procuraduría General de la República. Empero, ésta no es una atribución o facultad irrestricta.

Como es bien sabido, la reforma que se introdujo a nuestra Ley Orgánica, en su numeral 4°, corrigió un vacío que se presentaba en nuestro ordenamiento jurídico, el cual había sido llenado por medio de una abundante jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República. En efecto, en muchas ocasiones, se evacuaron consultas a los señores auditores, cuando se indicaba que en el órgano o ente consultante no existía la respectiva Asesoría Jurídica o, esa asesoría, se negaba a pronunciarse sobre el punto a consultar (véase, entre otros, el dictamen C-011 de 15 de enero del 2001).

Ahora bien, revisando el expediente legislativo n.° 14.312, proyecto de Ley General de Control Interno, la norma que estamos glosando aparece en el texto original que envió el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa (véase el folio 41 del citado expediente). Igual ocurre en la moción de texto sustitutivo aprobada por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos de Gobierno y Administración el 28 de agosto del 2001 y en el dictamen unánime afirmativo aprobado el 12 de marzo del 2002 (véanse los folios 95 y 482 del citado expediente). Sólo encontramos un comentario de naturaleza descriptiva que hizo el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su oficio ST144-04-02 de marzo del 2002 (véase el folio 527 del expediente legislativo n.° 14.312). Así las cosas, de los antecedentes legislativos no se puede extraer, con precisión, los verdaderos alcances de esta norma (ratio legis).

 Por otra parte, y aunque suene inusual, la Asamblea Legislativa no nos planteó ninguna consulta sobre el mencionado proyecto. Suponemos que, por tratarse de materia de exclusiva y prevalente competencia de la Contraloría General de la República, consideró que era innecesario nuestro criterio, pese a que se estaba reformando nuestra Ley Orgánica. Así, se perdió una valiosa oportunidad para precisar los alcances de la normativa que estamos comentando.

Dicho lo anterior, permítasenos expresar tres preocupaciones sobre la aplicación de la reforma al numeral 4 de nuestra Ley Orgánica. La primera, que el péndulo se mueva al otro extremo, donde las auditorias internas, desdeñando el recurso interno que tiene un órgano o ente (las Asesorías Jurídicas), el cual se encuentra calificado para evacuar las respectivas interrogantes legales que les asaltan, consulten directamente a la Procuraduría General de la República. En buena lógica, y atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, los cuales, según la abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional tienen rango constitucional, y a las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o a los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 de la Ley General de la Administración Pública), cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento –aunque jurídicamente no vemos razón para ello- o, una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública.

La segunda, que se nos pida el criterio sobre materias que no tenemos competencia. Al respecto, en la Opinión Jurídica O.J.-148 de 18 de noviembre del 2002, expresamos lo siguiente:

(…)

Tampoco puede versar la consulta sobre un caso concreto, ya que el ejercicio de la función consultiva se hace en forma general y abstracta. Al respecto, en el dictamen 054-99 del 5 de mayo de 1999, indicamos lo siguiente:

"De conformidad con el artículo 1º de nuestra Ley Orgánica, la Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo técnico jurídico del Estado, dentro de cuyas competencias no se encuentra la de pronunciarnos -como se nos solicita-, sobre asuntos concretos."

 En ese sentido, nuestra función se limita a realizar un análisis general sobre los alcances o la interpretación de las normas jurídicas.

Asimismo, también estamos inhibidos de ejercer la función consultiva cuando se trata de materia electoral y cooperativa.

(…)

La tercera, que la consulta no se circunscriba al ejercicio de las funciones del auditor interno. Desde esta perspectiva, el numeral 4 de nuestra Ley Orgánica no autoriza a los auditores a consultar sobre materias que no se refieran o no estén relacionadas con la esfera de su competencia. Por consiguiente, y tal y como usted acertadamente lo hace, es conveniente que el auditor señale las razones que lo mueve acudir al criterio del Órgano Asesor.”  (Opinión Jurídica O.J.-033-2003 del 24 de febrero del 2003.  En igual sentido, C-107-2003 del 22 de abril del 2003)

(…)

Sin que se pretenda concluir que, en todos y cada uno de los casos,  los señores auditores internos del sector público deberán acreditar la relación entre su consulta y el ámbito de sus competencias, es claro que tal vínculo debe aparecer razonablemente del contenido de la gestión elevada a conocimiento de la Procuraduría General de la República.   Igualmente, la no exigencia del criterio legal, tal y como ha sido interpretada por este Órgano Asesor, no implica que, al menos, sobre el tema genéricamente considerado, se nos informe cuál es la opinión de la asesoría jurídica del ente al cual presta sus servicios el auditor; o bien, antecedentes de esa asesoría sobre temas conexos o relacionados; y, en último caso, la indicación de la negativa a emitir un pronunciamiento sobre ese tema.”  (El subrayado no pertenece al original. Dictamen C-176-2003 del 13 de junio del 2003, reiterado en dictamen C-379-2003 del 2 de diciembre del 2003 y en el N° C-097-2997 del 29 de marzo del 2007)

            En el presente caso, de los antecedentes que se detallan en el oficio de consulta se advierte que las inquietudes de fondo sobre las cuales se requiere nuestro criterio vinculante no tienen su verdadero y auténtico origen en las labores de asesoría que le corresponde desarrollar al auditor hacia el jerarca del cual depende, según lo establece el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, es decir, no constituyen una válida inquietud surgida en el ejercicio de esta función, y sobre la cual, motu proprio, el auditor estime bajo su criterio que requiere de un pronunciamiento de esta Procuraduría General.

            Antes bien, lo que se advierte con meridana claridad es que, en este caso particular, es de la junta directiva de la institución de la que nace la voluntad administrativa de consultar nuestro criterio, es decir, se trata de temas que atañen e interesan puntualmente a los directivos. Pero lo que sucede es que, en lugar de asumir directamente la responsabilidad de plantear la consultar –como en derecho corresponde– ese órgano colegiado simplemente acuerda trasladar al auditor la ejecución de tal decisión, desnaturalizando con ello el cauce normal que debe privar en estos casos, tanto respecto del funcionario llamado a consultar, como del cumplimiento de los demás requisitos de admisibilidad que deben acompañar esta clase de gestiones.

En efecto, con este proceder anómalo, pareciera estarse utilizando indebidamente la posibilidad legal que el ordenamiento le confiere el auditor de consultar directamente y sin necesidad de contar con el criterio legal, el cual, en todo caso, según se desprende de la trascripción arriba señalada, tampoco es un portillo ilimitado que permita desaprovechar la función que están llamados a cumplir los asesores legales.

II.-       Conclusión

La gestión que aquí nos ocupa no cumple con los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa para efectos de las consultas planteadas por parte de las auditorías internas de la Administración Pública, toda vez que se advierte que en este caso particular, es de la junta directiva de la institución de la que nace la voluntad administrativa de consultar nuestro criterio, y, en lugar de asumir directamente la responsabilidad de plantear la consultar –como en derecho corresponde– simplemente se acuerda trasladar al auditor la ejecución de tal decisión, desnaturalizando con ello el cauce normal que debe privar en estos casos, tanto respecto del funcionario llamado a consultar, como del cumplimiento de los demás requisitos de admisibilidad que deben acompañar esta clase de gestiones.

En vista de lo anterior, esta Procuraduría General se encuentra imposibilitada para evacuar la consulta formulada.

            De usted con toda consideración, atenta suscribe,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

ACG/gaga