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Texto Opinión Jurídica 118
 
  Opinión Jurídica : 118 - J   del 08/11/2007   

OJ-118-2007


8 de noviembre, 2007


 


Licenciada


Rocío Barrientos Solano


Jefa de Área de la Comisión Especial de Derechos Humanos


Asamblea Legislativa


 


Estimada señora:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me es grato referirme a su oficio CDH-381-2007 del 30 de octubre del 2007, a través del cual solicita el criterio del Órgano Superior consultivo técnico-jurídico sobre el  proyecto de ley denominado “Protección especial contra la discriminación en razón de su edad”, el cual se tramita bajo el expediente legislativo n.° 16.710.


 


Es necesario aclarar que el criterio que a continuación se expone, es una mera opinión jurídica de la Procuraduría General de la República y, por ende, no tiene ningún efecto vinculante para la Asamblea Legislativa por no ser Administración Pública. Se hace como una colaboración en la importante labor que desempeña el diputado.


 


I.-        RESUMEN DEL PROYECTO DE LEY


 


Según se indica en la exposición de motivos y así se desprende de su articulado, la iniciativa tiene como finalidad que el Estado brinde protección especial a los derechos de todos los ciudadanos a recibir un trato equitativo en lo referente al acceso al trabajo, sin discriminación alguna por razón de su edad.


 


II.-       SOBRE EL FONDO


 


El contenido del proyecto de ley necesariamente nos obliga a referirnos a los principios de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad.


 


La Sala Constitucional ha elaborado, a lo largo de los años,  una serie de criterios que nos permiten afirmar que los contornos del principio de igualdad, en nuestro medio, se encuentran claramente delineados.


 


El principio de igualdad  implica, tal y como lo ha reconocido la Sala Constitucional en múltiples resoluciones, que todas las personas que se encuentran en una misma situación deben ser tratados en forma igual. Por otra parte,


 


“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo  de los posibles elementos diferenciadores de relevancia jurídica que pueda existir;  o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación. La igualdad, como lo ha dicho la Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista  de una justificación objetiva y razonable.  Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que deba existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha. Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, como tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva” (véanse los votos n.° 1770-94 y 1045-94).


 


En el presente asunto, habría que precisar si estaríamos en presencia  de una actuación del legislador, a través de la cual se daría un tratamiento diferente a unos ciudadanos en relación con el resto de la población en razón de su edad.


 


El punto está en determinar si esta diferenciación de trato está fundada en fines legítimos constitucionalmente, en sí es objetiva, es decir,  si está sustentada en un supuesto de hecho diferente, si está basada en diferencias relevantes (tertium comparationis), si existe proporcionalidad entre el fin constitucional y el tratado diferenciado que se ha hecho y el motivo y el contenido del acto y  si ese trato es idóneo para alcanzar el fin que se persigue.


 


En el  primer supuesto, la diferencia de trato supone que esté basada en objetivos constitucionalmente legítimos, lo que conlleva tres consecuencias en la finalidad perseguida. En primer lugar,


 


“a)  que están vedadas las leyes que persiguen fines que contradicen normas o principios constitucionales o de rango internacional; en segundo,


 


b)   que cuando se persiguen fines no tutelados constitucionalmente  -pero que no contradicen esos valores-,  la diferenciación de trato debe ser estrictamente vigilada y escrutada en relación con los supuestos de hecho que la justifican y la finalidad que se persigue. Dentro de los valores constitucionales está el principio genérico de la llamada ‘igualdad material’ como quedó arriba expresado; en tercero,


 


c)   que cuando se persigue un fin constitucionalmente tutelado, la diferenciación de trato será válida en función de este criterio (sin necesidad de encontrar una razonabilidad en la diferenciación), pero quedará sujeta al cumplimiento  de las demás exigencias derivadas del principio-derecho de igualdad. Por ejemplo, dotar de vivienda a los sectores más pobres justificaría la existencia de un bono de vivienda para ellos y no para los demás. Reconocer  becas universitarias para los que no pueden pagar la educación y negarla a los demás. Conceder una pensión a la personas mayores de cierta edad y negarla a los que no hayan cumplido esa edad.


 


No basta, por supuesto, que se persiga un fin legítimo, pues la medida para alcanzar ese fin, debe ser, además, necesaria, razonable y proporcionada” (PIZA ROCAFORT, (Rodolfo) Igualdad de Derechos, Isonomía  y no Discriminación. Universidad Autónoma de Centro América, San José,  1977,  páginas 78 y 79.


 


Más recientemente, la Sala Constitucional, en el voto Nº 4883-97, expresó sobre este principio, lo siguiente:


 


“El principio de igualdad, contenido en el Artículo 33 de la Constitución Política, no implica que en todos los casos, se deba dar un tratamiento igual prescindiendo de los posibles  elementos diferenciadores de relevancia jurídica que puedan existir; o lo que es lo mismo, no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación.  La igualdad, como lo ha dicho esta Sala, sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable.  Pero además, la causa de justificación del acto considerado desigual, debe ser evaluada en relación con la finalidad y sus efectos, de tal forma que debe existir, necesariamente, una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad propiamente dicha.  Es decir, que la igualdad debe entenderse en función de las circunstancias que concurren en cada supuesto concreto en el que se invoca, de tal forma que la aplicación universal de la ley, no prohibe que se contemplen soluciones distintas ante situaciones distintas, con tratamiento diverso. Todo lo expresado quiere decir, que la igualdad ante la ley no puede implicar una igualdad material o igualdad económica real y efectiva.’ (Sentencia número 6832-95  de 16:15 horas del 13 de diciembre de 1995).” (Las negritas no corresponden al original).


 


Por su parte, también el Tribunal Constitucional ha precisado el contenido necesario de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En efecto, en reiteradas sentencias ha señalado, sobre el primero, que la ley no puede ni debe ser irracional, ya que el medio que se seleccione debe tener una relación real y sustancial con el objeto que se persigue.  Desde esta perspectiva, la racionalidad técnica significa una proporcionalidad entre medios y fines; la racionalidad jurídica implica una adecuación a la Constitución en general y, en especial, a los derechos y libertades reconocidos y garantizados en ella y en los Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos debidamente vigentes en nuestro país y; por último, la razonabilidad sobre los efectos personales supone que no se pueden imponerse a esos derechos otras limitaciones o cargas que razonablemente se deriven de su naturaleza, ni mayores que las indispensables para que funcionen razonablemente en la sociedad. El Tribunal Constitucional, en una interesante resolución, el voto n.°  5236-99,  estableció los siguientes componentes de la razonabilidad:


 


“…este Tribunal estima prudente hacer referencia a lo que se considera es la  ‘razonabilidad de la ley como parámetro de constitucionalidad’. Conviene recordar,  en primer término, que la  ‘razonabilidad de la ley’  nació como parte del ‘debido proceso sustantivo’ (substantive due process of law), garantía creada por la jurisprudencia de  la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, al hilo de la Enmienda XIV a la Constitución Federal. En la concepción inicial  ‘debido proceso’ se dirigió al enjuiciamiento  procesal del acto legislativo y su efecto sobre los derechos sustantivos. Al finalizar el siglo XIX, sin embargo,  superó aquella concepción procesal que le había dado origen  y se elevó a un recurso axiológico que limita el accionar del órgano legislativo. A partir de entonces podemos hablar del debido proceso como una garantía genérica de la libertad, es decir, como una garantía sustantiva. La superación del  ‘debido proceso’ como garantía procesal obedece, básicamente, a que también la ley que se ha ajustado al procedimiento establecido y es válida y eficaz, puede lesionar el Derecho de la Constitución. Para realizar el juicio de razonabilidad  la doctrina estadounidense invita a examinar, en primer término, la llamada ‘razonabilidad técnica’ dentro de la que se examina la norma en concreto (ley, reglamento, etc.). Establecido que la norma elegida es la adecuada para regular determinada materia,  habrá que examinar  si hay proporcionalidad entre el medio escogido  y el fin buscado. Superado el criterio de  ‘razonabilidad técnica’ hay que analizar la ‘razonabilidad jurídica’. Para lo cual esta  doctrina propone examinar: a) razonabilidad ponderativa, que es un tipo de valoración jurídica a la que se concurre cuando ante la existencia de un determinado antecedente (ej. ingreso) se exige una determinada prestación (ej. tributo), debiendo en este supuesto establecerse si la misma es equivalente o proporcionada; b) la razonabilidad de igualdad,  es el tipo de valoración jurídica que parte de que ante iguales antecedentes deben haber iguales consecuencias, sin excepciones arbitrarias; c) razonabilidad en el fin :  en este punto se valora si el objetivo a alcanzar, no ofende los fines previstos en la constitución. Dentro de este mismo análisis, no basta con afirmar que un medio sea razonablemente adecuado a un fin; es necesario, además, verificar la índole y el tamaño de la limitación que por ese medio debe soportar un derecho personal. De esta manera, si al mismo fin se puede llegar buscando otro medio  que produzca una limitación menos gravosa  a los derechos  personales, el medio escogido no es razonable (en similar sentido pueden consultarse las sentencias números 1738-92, de las once horas cuarenta y cinco minutos del primero de julio de mil novecientos noventa y dos y 08858-98 de las dieciséis horas con treinta y tres minutos del quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho). La doctrina alemana hizo un aporte importante  al  tema de la  ‘razonabilidad ‘  al lograr  identificar, de una manera muy clara, sus componentes: legitimidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto,  ideas que desarrolla afirmando que ‘...La legitimidad se refiere a que el objetivo pretendido con el acto o disposición impugnado no debe estar,  al menos, legalmente prohibido; la idoneidad indica que la medida estatal cuestionada deber ser apta para alcanzar efectivamente el objetivo pretendido; la necesidad significa que entre varias medidas igualmente aptas para alcanzar tal objetivo, debe la autoridad competente elegir aquella que afecte lo menos posible la esfera jurídica de la persona; y la proporcionalidad en sentido estricto dispone que aparte del requisito de que la norma sea apta y necesaria, lo ordenado por ella no debe estar fuera de proporción con respecto al objetivo pretendido, o sea,  no le sea ‘exigible’ al individuo..." (sentencia de esta Sala número 3933-98 de las  nueve horas cincuenta y nueve minutos del doce de junio de mil novecientos noventa y ocho). En el sentido del  criterio anteriormente expuesto, esta Sala ha venido aplicando la institución en su jurisprudencia. Veamos, ahora, el análisis del caso concreto. Sobre la prueba de ‘razonabilidad’ : Para emprender un examen de razonabilidad  de una norma, el Tribunal Constitucional requiere que la parte aporte prueba o al menos elementos de juicio en los que sustente su argumentación e igual carga procesal le corresponde a quien rebata los argumentos de la acción y la falta en el cumplimiento de estos requisitos, hace inaceptables los alegatos de inconstitucionalidad.  Lo anterior, debido a que no es posible hacer un análisis  de ‘razonabilidad’  sin  la existencia de una línea argumentativa coherente que se encuentre  probatoriamente respaldada. Ello desde luego, cuando no se trate de casos cuya  irrazonabilidad’ sea evidente  y manifiesta.  Retomando el alegato sobre la irrazonabilidad del plazo de dieciocho meses para optar por una pensión ordinaria, la Sala advierte que los accionantes no sólo no indican lo motivos que les llevan a concluir  que la norma cuestionada es irrazonable, sino que tampoco aportan prueba alguna que permita a este Tribunal llegar a esa conclusión, transformando el debate en la exposición de conceptos subjetivos. Por otra parte, el caso no presenta las características de ser una situación de ‘irrazonabilidad’ evidente y manifiesta que además sea fácilmente perceptible, antes bien, de manera abstracta se puede indicar que la norma se ajusta al fin de la reforma legislativa, cual es corregir las distorsiones del sistema de pensiones derogado,  creando de manera paralela un nuevo sistema que resguarda el "derecho de pertenencia al régimen del Magisterio Nacional" que esta Sala ha reconocido como un derecho de los cotizantes.” (Lo que está en negritas no corresponde al original).


 


Por su parte, el segundo principio, el de proporcionalidad, implica que el acto legislativo deber ser apropiado para la realización de los fines que en él subyacen (principio de adecuación); debe ser necesario, es decir, que debe imponer la menor cantidad posible de restricciones a los derechos fundamentales de los habitantes de la República, lo que supone que el medio empleado por el legislador debe ser adecuado y necesario para alcanzar el objetivo propuesto y, sólo puede ser necesario, cuando el legislador no podía haber elegido otro medio, igualmente eficiente, pero que no limitase o lo hiciere de forma menos sensible el derecho fundamental y; por último, proporcional en sentido estricto, es decir, un acto legislativo justo a la medida. (Véanse, entre otras resoluciones del Tribunal Constitucional, el voto n.° 1739-92 y el voto n.° 5236-99).


 


En otro orden de ideas, también debemos tener presente que cuando alguien alega la violación a los principios de igualdad, de razonabilidad o proporcionalidad tiene la carga de la prueba. Más aún, el Tribunal Constitucional, en relación con los dos últimos, ha exigido que quien alega su quebranto o su conformidad con ellos, está en el deber de realizar un “test de razonabilidad”, donde demuestre razonablemente que se han infringido o no esos principios. Cuando no se realiza el respectivo “test”, el argumento es rechazado por el Tribunal (véase el voto n.° 5236-99).


 


Adoptando como marco de referencia lo anterior, resulta congruente el proyecto de ley con el principio de igualdad, toda vez que con él se propone evitar la discriminación laboral en razón de la edad de la persona. Incluso, el numeral 5 de proyecto de ley que propone que un 10% de las personas que contraten anualmente para ocupar puestos de confianza o puestos interinos o en propiedad las instituciones del Estado, los ministerios, los tres Poderes de la República y los entes adscritos a ellos, las municipalidades, el Tribunal Supremo de Elecciones y los demás entes públicos, deben ser personas mayores de 50 años, es un elemento objetivo y razonable, amén de que persigue un fin constitucional legítimo: evitar altos niveles de desempleo en un segmento de la población que, por las actuales prácticas de contratación de personal, tanto en el sector privado como en el sector público, tienden a discriminar las personas de cierta edad, lo que les impide, a pesar de que están próximas a jubilarse, el no poder hacerlo, y por ello no disfrutan de un derecho fundamental, como es el derecho a la jubilación (vid. votos n.° 184-97, 559-96, 1147-90); todo lo cual se enmarca dentro de los numerales 50 y 74 de la Carta Fundamental y constituye una expresión del Estado social de Derecho. Ahora bien, estamos claros que estas personas, para obtener la propiedad, deben cumplir con todos los requisitos que exigen para acceder a los cargos públicos, en especial la necesaria demostración de la idoneidad para el cargo y la participación en un concurso público, pues, de no ser así, la norma sería contraria al Derecho de la Constitución (valores, principios y normas). Para evitar problemas en la interpretación y aplicación de la norma se recomienda incluir una frase que indique después de “50 años” lo siguiente: “cumpliendo los requisitos legales pertinentes”.


 


Ahora bien, podría presentarse alguna duda de constitucionalidad en relación con el grado de autonomía de que gozan las municipalidades. Empero, tal y como lo afirmamos en la opinión jurídica OJ-121-2006 de 30 de agosto del 2006, esta cede frente al carácter progresivo de los derechos humanos. La tesis contemporánea de la progresividad de los derechos fundamentales, seguida por nuestro Tribunal Constitucional en el voto n.° 3825-01, así como la postura del Tribunal Federal Constitucional alemán que, desde la década de los cincuenta, concibió a los derechos fundamentales como un sistema objetivo de valores, concepción que tuvo una enorme trascendencia y repercusión, no solo en Alemania, sino en el mundo entero, tanto en el ámbito jurisprudencial como en el académico, pues se pasó de una concepción que los visualizaba como garantías frente al Estado, a una en la cual, además de esto, el Poder Público debe promoverlos y, por ende, el ordenamiento jurídico le impone el deber de emprender todas aquellas acciones que sean necesarias para el efectivo disfrute por parte de los habitantes de un Estado. Pero esta concepción no se afinca únicamente en el ámbito de lo público, sino que impregna todos los dominios de los ámbitos sociales, lo que significa, ni más ni menos, que también los particulares quedan vinculados y, por ende, deben  de respetar los derechos fundamentales de los demás.


 


No cabe duda que la lucha contra la discriminación laboral por razones edad es una forma de concretizar, en el ámbito interno, las corrientes de los derechos humanos plasmadas en los instrumentos internacionales que nos indica nuestro Tribunal Constitucional, además de que recoge la concepción de la progresividad de los derechos fundamentales y la idea de que estos constituyen un sistema objetivo de valores.


 


Frente al peso específico del pensamiento que venimos desarrollando en este estudio, resulta clara y, si quiere hasta ocioso afirmar que  la autonomía municipal cede frente a estas concepciones. Dicho con otras palabras, los gobiernos locales, al igual que el gobierno nacional (y los particulares), están vinculados a los derechos fundamentales, lo que implica, que no solo sus actuaciones deben guardar un absoluto respeto a estos, sino que están en el deber de promoverlos y, por consiguiente, deben de adoptar todas aquellas acciones necesarias para su efectiva concretización. De lo contrario, estarían vulnerando el Derecho de la Constitución y, por ende, adoptando actos, conductas, omisiones materiales y formales abiertamente ilegales e inconstitucionales.


 


El artículo primero podría ir en contra del propósito del proyecto, pues, dada su redacción tan genérica, a la hora de la interpretación y aplicación, se podría concluir que todas las normas legales que establezcan requisitos de edad para ocupar cargos públicos han quedado derogadas tácitamente, con lo que, eventualmente, las personas a las que se les exige cierta edad y experiencia para ocupar cargos públicos serían desplazadas por otras más jóvenes. Por tal motivo, se recomienda mejorar la redacción de numeral 1° haciendo las respectivas excepciones. Ahora bien, si esta no fuera intención del proponente, sino, por el contrario, lo que busca con el proyecto de ley es eliminar todas aquellas normas legales que establecen requisito de edad mínima para ocupar cargos públicos, entonces  que señale en forma expresa.


 


El artículo tercero presenta problemas de técnica legislativa por dos razones. La primera, es obvio que al tener la ley mayor rango que las normas reglamentarias y con base en el principio de la eficacia activa de la ley (potencia) todos aquellos preceptos de inferior rango que se le opongan o contradigan han de entenderse derogados. La segunda, la norma llama a confusión, pues podría interpretarse que todas aquellas normas legales que establecen requisitos de edad para ocupar un cargo público no están siendo derogadas cuando, con base en la observación del numeral uno, al no establecer excepción alguna, se tendría también por derogadas.  En esta dirección también se recomienda mejorar la redacción de esta norma.


 


El artículo 4, en relación con los funcionarios públicos, debe precisar más las conductas por la cuales se les sanciona. Estamos claros que la Sala Constitucional ha señalado que en materia sancionatoria administrativa no se exige el mismo rigor que en materia penal en cuanto a la tipicidad de la conducta, no obstante, para una correcta interpretación y aplicación de la ley, se debe ser más preciso en cuanto a las conductas que se sancionan. La definición de las conductas que se deben sancionar es una exigencia del Derecho de la Constitución (vid. votos n.° 81-95 y n.° 4100-94 de la Sala Constitucional).  Por otra parte, este numeral 4 establece una multa de cincuenta veces el salario mínimo legal mensual vigente, precepto que es contrario a los principios de razonabilidad y de proporcionalidad y, por ende, presenta vicios de inconstitucionalidad, toda vez que para una empresa pequeña o mediana este tipo de sanción podría ser ruinosa. Por tal motivo, se recomienda racionalizar la multa o remitirla a un elemento objetivo y razonable, que podría ser el equivalente a un determinado porcentaje de la renta bruta o liquida de la empresa y, en el caso de los funcionarios públicos, el equivalente a un determinado porcentaje de su salario o un número de salarios base que podrían oscilar entre dos y cinco.


 


Por último, si bien el artículo 5 responde a un buen propósito podría presentar no pocos problemas en la práctica. En primer lugar, es muy frecuente que, en el caso de instituciones pequeñas, al año no contraten ni diez personas, por lo que saltaría la duda de si debe o no contratar a una persona mayor de cincuenta años cuando las que se nombran al año son menos de diez, lo que, en caso afirmativo,  hacia futuro podría desvirtuar el propósito de la iniciativa, pues, en lugar de tener al menos un 10% de personas mayores de 50 años en la institución, podría ese porcentaje elevarse a niveles demasiados altos, lo que impediría que las nuevas generaciones tengan también acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. Por otra parte, no está claro si, en el caso de los concursos, se tendría que diseñar uno donde solo participen personas mayores de 50 años o si deberían estas participar en todos los concurso de plazas que saque la institución al año y, en uno de ello, debería el jerarca escoger a la persona mayor de 50 años. Tampoco queda claro que pasa si no participan personas de esa edad en los concursos o, en el caso de que hayan participado, resulta  que no son idóneos para el cargo. ¿Podría el jerarca nombrar a otra persona que no tiene esa edad? En tercer término, el proyecto de ley no toma en cuenta la fuerza laboral activa de las instituciones, en las cuales podría haber una población importante de trabajadores que sobrepasen los 50 años y, en tal supuesto, lo que más bien requiera la institución para garantizar y proteger los intereses públicos sea contratar personas de menor edad para que, en un futuro no muy lejano, se pueda hacer el relevo generación sin afectar seriamente esos intereses. Estas y otras cuestiones nos plantea el proyecto, por lo que se recomienda tomar en cuenta todas estas observaciones, de tal manera  que se logre el objetivo que se propone pero sin demeritar los intereses públicos.


 


 


III.-     CONCLUSIÓN


 


El proyecto de ley presenta algunos problemas de constitucionalidad y de técnica legislativa, los cuales, con el debido respeto, se recomiendan corregir.


 


Atentamente,


 


Dr. Fernando Castillo Víquez


Procurador Constitucional


 


FCV/mvc