OJ-116-2007

6 de noviembre, 2007

 

 

 

 

Licenciada

Rosa María Vega Campos

Jefa de Área de la Comisión Permanente

Ordinaria de Gobierno y Administración

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio n.° CG-457-07 del 10 de octubre del 2007, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el  proyecto de ley denominado “Creación del distrito 10° del cantón de Grecia. Santa Rita”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.690.

 

Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el (la) diputado (a).

 

 

I.-        RESUMEN DEL PROYECTO.

 

Según se indica en la exposición de motivos de la iniciativa y así se desprende de su articulado, se busca crear el distrito 10° del cantón Grecia el que llevará el nombre de Santa Rita.

 

Las razones que dan los proponentes de proyecto de ley para crear este distrito son las siguientes:

 

“La actual división territorial del cantón no permite responder a las necesidades de la comunidad, puesto que Grecia se encuentra fragmentada en dos divisiones distritales, una que acoge siete distritos, con un 33% del territorio, y un gran distrito con el 67% del territorio del cantón; ambos poseen características propias y diferentes entre sí.

 

El territorio propuesto como una nueva unidad territorial distrital, tiene una conformación de planicie de bajura norte, se extiende de este a oeste desde el río Cuarto hasta quebrada Sahina y de norte a sur por líneas imaginarias que lo dividirían respectivamente del distrito Río Cuarto y del distrito Santa Isabel.

 

El Instituto Nacional de Estadística y Censos indica, para el presente, una población total de 64.932 habitantes aproximadamente.  Esta población es distribuida, por la misma fuente, en 9.131 habitantes para el distrito 6º, Río Cuarto.

 

Según lo anterior, la zona propuesta para el nuevo distrito tendría un estimado de unos 2.400 habitantes, en un territorio de 100 km², los cuales cumplen y superan el establecido por la ley, tanto para el distrito propuesto como para el distrito que se desmembraría, Río Cuarto”.

 

 

II.-       SOBRE EL FONDO.

 

Señala el primer párrafo del numeral 168 constitucional lo siguiente:

 

“Artículo 168.- Para los efectos de la Administración Pública el territorio nacional se divide en provincias, éstas en cantones y los cantones en distritos. La Ley podrá establecer distribuciones especiales”.

 

Por su parte, la Ley n.° 4366 de 19 de agosto de 1969, Ley sobre División Territorial Administrativa, indica, en relación con la creación de distritos, lo siguiente:

 

"Artículo 14. - Los cantones se dividen en distritos.

(…)

 

Los interesados en solicitar la creación de nuevos distritos, demostrarán que el territorio del distrito en proyecto, tiene una población mínima del diez por ciento de la población total del respectivo cantón y que el distrito o distritos que se desean desmembrar, también conservarán ese mismo porcentaje de población siempre que no sea menor de dos mil habitantes.

El Poder Ejecutivo declarará, por acuerdo, la creación de los distritos, indicando su cabecera, los poblados que los forman y sus límites detallados. Esos límites deberán seguir accidentes naturales del terreno, preferentemente, ríos, quebradas, caminos, divisorias de aguas, etc."

"Artículo 15. - Aunque el factor población, sea básico para la creación de provincias, cantones y distritos, la Comisión Nacional de División Administrativa podrá considerar otros factores de tipo geográfico, económico y sociológico, para la formación de la división territorial….”

 

Sobre la creación de distritos, en la opinión jurídica O.J.-169-01 de 15 de noviembre del 2001, expresamos lo siguiente:

 

“Para la creación de un nuevo distrito, debe cumplirse con los requisitos y procedimiento establecidos por la Ley sobre División Territorial Administrativa, número 4366 de 5 de agosto de l969 y el Decreto N° 28486-G (publicado en el Alcance N° 15 de La Gaceta N° 44, de 2 de marzo de 2000) cuyo procedimiento involucra la participación de varias instituciones.

Tal y como lo establece dicha normativa, corresponde al Poder Ejecutivo declarar mediante acuerdo la creación de nuevas unidades distritales, una vez que la Comisión Nacional de División Territorial, rinda su criterio técnico acerca de la conveniencia de la división territorial propuesta. Al respecto establece el Decreto mencionado en su artículo 1:

Artículo 1°. - Los nuevos distritos administrativos del país deben tener requisitos básicos y comunes, los cuales serán presentados por las comunidades interesadas por medio de sus organizaciones representativas ante la Comisión Nacional de División Territorial Administrativa. A continuación los aspectos geográficos, económicos y sociales necesarios para proceder al estudio y preparación de proyectos en la creación de nuevas unidades distritales:

a.         Presentar un mapa con la descripción de los límites del distrito que se desea establecer. Estos límites deberán seguir accidentes naturales del terreno, preferentemente, ríos, quebradas, caminos, divisorias de aguas, etc. El mapa y descripción resultante se fundamentarán en la cartografía básica oficial.

b.         Definir la cabecera del distrito, con la estipulación de que esta posea las mejores condiciones de infraestructura y servicios para facilitar el desarrollo de los diferentes poblados del distrito. Preferiblemente, la cabecera debe de ubicarse en una posición central del distrito a conformar.

c.         Describir y demostrar la existencia de los servicios institucionales más importantes que se faciliten desde la cabecera del nuevo distrito propuesto.

d.         Demostrar que la distancia de la cabecera del nuevo distrito no sea menor que el promedio actual de las distancias existentes entre las cabeceras del distrito del cantón.

e.         Demostrar que el área del distrito o distritos a desmembrar no queden con menos del cincuenta por ciento de la superficie actual.

f.          Presentar las razones o criterios socioeconómicos que van a influir en el desarrollo de la nueva área que se establezca como distrito.

g.         Describir la infraestructura vial existente.

h.         Demostrar que el territorio del distrito en proyecto cuenta con una población mínima de del diez por ciento de la población total del respectivo cantón y que el distrito o distritos que sean desmembrados, también conservarán ese mismo porcentaje de población, siempre que no sea menor a dos mil habitantes. Esta información debe ser de acuerdo con certificación que extienda al Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC).

       i) Aportar la documentación fidedigna donde se manifieste la disposición de las organizaciones comunales en formar parte de la unidad distrital en proyecto.

       Por su parte, los interesados, dentro de los cuales se pueden contar las corporaciones municipales, deberán aportar el acuerdo municipal o la posición por escrito del Concejo Municipal respecto a la solicitud de creación del nuevo distrito, tal como lo señala el Decreto número N° 28486-G”.

 

Resulta interesante señalar que, en el decreto ejecutivo que se cita en la opinión jurídica (el n.° 28486), el Poder Ejecutivo, en el considerando 1. °, indica: 

“1. Que de conformidad con los artículos 14 y 15 de la Ley Nº 4366 del 19 de agosto de 1969, corresponde al Poder Ejecutivo declarar la creación de los distritos, indicando su cabecera, poblados que lo forman y sus límites detallados, así como la consideración de factores de tipo geográfico, económico y sociológico”. (Las negritas no corresponden al original).

 

Además, la Sala Constitucional, en la opinión consultiva que se encuentra en la resolución número 2009-95, referida al tema de la división territorial administrativa, señaló que la ley que regula esta materia también obliga a la Asamblea Legislativa a observarla cuando está ejerciendo sus atribuciones constitucionales.

 

“ A juicio de la Sala, el principio general de Derecho que establece que las normas jurídicas obligan incluso a la autoridad que las ha dictado y, dentro de su competencia, a su superior, implica que la ley que disciplina el funcionamiento de la Asamblea Legislativa para el ejercicio de una competencia también constitucional, la vincula en los casos concretos en o haya (sic) de ejercerla, lo cual no es más que aplicación del principio general de la inderogabilidad singular de la norma para el caso concreto; principio general de rango constitucional, como que es aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, como derivación y a la vez condición del Estado de Derecho en su integridad”.

 

Lo anterior significa, que la Asamblea Legislativa, y con mucha razón el Poder Ejecutivo, a la hora de ejercer sus potestades constitucionales y legales deben ceñirse, rigurosamente, a los procedimientos, requisitos y trámites que  se han impuesto a sí mismos  para ejercer  esas competencias.

 

No cabe duda de que es al Poder Ejecutivo a quien corresponde crear los distritos por mandato expreso de ley. Ahora bien, nos asalta la duda, con base en lo señalado por la Sala Constitucional, si el Poder Legislativo tiene o no competencia para crear nuevos distritos, mientras no se modifique la Ley n.° 4366, toda vez que, precisamente, este poder del Estado le atribuyó esa competencia al Poder Ejecutivo. No es fácil asumir una posición al respecto por varias razones. En primer término, hay que determinar, a la luz del principio de presunción de competencia, si la competencia atribuida por ley al Poder Ejecutivo es prevalente, exclusiva y excluyente; o, por el contrario, estamos frente a una competencia concurrente que puede ser ejercida por cualquiera de los dos poderes del Estado. Por otra parte, desde la promulgación de la Ley n.° 4366 hay antecedentes legislativos en los cuales consta que el Poder Legislativo ha creado distritos.

 

Haciendo un poco de historia tenemos que, mediante Ley n.° 56 de 7 de julio de 1909, Ley sobre división territorial municipal, también correspondía al Poder Ejecutivo la creación de nuevos distritos (vid. artículos 15 y 17), aunque en la década de los sesenta se crearon varios distritos mediante Ley, con la excepción del distrito de San Rafael de Montes de Oca, que se creó mediante Ley n.° 267 de 29 de octubre de 1948. Así tenemos que por Ley n.° 3467 de 14 de diciembre de 1964 se creó el distrito de San Pedro en el cantón de Valverde Vega, por Ley n.° 3468 de la misma fecha se creó el distrito La Granja en el cantón de Palmares, por Ley n.° 3722 de 31 de julio de 1966 se creó el distrito Jesús María en el cantón de San Mateo, por Ley n.° 3887 de 26 de mayo de 1967 se creó el distrito de Pejibaye en el cantón de Jiménez y, por último, por Ley n.° 4020 de 14 de diciembre de 1967 se creó el distrito de Rosario en el cantón de Naranjo. No obstante ello, el Poder Ejecutivo veto el decreto legislativo que pretendía crear el distrito de Quebrada Grande del cantón de Liberia, n.° 4254 de 25 de noviembre de 1968, aduciendo que el sistema diseñado en la citada ley tenía “(…) más elasticidad porque no requiere de trámites legislativos para autorizar cualquier cambio o modificación que fuere necesaria en el presente o en el futuro” (vid. Colección de Leyes y Decretos, 1968, segundo semestre, tomo II, pág. 798). Antes  había vetado el decreto legislativo n.° 4228 de 20 de noviembre de 1968, que creaba el distrito de Bijagua en el cantón de Grecia. Después de estos vetos se dio otro que no es del caso comentar, nos referimos a que el Poder Ejecutivo interpuso por razones de inconstitucionalidad contra el decreto legislativo n.° 6991 de 22 de julio de 1985 (vid. Colección de Leyes y Decretos, 1985, segundo semestre, tomo I, pág. 21).

 

Más recientemente, mediante ley se han creado varios distritos. En efecto, por  Ley n.° 7377 de 14 de marzo de 1994 se creó el distrito León XIII en el cantón de Tibás, por Ley n.° 7393 de 25 de abril de 1994 se creó el distrito Tres Equis en el cantón de Turrialba, por Ley n.° 7422 de 18 de julio de 1994 se creó el distrito de Chacarita en el cantón Central de Puntarenas, por Ley n.° 7539 de 22 de agosto de 1995 se creó el distrito de Laurel en el cantón de Corredores, por Ley n.° 7894 de 08 de julio de 1999 se creó el distrito de San Francisco en el cantón de San Isidro de Heredia, por Ley n.° 7909 de 14 de setiembre de 1999 se creó el distrito del Roble en el cantón Central de Puntarenas y, por último, por Ley n.° 8044 de 09 de noviembre del 2000 se creó el distrito de Arancibia del cantón Central de Puntarenas. Con base en estos antecedentes, la Asamblea Legislativa parece interpretar que la atribución al Poder Ejecutivo para crear nuevos distritos, no significó la pérdida de la competencia para crearlos por medio de Ley, aunque, en honor a la verdad, son pocos los distritos se han creado por medio de ley, ya que, además de los señalados, hay otro antecedente histórico: la creación del distrito Guadalupe en el cantón de Puriscal por medio de Ley n.° 46 de 14 de julio de 1903, sobre todo si se toma en cuenta que hoy en día el país cuenta con 470 distritos (vid. http//:www.odd.ucr.ac.cr).

 

Aun y cuando hay antecedentes legislativos sobre la creación de distritos por medio de ley, dada la contundencia y la claridad de la opinión consultiva de la Sala Constitucional, en el sentido de que la Asamblea Legislativa queda vinculada por la legislación que emite, estos resultan insuficientes para concluir que este órgano fundamental del Estado tiene una competencia concurrente en la materia, lo que nos obliga a profundizar en el tema, concretamente sobre los alcances del principio de presunción de competencia.

 

Es el numeral 121, inciso 1, que se encuentra recogido el principio de presunción de competencia. En efecto, la Asamblea Legislativa tiene como atribución exclusiva, el dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica, salvo en materia electoral. Gracias a ese principio,  el Parlamento, en el ejercicio de la potestad de legislar, puede regular cualquier materia, excepto aquellas que el Derecho de la Constitución ha atribuido, en forma exclusiva, a otros entes u órganos, a otras fuentes normativas, o constituyen contenidos necesarios de la Constitución Política.

 

Como es de conocimiento, el principio de presunción de competencia es la expresión moderna del principio de la omnipotencia de la ley (véase al respecto: HERNÁNDEZ VALLE, Rubén,  “La Ley”, Varios Autores.  En Ensayos de Derecho Constitucional, Editorial Juricentro,  San José, Costa Rica, 1983), el cual tiene su origen en la concepción de la soberanía parlamentaria, que se desarrolló en Gran Bretaña y, con menor intensidad, en Francia. Como es bien sabido, la concepción del dominio de la ley en Gran Bretaña, no admitía fisura, aunque hoy se ha visto relativizada. Sobre el particular, (véase CASTILLO VÍQUEZ, Fernando. El Control de Constitucionalidad en Costa Rica. Las Cuestiones de Constitucionalidad. Tesis para optar por el título de Doctor en Derecho, Universidad Escuela Libre de Derecho, 2002), expresamos lo siguiente:

 

“BLACKSTONE, en una frase, sintetiza el fundamento del sistema británico, ‘ the power of parliament is absolute and without control’ ( el poder del Parlamento es absoluto y sin control). En consecuencia, ‘tiene autoridad soberana e incontrolable para hacer, confirmar, ampliar, restringir, abrogar, revocar, restablecer, interpretar cualquier ley…En verdad, lo que hace el Parlamento ninguna autoridad sobre la tierra puede deshacerlo’; es, por tanto, el verdadero soberano, esto es, ‘ la autoridad suprema, irresistible, absoluta, incontrolada’ (1)

 

       Del concepto de la soberanía parlamentaria se derivan varias consecuencias. En primer término,  el acto que emite el Parlamento es omnipotente y omnicompresivo. Omnipotente, porque ninguna otra norma jurídica lo puede resistir, es decir, tiene la capacidad de derogar y modificar cualquier norma; pero, además, tiene la capacidad de resistir cualquier derogatoria o modificación de una norma que no ostente el rango de ley, o sea,  que no emane del Parlamento. Omnicompresivo, por cuanto no existe materia inmune o exenta de ser regulada por  la ley, en este sentido el contenido de la ley no tiene límites, excepto, como decía la vieja tradición inglesa ‘el de cambiar a un hombre en una mujer’. Se puede afirmar, sin mucho esfuerzo, que el dominio de la ley es ilimitado. Sobre el particular, CARRÉ DE MALBERG nos recuerda lo siguiente:

 

‘La razón perentoria es que la materia de la ley es indefinida, en el sentido de que una ley es necesaria cada vez que sea necesario un objeto cualquiera sobre el cual no existe en la legislación en vigor ningún texto que le otorgue a la autoridad administrativa el poder de actuar por sí misma.  Por consiguiente, la competencia reservada al legislador no se restringe solamente a las reglas generales, o a las reglas de Derecho individual, o a un orden material determinado: ella se refiere indefinidamente a todos los casos en los que hay necesidad de tomar una decisión o medida general o particular relativa a los ciudadanos o bien a los funcionarios para los que la autoridad administrativa se encuentra sin poder legal (2)’

 

En consecuencia, la ‘supremacía parlamentaria significa en primer lugar que el Parlamento puede crear jurídicamente legislación sobre cualquier tipo de objeto o materia… En segundo lugar, que el Parlamento puede legislar para todas las personas y lugares. Si ordena que fumar en las calles de París es un delito, entonces es un delito. (3)’

 

       La segunda consecuencia lógica, es la imposibilidad de  que exista un órgano jurisdiccional o independiente, con competencia para anular un acto emitido por el Parlamento. Desde esta perspectiva, el judicial review resulta incompatible. No podemos olvidar, que el judicial review envuelve más que una simple declaratoria de nulidad de acto legislativo. La posición de los tribunales constitucionales o poderes judiciales, así  como los efectos de sus sentencias, resulta una cuestión crucial en el diseño de todo sistema político, toda vez que afecta, para bien o para mal, la correlación de fuerza entre los poderes constituidos. Por consiguiente, en un sistema como el británico, donde el parlamento tiene la supremacía, la eventual existencia de un órgano, judicial o independiente, que pudiera anular sus decisiones, resultaría contrario a su naturaleza.

 

       En tercer lugar, la soberanía del parlamento inglés es continúa, por la sencilla razón de que la legislatura precedente no obliga a la legislatura futura, de tal suerte que el parlamento siempre tiene la capacidad jurídica para derogar las normas que él dictó en el pasado. En palabras de HART,

 

‘Hoy en día puede considerarse punto pacífico que el Parlamento británico es soberano en este sentido, y el principio de que ningún Parlamento anterior puede impedir que sus ‘sucesores’ deroguen la legislación dictada por aquél, constituye parte de la regla última de reconocimiento utilizada por los tribunales para identificar reglas válidas de Derecho… de modo que el Parlamento no puede poner sus leyes a cubierto de la derogación. (4)’

 

       En consecuencia, ‘… el Parlamento del Reino Unido es, a los ojos de los tribunales ingleses, una legislación soberana continua que no puede obligar a sus sucesores ni en la ‘manera y forma’ ni por otros medios; y si un hábil legislador intentase atrincherar  una ley de Parlamento del Reino Unido prohibiendo su derogación, excepto por referéndum, tal ley como cualquier otra, podría ser derogada por una ley ordinaria de la Corona, Lores y Comunes sin referéndum. Sugerir lo contrario es asumir una revolución, en la cual los tribunales deberían abandonar su lealtad a la legislatura tal y como está constituida en la actualidad; pero como esto es algo ninguna legislación puede realizar, es puramente una predicción. (5)’

 

       Para concluir, se puede afirmar que la soberanía del parlamento inglés es omnipotente (todo lo puede) suprema (ninguna norma de inferior rango puede derogar o modificar sus actos), omnicompresiva (todo lo puede regular) y continua (no queda vinculada o atada por lo que hizo en el pasado; ergo, todo lo puede cambiar o modificar). “

 

“Lo que hemos expuesto atrás, es el punto de vista clásico de los tribunales ingleses. Empero, en vista de los acontecimientos actuales, corren vientos revisionistas que, paulatinamente, a través de un proceso evolutivo, podrían matizar o introducir elementos importantes que relativicen el concepto de la soberanía parlamentaria.

 

       A nuestro modo de ver, son tres los acontecimientos que están produciendo una fisura importante en la concepción clásica de la soberanía parlamentaria. La participación de Gran Bretaña en la Unión Europea, el hecho de que este Estado se uno de los miembros del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos contra el que más veces se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (6) y la adopción de la ‘Human Rights Act’ en 1998, a través de la cual se interioriza el Convenio Europeo de Derechos Humanos, constituyen, sin lugar a duda, elementos que perturban la vieja concepción de la soberanía parlamentaria.”

 

Incluso, la gran polémica que se dio entre demócratas y liberales en el siglo XIX, estaba afincada entre quienes defendían el concepto de la soberanía parlamentaria en su original concepción, y aquellos que, pese a reconocer la importancia del Parlamento, visualizan que éste, a la hora de ejercer la potestad de legislar, tenía límites, y eran aquellos principios y normas que se encontraban en la Carta Fundamental los cuales, de ninguna manera, podía desconocer o dejar sin efecto. En esta dirección, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en el celebre caso Marbury v. Madison (1803), así como la polémica entre  Jefferson y el Juez Marshall, Chief Justice de Supreme Court, constituyen vivos ejemplos de lo que venimos afirmando.

 

Ahora bien, lo cierto del caso es que, en la actualidad, se desechó la vieja concepción de la omnipotencia de la ley y, en su lugar, se acunó el principio de presunción de competencia lo que, evidentemente, le restó peso al Parlamento dentro del sistema republicano; pero que, sin embargo, constituye el título habilitante  para que la Asamblea Legislativa, en el ejercicio de la potestad legislativa, regule cualquier materia, salvo las que son de exclusiva competencias de otros órganos o entes (verbigracia, los artículos 73, 84, 102, 140, etc.), o de exclusiva regulación de otra fuente normativa (por ejemplo, el inciso 22 del artículo 121, artículo 195, etc.) o constituyen contenidos necesarios de la Carta Fundamental.

 

Establecido lo anterior, si la creación de los distritos no estuviera otorgada al Poder Ejecutivo por medio de ley, con base en el principio de presunción de competencia, la Asamblea Legislativa estaría habilitada por el Derecho de la Constitución (valores, principios y normas) para crear nuevos distritos. En pocas palabras, no estaríamos en estas elucubraciones jurídicas. Sin embargo, como se indicó supra, el problema surge porque la Asamblea Legislativa atribuyó esa competencia al Poder Ejecutivo, lo que deja entrever que ha renunciado a su ejercicio, salvo que derogue la ley o la modifique. Desde nuestro punto de vista, y con base en el principio de inderogabilidad singular de la norma, la competencia que posee el Poder Ejecutivo es exclusiva y excluyente mientras no se derogue o modifique la Ley n.° 4366. En este caso, el principio de presunción de competencia es insuficiente, precisamente porque mediante ley se le atribuyó la competencia al Poder Ejecutivo, es decir, la Asamblea Legislativa renunció a su ejercicio y para retomarla se requiere revertir el acto parlamentario a través de las técnicas de la derogatoria o de la modificación. Por lo que la Asamblea Legislativa no tiene competencia, en el estado actual de la legislación, para crear nuevos distritos.

 

En otro orden de ideas, sobre lo que no hay la menor duda, en el caso de que el órgano fundamental del Estado siguiera otro criterio al expresado en este estudio y asumiera la competencia,  es en cuanto a que la Asamblea Legislativa debe observar los requisitos que se exigen en la ley para crear un distrito. En el caso que nos ocupa, resulta que el cantón de Grecia, según la exposición de motivos del proyecto de ley, tiene una población de 64932 habitantes, el nuevo distrito que se crearía tendría una población de 2400 habitantes y el que sufre la desmembración quedaría con una población de 6731, pues Río Cuarto cuenta con una población de 9131 en la actualidad. En el primer caso, no se llegaría al 10 por ciento que exige la ley, por lo que se estaría vulnerando el principio constitucional de la inderogabilidad singular de la norma.

 

 

III.-     CONCLUSIÓN.

 

El proyecto de ley consultado presenta problemas de constitucionalidad.

 

Atentamente,

 

 

 

 

Dr. Fernando Castillo Víquez

Procurador Constitucional

 

 

FCV/mvc