C-406-2007

12 de noviembre de 2007

Señor

José Armando Fallas Martínez

Intendente General

Superintendencia General de Entidades Financieras

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio n.° SUGEF 3716-2007, del 11 de setiembre del año en curso, por medio del cual solicita nuestro criterio técnico-jurídico respecto a dos puntos en concreto:

“1. Si en la tramitación de un procedimiento administrativo ordinario, tendiente a la declaración de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo (artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), el Órgano Director del Procedimiento determina que en la especie el acto que se pretende anular no fue declaratorio de derecho subjetivos, ¿puede recomendar la anulación del acto en sede administrativa, aplicando el artículo 180 de la Ley General de la Administración Pública, y en consecuencia, prescindirse del dictamen preceptivo de la Procuraduría General de la República que ordena el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública? 

2. Si el acto administrativo que se pretende anular no es declaratorio de derechos, no es favorable al administrado, ni su anulación se da en beneficio del mismo, ¿procede su anulación de oficio, de  conformidad con lo establecido en el artículo 180 de la Ley General de la Administración Pública?” (El destacado no es del original)

I.-        Criterio de la Dirección General de Asesoría Jurídica

La Dirección General de Asesoría Jurídica del órgano consultante brinda en su estudio legal DAJ-188-2007, del 11 de setiembre del presente año, una respuesta positiva a ambas interrogantes, del que nos permitimos destacar sus conclusiones: 

“1- Corresponde a la misma Administración la valoración sobre los efectos del acto; por lo que es posible afirmar que si administrativamente se determina que el acto que se pretende anular no es declaratorio de derechos y los potenciales interesados o afectados con la anulación de ese acto – no obstante habérseles otorgado audiencia para ejercer su derecho de defensa – no reclaman derechos subjetivos, sería innecesario finalizar el procedimiento que se hubiere iniciado originalmente según el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, por lo que igualmente innecesario sería recabar el dictamen de la Procuraduría General de la República.

2- Es entonces posible que el Órgano Director del Procedimiento en su labor de instructor el procedimiento [sic] – con la finalidad de verificar la verdad real de los hechos que servirán de motivo al acto final – pueda llegar a la conclusión de que en la especie el procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta no versa sobre un “acto declaratorio de derechos”, por lo que podría recomendar al jerarca la improcedencia de recabar un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y al mismo tiempo recomendar paralelamente utilizar la vía establecida en el artículo 180 de la Ley General de la Administración Pública.

3- De conformidad con el artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública la Administración está obligada a anular DE OFICIO el acto administrativo absolutamente nulo, lo cual puede hacer por sí misma en aplicación del artículo 180 de ese mismo cuerpo normativo, y solamente estará limitada para proceder a anular dicho acto si el mismo ha otorgado derechos subjetivos al administrado, caso en el cual deberá acudir al proceso contencioso de lesividad (que es la regla) o bien, podrá declararla por sí misma en sede administrativa de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública si la nulidad absoluta que afecta el acto es evidente y manifiesta, previo dictamen de la Procuraduría General de la República. En sentido contrario, si el acto administrativo “no es declaratorio de derechos” la Administración no tendrá que acudir ni al proceso contencioso de lesividad ni a la anulación mediante el procedimiento ordinario que requiere el artículo 173 ya mencionado. La Administración podrá proceder a la anulación de oficio de dicho acto, de conformidad con lo establecido en el artículos 180 de la de la Ley General de la Administración Pública.

4- Si la Administración considera que la anulación del acto viciado de nulidad absoluta no se da en beneficio del administrado, no se requiere de la aplicación del artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública.”

II.-       Los poderes de la Administración sobre sus propios actos y los límites a su ejercicio

En tesis de principio, la constatación por parte de la propia Administración autora del acto, de que se encuentra en presencia de uno que declara un derecho subjetivo a favor de un administrado no debería requerir la apertura de un procedimiento administrativo y ni siquiera, la realización de una investigación preliminar; entendida ésta, como la “etapa preliminar en la que se recopilen documentos o se preparen informes, con el objetivo básico de establecer la procedencia de iniciar el respectivo procedimiento, o bien para identificar a las partes a partir de determinados hechos”.[1]

Debería bastar, a tal efecto, la mera verificación por parte del órgano competente, de que el acto administrativo que se pretende suprimir o eliminar del ordenamiento jurídico no incide de forma favorable en la esfera jurídica de su destinatario; creando un derecho, una facultad o una posición de ventaja o beneficio o bien, suprimiendo una limitación, un deber o una posición de desventaja o negativa (como sucede así, por ejemplo, con las autorizaciones o concesiones).[2] En términos del autor español BOCANEGRA SIERRA, son los actos administrativos favorables o que amplían la esfera o el patrimonio jurídico del destinatario, es decir, que crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica.[3]

Sin embargo, no cabe descartar, que en un supuesto de gran complejidad – como es propio en la materia bancaria y financiera en general – sea prudente y pertinente abrir una investigación preliminar, como parte de las potestades implícitas de las que goza la Administración, a fin de reunir los elementos de juicio apropiados para descartar o confirmar la necesidad de iniciar un procedimiento administrativo ordinario, y así evitar llegar a esta última fase, con todos los costos que ello significa en medios materiales y personales. En el entendido, de que si del resultado de dicha investigación se ordena la apertura del procedimiento, la información y las conclusiones de ese trabajo deberán, necesariamente, ser puestas en conocimiento dentro del procedimiento administrativo como parte de la evidencia que los interesados podrán entonces examinar, valorar e incluso reproducir (piénsese, en el supuesto, de que durante esa etapa se recabó una prueba testimonial sin la presencia de éstos).[4]

Pero llegado el caso de que no se realiza investigación preliminar alguna – que en todo caso no es obligatoria, si bien resulta pertinente dada la vinculación de la Administración pública al principio constitucional de eficiencia – y la comprobación de los efectos del acto administrativo queda relegada a la sustanciación de un procedimiento administrativo ordinario, es claro, como así lo indica la Dirección General de Asesoría Jurídica de la institución consultante, que si el órgano director – o el mismo órgano decisor en que caso de que no delegue la instrucción del procedimiento en otro órgano – constata que no está en presencia de tan siquiera un acto declaratorio de derechos, debe ponerlo en conocimiento del órgano decisor para que lo valore porque la  solicitud del dictamen favorable a esta Procuraduría es totalmente improcedente, de conformidad con el párrafo 1° del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, n.°6227, del 2 de mayo de 1978 (en lo sucesivo LGAP). Dicho de otra manera, al tenor del numeral citado, la competencia de la Procuraduría para pronunciarse en relación con la anulación de un acto administrativo en sede administrativa se circunscribe a los actos declaratorios de derechos subjetivos – en los que no tenga competencia prevalente la Contraloría General de la República – que no solo deben ser absolutamente nulos, sino que, además, el vicio en cuestión debe ser evidente y manifiesto.

Es ese análisis – más que la constatación de si, efectivamente, nos encontramos o no frente a un acto declaratorio de derechos – el que, precisamente, debe hacer la Procuraduría como parte del control de legalidad de la conducta actuada por las distintas Administraciones públicas en el curso de los procedimientos administrativos iniciados en el ejercicio de su potestad de revisión de oficio (ver nuestro dictamen C-175-2007, del 1° de junio del año en curso), y que se debe reflejar en el contenido del dictamen, pues como así lo dispone el párrafo 4° del artículo 173 de repetida cita, el “dictamen deberá pronunciarse expresamente sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.”

La Sala Constitucional, en varias oportunidades, ha precisado el contenido que debe tener el dictamen preceptivo de este órgano superior técnico-jurídico de la Administración pública, a que se refiere el párrafo 1° del artículo 173 de cita:

“La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República acto preparatorio del acto anulatorio final. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “ ... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública , la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. ”.Se trata de un dictamen de carácter vinculante del que no puede apartarse el órgano o ente consultante, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa, que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa… La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad” (resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324, de las 10:28 horas del 9 de setiembre; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio).

Fuera de los supuestos previstos en el artículo 173, dice el párrafo 3° del artículo 183 de la LGAP, “la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos en favor del administrado, y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

Los actos declaratorios de derechos, por tanto, constituyen un límite infranqueable que impone nuestro ordenamiento jurídico a la potestad de revisión de oficio de la Administración pública. Y, únicamente, será procedente recabar el dictamen de la Procuraduría cuando la Administración pretenda la eliminación de un acto suyo en sede administrativa que no sea competencia de la Contraloría General de la República y esté viciado de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. De no estar aparejado, el acto declaratorio de derechos en cuestión, de estos dos últimos calificativos, la Administración autora deberá, necesariamente, acudir al proceso contencioso de lesividad, en sede jurisdiccional, para proceder a su anulación. Y ya si el referido acto, no es tan siquiera declaratorio de derechos, la falta de competencia de este órgano asesor para pronunciarse al respecto es más que patente, salvo cuando lo que se desea revisar es un acto de gravamen o desfavorable para el administrado,[5] supuesto en el cual será necesario recabar, asimismo, el dictamen de esta Procuraduría (artículo 183, párrafos 1º y 2º de la LGAP).

De las consideraciones anteriores se desprende que si órgano director nombrado por la Administración consultante, durante la sustanciación de un procedimiento administrativo que inició con el objeto de determinar si un acto cuestionado de invalidez tiene un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, concluye en su informe final, que los efectos de dicho acto ni siquiera otorgan o conceden una ventaja o beneficio en la esfera patrimonial de los administrados  que aparecieron como interesados en él – en  los términos explicados líneas atrás – y el órgano decisor decide bajo su responsabilidad, plegarse a dicho informe, la consulta a esta Procuraduría no resulta necesaria para su anulación de oficio.

Es en esa inteligencia, que este órgano asesor, en el dictamen C-021-2003, del 31 de enero del 2003 (reiterado a su vez en el pronunciamiento C-003-2006, del 10 de enero de 2006) – a los que se  refiere el criterio legal de la institución consultante como parte de sus fundamentos – indicó que “la valoración sobre los efectos del acto es de resorte exclusivo de la Administración Activa, en virtud de que este Órgano Asesor tiene competencia limitada al conocimiento de aquellos supuestos en los que opera un acto generador de derechos subjetivos y que se encuentra afectado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.”  

Si es importante aclarar, en todo caso, un aspecto de la conclusión primera  del informe rendido por la Dirección General de Asesoría Jurídica con el cual discrepamos, en el sentido de que la naturaleza del acto investigado pareciera quedar condicionado al reclamo que de sus efectos positivos hagan los posibles beneficiados o interesados, ya que según dicho informe: “si administrativamente se determina que el acto que se pretende anular no es declaratorio de derechos y los potenciales interesados o afectados con la anulación de ese acto – no obstante habérseles otorgado audiencia para ejercer su derecho de defensa – no reclaman derechos subjetivos, sería innecesario finalizar el procedimiento que se hubiere iniciado originalmente según el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública”.  

 Lo primero que debe advertirse es que la determinación del tipo de acto administrativo ante el cual nos encontremos (como reglados o discrecionales, simples o complejos, de contenido favorable o de gravamen, etc.), no depende en absoluto de la pretensión que sobre éste tenga un administrado, sino de los elementos que lo componen y de los efectos que se deriven de dicho acto.

Lo segundo, que en ocasiones, pese a haber sido debidamente notificado el interesado de la comparencia oral y privada recogida en el artículo 309 de la LGAP, éste no se presenta sin justificación. Lo cual, no puede entenderse, por disposición expresa del párrafo 1º del artículo 315 de la LGAP, como una aceptación por aquél de los hechos, pretensiones o pruebas de la Administración o contraparte, incluida la asunción de que como el interesado no está reclamando ningún derecho a su favor, no nos encontramos ante un acto declaratorio de derechos; por cuanto, tal y como lo hizo ver la Dirección General de Asesoría Jurídica en su informe legal al órgano consultante, el objeto más importante del procedimiento administrativo lo constituye “la verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final” (artículo 214.2 de la LGAP). Lo que supone la necesaria constatación de la naturaleza misma del acto que es objeto de revisión, con entera independencia de los reclamos o pretensiones que los interesados hayan deducido de aquél.

Debe tomarse en cuenta, por otra parte, que el poder de la Administración para revisar de oficio sus propios actos deriva de la potestad de autotutela, recogida en el artículo 146 de la LGAP. En ese sentido, la doctrina ha señalado que la “revisión de oficio de los actos administrativos es aquella institución a través de la cual la Administración procede a dejar sin efecto, sin que exista excitación obligatoria de parte, sin auxilio de los Tribunales, en virtud de los poderes de autotutela que el Ordenamiento le reconoce, aquellos de sus propios actos que resulten viciados de ilegalidad, de acuerdo, en cada caso, con las consecuencias derivadas de las exigencias institucionales propias de la clase de invalidez de que se trate… La autotutela consiste (BENVENUTI, 1959) en aquella parte de la actividad administrativa a través de la cual la Administración Pública procede a resolver por sí misma los conflictos potenciales o actuales que surgen con otros sujetos en relación con sus propios actos o pretensiones, esto es, en definitiva, la capacidad de poder hacerse justicia por sí misma. La autotutela así definida se diferencia de la tutela judicial en que no es imparcial, porque la autotutela administrativa modifica por sí sola la posición jurídica del autor de los actos, de tal modo que la Administración autora de un acto altera su propia esfera jurídica al revisarlo, lo que no ocurre, cuando ese acto es objeto de control jurisdiccional, respecto a la esfera jurídica del órgano jurisdiccional. Importa distinguir, desde la perspectiva del fundamento de los poderes administrativos de revisión de oficio, entre autotutela decisoria y autotutela ejecutiva. La primera consiste en la facultad de que la Administración dispone para emitir declaraciones jurídicamente vinculantes, resolviendo de ese modo los conflictos actuales o potenciales en que la propia Administración pueda verse envuelta. La autotutela ejecutiva se refiere, por el contrario, exclusivamente a la actividad de ejecución que sigue a la declaración, cuando ésta no encuentra el adecuado cumplimiento, y no se refiere a actos administrativos sino a la actividad material de ejecución forzosa. Naturalmente, la variante de la autotutela administrativa de la que la potestad de revisión de oficio constituye un reflejo, es la autotutela decisoria, soporte éste que sirve también para justificar la potestad administrativa de resolución de recursos, en la medida misma en que, en uno y en otro caso (revisión de oficio y resolución de recursos), se trata simplemente de que un sujeto, la Administración, declara, de forma jurídicamente vinculante, lo que entiende su derecho en un conflicto, actual o potencial, que surge en relación con sus propios actos o pretensiones.”[6]      

Por tanto, en virtud de los poderes de autotutela de que goza la Administración pública, antes explicados, ella puede anular de oficio, en vía administrativa, sus propios actos dentro de los límites antes señalados que impone el ordenamiento jurídico, en relación con los actos declaratorios de derechos y los actos de gravamen. Así se establece no solo por el artículo 180 de la LGAP, sino también por el párrafo primero del artículo 174 del mismo texto normativo al señalar que la Administración “estará obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo”, dentro de las limitaciones que imponga la misma LGAP, pues sobre esa clase de actos no pesa la presunción de validez de los actos administrativos por disposición expresa del numeral 169 de la LGAP.  Tratándose de actos viciados con un grado de nulidad relativa, el párrafo segundo del referido artículo 174 señala que la anulación de oficio “será discrecional y deberá estar justificada por un motivo de oportunidad, específico y actual.”

III.-     Conclusión

            Con fundamento en las consideraciones anteriores, podemos llegar a las siguientes conclusiones:

1. La verificación del tipo de acto que se pretende dejar sin efecto por parte de la Administración que lo emitió no debería requerir en principio la apertura de un procedimiento ordinario, a lo sumo la realización de una investigación preliminar.

2. Llegado el caso de que la Administración consultante, en ejercicio de su potestad de revisión de oficio, inició un procedimiento administrativo ordinario en el cual comprueba, bajo su responsabilidad, que el acto que se pretendía anular no es favorable o declaratorio de derecho alguno – lo cual no está sujeto al reclamo o a la misma presentación a la comparecencia oral y privada de los posibles beneficiados con sus efectos – la solicitud del dictamen a la Procuraduría General de la República resulta innecesaria e improcedente, de conformidad con el artículo 173 de la LGAP. Pues la competencia de este órgano se circunscribe al control previo de legalidad en relación con los actos administrativos declaratorios de derechos viciados de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta. 

3. En virtud de la potestad de autotutela decisoria de la que goza el órgano consultante, éste puede anular de oficio, en vía administrativa, sus actos inválidos dentro de los límites que impone el ordenamiento jurídico, en relación con los actos declaratorios de derechos y los actos de gravamen (artículos 174, 180 y 183 de la LGAP).

Del señor Intendente General con muestras de la más alta consideración y estima;

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

AAM/acz