OJ-120-2007

09 de noviembre de 2007

 

   

Licda. Sonia Mata Valle

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Sociales

Asamblea Legislativa

 

 

Estimada señora:

 

Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos al Proyecto "Regulación del proceso de trámite y formalización de títulos de propiedad en las islas Caballo, Venado y Chira”, expediente legislativo N° 16431, publicado en La Gaceta N° 227 del 27 de noviembre de 2006.

 

I.- ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO

 

Como hemos señalado en otras oportunidades, no procede asumir nuestra conformidad con el proyecto en los términos del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, inaplicable en este caso; y sin efectos vinculantes, porque el solicitante es otro Poder de la República cuya función legislativa es insustituible por un órgano distinto del Estado, vía dictamen; comunicamos nuestro desacuerdo con la iniciativa.  Para ello, hacemos las siguientes consideraciones.

 

II.- MODIFICACIÓN PROPUESTA

 

            Se afirma en la exposición de motivos que los ocupantes de las costas en las islas Caballo, Venado y Chira, han consolidado sus derechos por el transcurso del tiempo en calidad de dueños y demás requisitos para ese efecto, y que ante la inseguridad jurídica que acarrea esa situación de hecho, hay severas limitaciones para el acceso al crédito de los ocupantes y las posibilidades de progreso económico y social.  Se afirma que la titulación de los terrenos producirá un efecto positivo en las finanzas municipales que podrán cobrar el impuesto de bienes inmuebles.

 

Con anterioridad, en los pronunciamientos OJ-058-97 del 4 de noviembre de 1997, OJ-178-2004 del 23 de diciembre del 2004, OJ-050-2005 del 26 de abril de 2005, OJ-156-2006 del 31 de octubre de 2006 y OJ-112-2007 del 30 de octubre de 2007, nos hemos referido a este tipo iniciativas sobre las islas del golfo de Nicoya.

 

III.- OBJECIONES AL PROYECTO

 

Conforme a la División Territorial Administrativa vigente (Decreto N° 29267, del 15 de enero de 2001, Alcance N° 7 a La Gaceta N° 24 del 2 de febrero de 2001), en el cantón primero de la provincia de Puntarenas, la isla Chira constituye su distrito XIII (Chira); la isla Caballo pertenece al distrito I (Puntarenas); y, Venado al distrito IV (Lepanto).

 

Y si bien, el título de la iniciativa refiere a cada una de esas islas, el articulado propuesto no las menciona.  Lo anterior, hace impreciso el ámbito de aplicación territorial, contrariando las reglas de la ciencia y técnica, así como los principios de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales, más aún cuando se pretenden desafectar bienes de dominio público, como se verá más adelante.

 

Los territorios insulares, además de los sensibles ecosistemas que habitan en ellos, presentan un alto valor estratégico nacional, pues sus condiciones geográficas de limitado acceso, los hacen vulnerables al control migratorio y el tráfico de drogas.  Ello ha ameritado que el otorgamiento de concesiones requiera aprobación legislativa (Ley 6043, artículo 42 párrafo 3; Sala Constitucional, sentencia N° 7327 de 15:12 hrs. del 31 de octubre de 1997), pues es en esa sede donde las solicitudes enfrentan un escrutinio público nacional sobre el tipo de actividad por realizar, las áreas por desarrollar, sus colindancias, el verdadero respeto de la zona pública para el libre tránsito, las calidades y antecedentes de los solicitantes, o de quienes pretendan adquirir total o parcialmente por cesión (opiniones jurídicas Nos. OJ-006-2004, OJ-050-2005, OJ-156-2006 y OJ-112-2007). 

 

Esos controles y principios que garantizan el orden público, la protección ambiental y el bienestar común, quedan seriamente desmejorados con la iniciativa que se pretende, sin que se exprese en la exposición de motivos la justificación para cada una de las disposiciones que se contemplan, y posicionando en ellas la incertidumbre jurídica que se dice resolver.

 

Además, resulta imprescindible anotar que no procede el ejercicio de la posesión con ánimo de dueño sobre el demanio, lo que hace inoperante el instituto de la usucapión contra bienes de dominio público reservados al interés público y utilidad general (Código Civil, arts. 479 y 853; Ley de Informaciones Posesorias, art. 1; Sala Constitucional, votos Nos. 2306-91, 5976-93, 3793-94, 3067-95, 3272-95, 422-96 y 4587-97; pronunciamientos C-128-99, C-321-2003 del 9 de octubre del 2003, OJ-004-2005 del 12 de enero del 2005 y OJ-012-2005 del 21 del mismo mes, C-053-2006 del 14 de febrero del 2006 y OJ-092-2006 del 28 de junio de 2006), régimen al cual pertenecen las islas (opinión jurídica N° OJ-045-2006 de 3 de abril de 2006).

 

Recientemente, sobre esta temática, la Sala Constitucional en su sentencia N° 2063 de 14:40 hrs. del 14 de febrero del 2007, señaló:

 

“Es así como entran en esta categoría –sin que se constituya en una lista cerrada– la zona marítimo terrestre, el patrimonio forestal o natural del Estado –áreas protegidas– (conformado por parques nacionales, reservas forestales, reservas biológicas, zonas protectoras, refugios de vida silvestre, humedales y monumentos naturales –artículo 32 de la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554, de dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa y cinco–), las zonas de protección hidrográfica –artículo 33 de la Ley Forestal– (contíguas a los manantiales, a las riveras de los ríos y lagos), las zonas limítrofes (artículo 10 de la Ley de Terrenos Baldíos, número 13, de diez de enero de mil novecientos treinta y nueve), el derecho de vía, las líneas ferroviarias, las reservas indígenas, el patrimonio histórico-arquitectónico, los recursos mineros, el patrimonio arqueológico, etc. Se trata de bienes que, por su vocación y destino están fuera del comercio de los hombres, de manera que son inalienables, imprescriptibles e inembargables, de manera que no es posible su dominio o posesión, ni a título gratuito ni oneroso; no pueden perderse por prescripción, así como tampoco, ganarse por usucapión, de modo que son bienes que conservan su vigencia jurídica permanentemente; y no son susceptibles de embargo; además de que están sujetos al poder de policía, en lo atinente a su aprovechamiento y uso, ya que está condicionado al otorgamiento de las respectivas licencias y permisos y al control y fiscalización de parte la Administración…

 

En virtud de lo cual, siendo la afectación la vinculación jurídica por el que el bien se integra a esta categoría de bienes, según su destino y conforme a las correspondientes previsiones legales, ello implica, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les puede privar de ese régimen especial que los regula, para separarlos de ese fin público al que están vinculados (esto es, para su desafectación); y es en este sentido que se requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado; motivo por el cual es que esta Sala ha estimado que no es posible una desafectación genérica, y mucho menos, la implícita; es decir, en esta materia no puede existir un "tipo de desafectación abierto", para que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete, señalándolos; y en este sentido, es importante recordar que toda desafectación, como debe provenir de acto legislativo, estará sujeta a los controles jurisdiccionales correspondientes –en este sentido, ver sentencias número 2000-10466 y 2002-8321.”

 

Y, propiamente, para el caso de la ocupación ilegítima de las islas, la misma Sala Constitucional en resolución 7500 de 16:03 hrs. del 11 de noviembre de 1997, indicó: 

“…el voto N° 0914-94 de doce horas doce minutos del once de febrero de mil novecientos noventa y cuatro, dispuso: "... el artículo 7 inciso c) de la Ley de Tierras y Colonización establece claramente que las islas son terrenos que deben mantenerse bajo dominio del Estado y que se consideraran inalienables y no susceptibles de adquirirse por demanda o posesión, salvo que estuvieran bajo el dominio privado con título legítimo. En el mismo sentido, la Ley de Zona Marítimo Terrestre en sus artículos 9 y 20 establece que la Zona Marítimo Terrestre comprende a las islas, razón por la cual son imprescriptibles y sometidas al uso público. En virtud de lo anterior, dado que las islas son zona pública y que el accionante no tenía siquiera opción de inscribir la propiedad a su nombre, no tiene derecho alguno de reclamar la posesión del inmueble ni a una indemnización.”   (El subrayado no es del original).

 

El interés general que gravita sobre el demanio costero se traduce en el uso común, libre, gratuito e indiferenciado de la ribera o costa del mar, núcleo inamovible para el legislador ([1]) tutelado desde tiempo inmemorial ([2]).

También la Sala de Casación en sentencia de 10 hrs. del 1° agosto de 1946, p. 581, y la Sala Constitucional, en resoluciones Nos. 447 de 15:30 hrs. del 21 de febrero de 1991, y 2408 de 16:13 hrs. del 21 de febrero de 2007, reconocen esa protección desde el coloniaje.

 

De lo anterior deriva que los actos y convenios realizados privativamente sobre el demanio litoral, por la naturaleza del bien, ausencia de titularidad hábil o contrariar leyes prohibitivas, devienen absolutamente nulos ([3]).  Lo que está prohibido por medios directos, no debe permitirse por medios tortuosos  (dictamen C-128-99 de 24 de junio de 1999).

 

La naturaleza ambiental de la zona costera, también impide que en las solicitudes de los particulares para su aprovechamiento rija el silencio positivo ([4]), pues “el derecho al ambiente no puede ceder ante consideraciones de índole económico” (Sala Constitucional, voto N° 1886 de 9:12 hrs. de 7 de abril de 1995).

 

Desde esa perspectiva, y para quienes no ostentan la condición de pobladores y ocupantes ([5]) en los términos de la Ley 6043, el proyecto viene a constituirse en un premio a los infractores del dominio público (opiniones jurídicas Nos. OJ-138-2001 del 23 de setiembre del 2001 y OJ-112-2007 de 30 de octubre de 2007).

 

A lo anterior, añadimos lo resuelto por nuestro Tribunal Constitucional en el voto N° 2988 de 11:57 hrs. del 23 de abril de 1999, que estimó improcedente desafectar bienes ambientales de dominio público para solucionar un problema social:

 

“Esta sala en reiteradas ocasiones, ha señalado que los fines de una norma deben ser proporcionados y razonables en virtud del objetivo que pretende lograr, así como de las consecuencias que pueden derivar de ella, y en este sentido, no se puede permitir que por solucionarles un problema social como el de la vivienda a unas cuantas personas en este caso, se pongan en peligro las áreas protegidas del país y se corra un riesgo relevante e inminente que puede perjudicar nuestras áreas de conservación del medio ambiente... en la protección de nuestros recursos naturales, debe existir una actitud preventiva, es decir, si la degradación y el deterioro deben ser minimizados, es necesario que la precaución y la prevención sean los principios dominantes.”

 

Similar parecer expresó el Instituto Costarricense de Turismo sobre este proyecto mediante oficio G-657-2007 del 19 de marzo del año en curso:

 

“Es preocupante el hecho de no establecer limitación alguna a la enajenación del derecho de propiedad una vez otorgado, lo cual podría generar la desnaturalización del espíritu del proyecto, y más peligroso aún, la misma privatización de las islas.

 

Por todo lo expuesto anteriormente, este Instituto considera que el proyecto de ley propuesto es jurídicamente improcedente, pues desnaturaliza la figura del dominio público y podría provocar el beneficio de unos pocos en detrimento del bien común.”

 

Esos criterios son coincidentes con el de esta Procuraduría, en el sentido de que las desafectaciones propuestas para atender necesidades específicas o favorecer grupos sociales, son relevantes pero no deben prevalecer sobre el interés público colectivo (OJ-033-97 del 21 de julio de 1997, OJ-058-97 del 4 de noviembre de 1997, OJ-178-2004 de 23 de diciembre del 2004, OJ-004-2005 del 12 de enero del 2005, OJ-012-2005 del 21 de enero del 2005 y OJ-087-2006 del 26 de junio de 2006).  Debe buscarse otro mecanismo que concilie ambos intereses.

 

Así por ejemplo, nótese que la isla Caballo presenta una topografía quebrada, con altitudes que superan en promedio los 100 m sobre el nivel del mar, con numerosos riscos o acantilados a partir propiamente de la línea de costa (hojas cartográficas Venado y Golfo).  En este territorio insular la mayor ocupación se da sobre la zona pública (núcleo inamovible como ya se dijo), aspecto comentado por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en el oficio Nº S.T. 111-2007, del 28 de junio de este año:

 

“Isla Caballo: posee una extensión de aproximadamente 3,7 kilómetros cuadrados, y habitan cerca de 60 pobladores. Por la irregularidad geográfica de la isla, la mayoría de sus habitantes se encuentran en la zona pública.”

 

Similares observaciones se hicieron en el citado informe en cuanto a la ocupación de la costa o zona pública en las islas de Chira y Venado.

 

En el caso de isla Chira, territorio marítimo de mayor extensión del país con 43 km²  ([6]), se omite tomar en cuenta la variedad de su riqueza natural y arqueológica.  En la opinión jurídica Nº OJ-058-1997, anotamos al respecto:

 

" La Isla de Chira contiene importantes y densas áreas de manglar y un estero (Nancite), que sea cual fuere su extensión constituyen zona pública (artículo 11 de la Ley 6043).  Según estudio de los investigadores de la Universidad de Costa Rica Geovanny Cordero y Sergio Feoli, el manglar de la Isla Chira conforma el humedal más grande del área continental, 9.95 kilómetros cuadrados, y representan un porcentaje de 25.19 de la superficie de la isla. Con lo cual, alcanza una franja superior a los cincuenta metros; extremo que no toma en cuenta la norma propuesta.

 

Otros valores naturales de la isla son las áreas boscosas o forestales (unos 11.74 kilómetros cuadrados de bosque secundario), una cuenca, pastos arbolados (17.81 kilómetros cuadrados), riqueza ictiológica, fauna marina, y hasta bienes culturales, que reportan la presencia de al menos dos sitios arqueológicos…

 

…los poderes públicos, y en este caso el legislador, tienen el deber de preservar y hacer posible el derecho a un medio ambiente adecuado que garantiza el artículo 50 de la Constitución. Un componente nuclear del medio ambiente es la protección de la naturaleza, de la que forman parte las islas marítimas, ya se consideren como bienes en sí o en la composición factorial analítica de elementos (suelo, subsuelo, mar, flora, fauna etc.). Disponer el paso de éstas a manos particulares va en demérito de su acervo natural, del que el Estado es titular, y de las importantes funciones sociales que cumplen, con supresión de la utilización colectiva por las generaciones actuales y venideras. En una palabra, daña el bien común. De ahí que al no mediar un interés público superior que respalde la salida de esos bienes del patrimonio de la Nación y tener plena vigencia las razones que justificaron el acto afectatario, la desafectación es del todo inconveniente. La existencia del dominio público se justifica por razón del mantenimiento y satisfacción del interés público. Conlleva un singular régimen exorbitante para proteger mejor su integridad física y jurídica.  La desafectación, cuando cabe, debe fundarse en la condición de haber cesado el interés público que originó la afectación lo que aquí no ocurre...El proyecto de Ley que se examina contradice también los objetivos de los instrumentos internacionales suscritos por el país en materia de medio ambiente, donde se comprometió a la protección y conservación eficaces de nuestro patrimonio natural y cultural, de las zonas adyacentes a las áreas protegidas, a velar por el uso racional y sostenible de sus recursos naturales para asegurar una mejor calidad de vida de toda la población, etc. (Ver, entre otros, la Convención para la Protección del Patrimonio Cultural y Natural, Ley Nº 5980 de 16 de noviembre de 1976, art. 5; Convenio Constitutivo de la Comisión Centroamericana de Ambiente y Desarrollo, Ley Nº 7226 de 2 de abril de 1991, art. I; Convenio sobre Diversidad Biológica (art.8 incs. d y e) y sus Anexos, Ley Nº 7416 de 30 de junio de 1994 ; Convención de Ramsar, Ley 7224 de 9 de abril de 1991, etc.).  El proyecto igualmente se contrapone a la tradición de nuestros anteriores legisladores, quienes sirviendo con objetividad los intereses generales, desde antiguo han atribuido a las islas el carácter de dominio público, separándolas del tráfico jurídico. Asimismo, es contrario a la tendencia de países más avanzados, que concientes de la fragilidad de los recursos marítimos-terrestres, escasez, demanda e importantes funciones que satisfacen, han eregido en elementos nucleares de sus sistemas jurídicos la titularidad y uso público de los bienes, la preservación de sus características naturales y una conveniente administración que concilie las necesidades a corto y largo plazo, en provecho de todos…Son aplicables al caso las palabras que consigna la Exposición de Motivos de la expresada Ley de Costas:

 

 El demanio marítimo terrestre es "patrimonio colectivo especialmente valioso", "espacio natural de libertad que ha de ser preservado para el uso y disfrute de todos los ciudadanos". "Es responsabilidad ineludible del legislador de esta hora proteger la integridad de estos bienes, conservarlos como propiedad de todos y legarlos en esta condición a las generaciones futuras". (Argumentación reiterada en la opinión jurídica N° OJ-178-2004 del 23 de diciembre del 2004).

 

            En punto a la riqueza arqueológica  de la isla, en la opinión jurídica OJ-050-2005 de 26 de abril de 2005, hicimos ver que de acuerdo con la información remitida por el Departamento de Antropología e Historia del Museo Nacional (oficio Nº DAH.042-05 del 21 de abril del 2005), para entonces se habían descubierto al menos 18 sitios con hallazgos arqueológicos.

 

            Lo anterior, sin tomar en cuenta la facilidad de sustraer o destruir las piezas arqueológicas en un territorio insular con dificultades de acceso y más aún, con el carácter privado de las propiedades que la iniciativa pretende.   En ese sentido, anótese que nuestros antepasados precolombinos desarrollaron su arte a través de objetos pequeños, preciosistas, refinados y misteriosos, colmados de símbolos, especializándose en el goce por el adorno, el despliegue de fantasía estilizadora, una predilección por las formas, un refinamiento entre la unidad del conjunto y la delicadeza en los detalles, generando obras elegantes, sutiles y de elaborada perfección técnica ([7]).  De ello deriva, que por su fragilidad, fácil deterioro o desaparición, la reposición de estos bienes suele tornarse irreversible.

 

            Sobre el valor de ese patrimonio arqueológico, y la necesidad de garantizar a través de los medios posibles su permanencia en el territorio nacional bajo la pertenencia del Estado y sus instituciones, para así apreciarlo en los museos, teniendo presente en esta materia del predominio del interés público sobre el individual, la Corte Plena como órgano contralor constitucional en su sentencia de 13:00 hrs. del 12 de mayo de 1989, señaló:

 

“Pese a lo anterior, un ordenamiento jurídico por muy perfeccionado y completo que sea, no basta para proteger el Patrimonio Arqueológico.  Debe existir una voluntad política, judicial y administrativa encaminada a ponerlo en práctica, creando una conciencia social sobre aquél como algo valioso desde el punto de vista histórico, independientemente de su valor material o artístico…Es obvio que los bienes arqueológicos también tienen valor apreciable en dinero, ya sea por el material de que están hechos (el oro, por ejemplo), o por su fina artesanía y su belleza, aunque sean de barro o de piedra.  Algunos de esos objetos pueden ser de escaso valor físico o de poca significación artística; pero aun así son valiosos por su origen y como elementos de estudio para investigar la cultura de los pueblos de otras épocas, de sus creencias y costumbres, o de la naturaleza del medio en que vivieron, según sean las huellas o representaciones que allí logren encontrarse.  Por todo eso valen los objetos arqueológicos provenientes de las razas aborígenes que poblaron el continente en la época precolombina o anterior o contemporánea al establecimiento de la cultura hispánica; y por ese valor es que muchos adquieren esas piezas, algunos para goce espiritual o interés científico y otros acaso para lucrar con ellos. Pero sobre el interés individual que cada uno pueda tener en la posesión o propiedad de esos objetos, predomina el interés público, tanto por el valor histórico de tales bienes, como porque, dentro de la cultura de los pueblos, está el estudio de lo que hicieron los grupos humanos que habitaron el mismo territorio, estudio que se facilita haciendo posible que, aquí mismo, el mayor número de personas tenga acceso a esas fuentes de conocimiento; y nada más consecuente con ese interés público, que los bienes arqueológicos permanezcan en territorio nacional, en poder de museos y bajo la pertenencia del Estado o de sus instituciones, como parte del patrimonio histórico que la Carta Política denomina “de la Nación”, en el artículo 89.  Debe entonces subrayarse que lo más importante no es el valor material de los referidos objetos, sino el valor histórico y cultural, y que de ningún modo podría ser aplicable a esos objetos la doctrina económica sobre los bienes productivos y la libertad de empresa.”

 

Similares razonamientos expuso, trece años después, nuestro actual Tribunal Constitucional en su sentencia Nº 5245 de 16:20 hrs. del 29 de mayo de 2002, agregando que esa protección debe trascender las fronteras del los países a través de la cooperación internacional:

 

"El patrimonio arqueológico es una especie del género más amplio constituido por el patrimonio cultural, precisión que tiene importantes implicaciones prácticas en el tanto el papel del Estado en la promoción y garantía de los bienes arqueológicos debe ser siempre parte de una política integral de protección y fomento de la producción cultural autóctona. Para que los derechos derivados de la norma constitucional en cuestión sean efectivamente verificados, se requiere de parte de las autoridades públicas no solo crear el marco normativo necesario, sino además actuar de manera concreta, mediante mecanismos idóneos de tutela que partan de la premisa ineludible de que una Nación que desprecia su herencia histórica, destruyéndola o evitando por todos los medios lícitos su pérdida o deterioro, se encuentra destinada a fracasar como sociedad, pues es precisamente la visión del pasado la que permite entender el presente y programar el futuro…La tutela de los bienes arqueológicos debe entonces ser comprendida como una forma de amparo de la cultura en general, como bien que trasciende la titularidad de cualquier individuo, constituyéndose en un valor de importancia nacional, cuyo reconocimiento y efectiva defensa forma parte del conjunto de intereses garantizados en los artículos 50 y 74 de la Constitución Política…Los bienes arqueológicos, entendidos como aquellos objetos que permiten al investigador acceder al conocimiento histórico, poseen una importancia intrínseca, por constituir un instrumento idóneo y difícilmente reemplazable para adquirir ese conocimiento, en el que el medio que los circunda adquiere también especial relevancia. Para la efectiva tutela de los bienes arqueológicos, el Estado debe participar activamente en todos los procedimientos tendientes a su detección, rescate (cuando proceda), estudio, registro y conservación…la protección y conservación del patrimonio cultural trasciende actualmente del ámbito de las jurisdicciones nacionales para complementarse, jurídicamente por medio de instrumentos internacionales, y materialmente a través de la cooperación solidaria de los países que forman la comunidad internacional para hacer efectivo tal deber de protección y conservación.  La preservación del patrimonio arqueológico de un pueblo no es visto, entonces, como un asunto de mero interés local, mas como un aporte significativo a la preservación de la cultura mundial…La importancia de los bienes arqueológicos y su carácter de bienes dominiales crea a cargo del Estado una serie de obligaciones dirigidas a su efectiva tutela, elemento común de los derechos de la llamada tercera generación. En temas de tanta relevancia y delicada protección, no puede concebirse que las autoridades administrativas intervengan una vez que el daño ha sido causado, por cuanto los daños pueden resultar irreversibles y de muy grandes proporciones. En el caso de los bienes arqueológicos existe una única posibilidad, su protección efectiva o su pérdida irremediable”.

 

Iguales razonamientos cobran vigencia en las islas Caballo y Venado.  La primera de ellas con 3.7 km² ([8]), ha reportado dos hallazgos arqueológicos, conforme al citado oficio del Departamento de Antropología e Historia del Museo Nacional.  Venado, por su parte, con 3.5 km² ([9]), cuenta con seis hallazgos.  De acuerdo con lo anterior, Chira presenta un hallazgo cada 2.39 km²,  Caballo uno cada 1.85 km² y Venado uno cada 0.58 km².  Entonces, bajos esos supuestos, Caballo tendría un porcentaje mayor en la incidencia de hallazgos sobre su territorio que el de Chira en un 24.47 %, en tanto Venado, supera a Chira bajo ese parámetro en un 77.4%.

 

Frente a esa riqueza arqueológica de dominio público ([10]), al consagrar la iniciativa el enclave privativo de estos territorios insulares, se dificultarían las actividades y costos por rescate de las piezas en caso de nuevos hallazgos cuya conservación no es necesaria realizarla in situ, y más aún, cuando la conservación de las obras exige, conforme a los instrumentos internacionales adoptados por el país y su legislación interna, que se mantengan en el escenario al cual pertenece ese hallazgo original, pues la conservación in situ acarrearía cuantiosas indemnizaciones sobre terrenos que actualmente son propiedad del Estado.

 

También no deja de ser preocupante que se opte por un trámite de titulación administrativo que desmejora los controles y garantías previstos en la sede judicial, especialmente la agraria, donde rigen los principios de verdad real e inmediatez.  Ello, sin dejar de recordar las serias deficiencias que en su labor de fiscalización la Contraloría General de la República ha revelado recientemente sobre las adjudicaciones realizadas por el Instituto de Desarrollo Agrario.

 

Además, obsérvese que conforme a la Ley de Informaciones Posesorias, para la tutela del dominio público se prevé la intervención directa, sin necesidad de edicto, de la Procuraduría General de la República, además de la del IDA en los terrenos sometidos a su competencia, contando con el plazo de un mes para hacer valer los derechos e intereses que representan en la audiencia inicial; teniendo sus oposiciones efecto conclusivo de acuerdo con el cual, el particular si a bien lo tiene debe acudir a la vía ordinaria, y previendo además, una audiencia final por el plazo de 8 días hábiles (artículos 5 y 8 ibídem).  El proyecto en estudio al reducir los plazos, suprimir audiencias, y omitir lo que corresponda en casos de oposición, debilita y desmejora el control institucional en esta materia, como ya lo hemos indicado en ocasiones anteriores a los señores legisladores (opiniones jurídicas Nos. OJ-092-2006 y OJ-142-2006 del 18 de octubre de 2006), perjuicios que trascienden en la esfera de los intereses particulares, al facilitarse en un proceso administrativo sumarísimo propiedades con doble inscripción.

 

Al respecto, valga acotar nuestras objeciones en ocasión de la impugnación por inconstitucionalidad del Reglamento para la titulación de tierras en Reservas Nacionales dictado por el Instituto de Desarrollo Agrario, que motivaron la anulación de la Ley de Titulación de Tierras Ubicadas en Reservas Nacionales, N° 7599 de 29 de abril de 1996 y la Ley de Titulación para Vivienda Campesina:

 

“(...) al no tener como parte ni dar audiencias a la Procuraduría General de la República, para proteger contra titulaciones indebidas los bienes de dominio público y, en especial, los forestales del artículo 13 de la Ley Forestal, con violación de los artículos 50, 89, 105 y 121, inciso 14 constitucionales. (La Ley de Informaciones Posesorias prevé una audiencia de un mes a la Procuraduría, al inicio del trámite, y de ocho días a su conclusión).

« En el proceso no interviene la Procuraduría General de la República, ni ninguna otra institución pública que garantice que no se trata de un bien demanial o área protegida. (...) el procedimiento dicho, implica una desprotección jurídica para la propiedad demanial y las zonas protegidas, por cuanto no hay una intervención en el proceso, de ninguna Institución estatal que demuestre que el terreno, no es apto para ser titulado, violentándose con ello los artículos 7, 50, 89 y 121 inciso 14 constitucionales y los Convenios Internacionales suscritos para la protección al medio ambiente, al existir un inminente peligro de titularse bienes, que no deben ser habitados por sus condiciones ecológicas de conservación. (...) Existe además una desprotección total de los bienes demaniales o áreas protegidas, por no existir audiencia alguna para la Procuraduría u otra institución, por lo cual, el desconocimiento por parte de éstas, podría significar una lesión grave a los intereses públicos.»  (SALA CONSTITUCIONAL, voto número 2802 de 1999, por el que se declaró inconstitucional la Ley de Titulación para Vivienda Campesina, reiterado en las resoluciones 8560-2001 y 8678-2001).

«Por otro lado, existe la misma problemática planteada en el antecedente de cita [voto No. 2802-99], en cuanto a que en este procedimiento sumarísimo de titulación no se cuenta con el apersonamiento de la Procuraduría General de la República, ni de ninguna otra institución estatal que garantice que no se están titulando bienes de dominio público, lo que produciría dos situaciones, una, que se trate de zonas protegidas por razones ambientales y que puedan resultar dañadas por el uso inadecuado, o dos, el hecho de que el Estado tenga que recuperarlas posteriormente incurriendo en excesivos gastos innecesarios, lo cual resulta irrazonable y desproporcionado. » (SALA CONSTITUCIONAL, voto No. 8560 del 2001, que anuló la Ley de Titulación de Tierras Ubicadas en Reservas Nacionales.  Se reitera en el voto 8678 del 2001. Lo indicado entre corchetes no es del original).

En nuestro criterio, prescindir de las audiencias a la Procuraduría General de la República en los trámites de titulación de tierras, viola las reglas del debido proceso (artículo 39 de la Constitución), por el posible detrimento que pueden generar a los bienes estatales.

 

A causa de esa omisión, además del Patrimonio Natural del Estado, podrían perjudicarse otros bienes de dominio público, con violación del artículo 121, inciso 14 constitucional: ... áreas contiguas a los manantiales, zonas limítrofes, derechos de vía, bienes ferroviarios, terrenos destinados a centros educativos o de salud, parques, plazas, etc.; reservas indígenas, e incluso bienes patrimoniales del Estado.

La publicación que el controvertido Reglamento ordena hacer en La Gaceta (artículo 12), no es suficiente garantía para la defensa constitucional de esos bienes.”  ([11]).

 

IV.- ANÁLISIS ESPECÍFICO DEL ARTICULADO

 

Sin perjuicio de los reparos expuestos en el apartado precedente, cabe agregar los siguientes.

 

Conforme al encabezado del proyecto, los títulos de propiedad se otorgarían en las islas Caballo, Venado y Chira.  La desafectación no está prevista en ninguno de los 8 artículos del proyecto en consulta, y más bien, en el numeral 6 amplía su ámbito de aplicación, sin justificación en la exposición de motivos, cuando autoriza a la “municipalidad respectiva” a otorgar títulos de propiedad en beneficio de “poseedores”.  No sabemos cuáles, ni a cuál municipio se refiere, lo que peligrosamente podría entenderse que refiere a los 81 municipios del país.  La incertidumbre normativa que la iniciativa genera es evidente.

 

Sólo para poner un ejemplo de los serios riesgos que acarrearía esa disposición, tenemos a la isla San Lucas, inscrita en el Registro Público el 14 de agosto de 1991 bajo la matrícula de folio real número 6-71902-000, a nombre de la Municipalidad de Puntarenas.  Sin embargo, por disposiciones jurídicas posteriores, fue declarada Refugio Nacional de Vida Silvestre por Decreto N° 29277 11 de enero del 2001 ( La Gaceta Nº 30 del 12 de febrero del 2001), avalado constitucionalmente por sentencia Nº 8928 de 16:37 hrs. del 18 de agosto de 2004 y reformado por Decreto N° 32349 del 25 de febrero del 2005), constituyendo, en consecuencia, parte del Patrimonio Natural del Estado bajo administración exclusiva del Ministerio del Ambiente y Energía (opinión jurídica N° OJ-114-2006 del 14 de agosto de 2006).

 

Vemos entonces, que sin la realización de los estudios técnicos que justifiquen la medida en los términos del artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente, el numeral 6 del proyecto podría acarrear el cercenamiento de un área silvestre protegida, y su reducción a dominio privado.  Más aún, cuando el inciso f) del artículo 3, incluye cualquier reserva protegida establecida por ley o decreto, exceptuando únicamente parques nacionales y reservas biológicas.  Se varía además la regla prevista en el artículo 7 de la Ley de Informaciones Posesorias, de acuerdo con la cual, se exige el ejercicio de la posesión decenal previa a la ley o decreto creador de la respectiva área silvestre, mientras que con el proyecto, se fomentaría la invasión futura y ad infinitum  para comprender los diez años a que refiere el inciso d) ibídem.

 

Además, de ese efecto perjudicial sobre el Patrimonio Natural del Estado, cabe recordar que si bien la desafectación de bienes públicos es una competencia que corresponde al Plenario, sin posibilidad de delegación en Comisiones Permanentes, (Constitución Política, artículo 124 párrafo 3°, en relación con el 121 inciso 14); Sala Constitucional, voto 5026-97), esa atribución debe ejercerse en forma clara, expresa, y motivada en los estudios técnicos respectivos, pues las normas desafectantes inciertas o generales, sin sustento técnico no sobrepasan el juicio de constitucionalidad, el cual sí corresponde a la Sala prevista en el artículo 10 de la Constitucional:

 

“En virtud de lo cual, siendo la afectación la vinculación jurídica por el que el bien se integra a esta categoría de bienes, según su destino y conforme a las correspondientes previsiones legales, ello implica, como lógica consecuencia, que solamente por ley se les puede privar de ese régimen especial que los regula, para separarlos de ese fin público al que están vinculados (esto es, para su desafectación); y es en este sentido que se requiere de un acto legislativo expreso y concreto, de manera tal que no quede duda alguna de la voluntad del legislador de sacar del demanio público un bien determinado e individualizado; motivo por el cual es que esta Sala ha estimado que no es posible una desafectación genérica, y mucho menos, la implícita; es decir, en esta materia no puede existir un "tipo de desafectación abierto", para que la Administración, mediante actos suyos discrecionales, complete, señalándolos; y en este sentido, es importante recordar que toda desafectación, como debe provenir de acto legislativo, estará sujeta a los controles jurisdiccionales correspondientes –en este sentido, ver sentencias número 2000-10466 y 2002-8321. Asimismo, debe recordarse que para la desafectación del patrimonio forestal –lo que se traduce en la reducción o eliminación del área silvestre protegida–, sólo se puede hacer mediante ley de la República, después de realizarse los estudios técnicos previos (estudio de impacto ambiental) que justifique la medida, en los términos previstos en el artículo 38 de la Ley Orgánica del Ambiente. Por último es importante resaltar que, tratándose de los bienes demaniales de la Nación, su desafectación sólo podría darse por reforma constitucional, en aplicación del principio del paralelismo de las formas, se repite, previo estudio técnico que acredite la desafectación, según se indicó anteriormente. Además, en lo concerniente a su uso y/o concesión sólo puede ser aprobada por el Plenario Legislativo, no así por Comisiones Legislativas Plenas, en los términos previstos en el artículo 124 constitucional (sentencias número 2002-8321 y 2004-8928).”  (Voto N° 2093-07).

 

            Conforme al numeral 3 incisos c) y d), el interesado debe aportar una declaración jurada que señale cómo y desde cuándo es poseedor y otra suscrita por tres testigos que hagan referencia a su posesión decenal.   El mecanismo rompe con los principios de inmediatez, verdad real y debido proceso (contradictorio) garantizados por la legislación actual y los precedentes judiciales que informan, integran o delimitan aquella.  Éstos últimos,  han hecho ver la falta de idoneidad de las declaraciones juradas para acreditar el ejercicio de la posesión decenal a título de dueño de manera quieta, pública, pacífica e ininterrumpida (Código Civil, artículos 479, 856 y 860).  Condiciones y modos que el inciso d) del artículo 3 omite referir en los términos del artículo 856 del Código Civil, previéndolos únicamente para el caso de “lotes urbanos” (inciso g).

 

            El Tribunal Agrario, que conoce en última instancia de las sentencias dictadas en las informaciones posesorias tramitadas en la sede agraria, ha negado valor probatorio a  las declaraciones juradas para demostrar la posesión, incluidas las otorgadas ante notario público:

 

“IV.-…las declaraciones juradas efectuadas ante un Notario Público, no podrían tenerse como prueba, al contravenir lo dispuesto en la ley de que las pruebas testifical y confesional han de recibirse ante el juez y autoridad competentes, pues deben ser juramentados y prevenidos los confesantes y los testigos previamente a recibirles su declaración de los delitos de perjurio y Falso Testimonio, por autoridad competente, lo que solamente puede efectuar el Juzgador dentro de un proceso en sede jurisdiccional. Véase además que el Código de Notariado no otorga tal poder ni competencia a los Notarios. Aunado a ello contravienen tales declaraciones el Principio del Debido Proceso, por el cual se garantiza el Contradictorio e Inmediatez de la Prueba, ya que la parte contraria no está presente para repreguntar ni hacer ver al Juzgador lo que estime pertinente. Ni éste tiene el poder u oportunidad de estar inmerso en dicha prueba. Esta forma de hacer prueba contraviene también la inmediatez y concentración, principios rectores y esenciales del proceso agrario, a fin de que el Juzgador esté inmerso con las partes el caso y las pruebas.”  (Voto No. 515 de 9:10 horas del 6 de agosto de 1999. En análoga dirección ver resoluciones números 403 de las 14:30 horas del 24 de junio del 2002 y 293-F-07 de 10:23 horas del 11 de abril del 2007).

 

Igualmente, sobre la documentación por aportar en los términos del inciso c), in fine, no deben tener cabida las cartas ventas privadas, aún con fecha cierta que, por su informalidad, se prestarían en la práctica en un mayor tráfico ilícito de tierras, amén de que tampoco constituyen documentos válidos para transmitir la posesión.

 

"Documento privado, aun con fecha cierta, no cambia su naturaleza, y no es un documento hábil e idóneo para transmitir el dominio sobre un inmueble, ya que el título hábil para trans­mitir el dominio es el instrumento o documento públi­co." (Tribunal Superior II Civil, Sección II, voto N° 792 de 9:20 hrs. de 10 de diciembre de 1981).

 

En similar sentido, pueden consultarse del Tribunal Agrario las sentencias Nos. 311 de 14:00 hrs. del 9 de mayo de 1995 y 463 de 9:20 hrs. del 18 de julio del 2001.

 

            Conforme al inciso e) del artículo 3, bastaría con notificar a dos colindantes sobre la solicitud presentada ante el IDA.  Qué sucede con los demás colindantes de aquellos terrenos cuando son tres o más.  La indefensión es palmaria, tanto con respecto a la propiedad pública, como a la privada.

 

De acuerdo con el inciso f) ibídem, el Área de Conservación que administra la “reserva” debe certificar que el poseedor ha hecho uso adecuado de su derecho de propiedad.  La norma incorrectamente sugiere que el resultado siempre será positivo.  Además, ese certificado quedaría excluido en el resto del país donde no hay “reservas”, dejando insubsistentes los postulados de ordenamiento territorial que dispone la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, artículos 3, 6, 12, 13, 19, 26, 27, 41, 43 y 64, y su Reglamento (N° 29375 del 8 de agosto del 2000), el cual específicamente exige un certificado de uso conforme del suelo a cargo del Instituto Nacional de Innovación y Transferencia en Tecnología Agropecuaria (INTA) o, si es de un certificador debidamente autorizado, con el visado respectivo de ese Instituto (artículo 58).  Tampoco se dispone qué sucede en caso que el certificado indique el incumplimiento con el uso conforme del suelo, como si lo hace el Reglamento a dicha Ley (artículo 160), ordenando el rechazo del trámite.

 

            Por otra parte, las declaraciones para perpetua memoria que introduce el inciso h), como opción para exceptuar el cumplimiento de lo dispuesto en los incisos c), d), e), f), g) y h), tampoco son mecanismos válidos para demostrar el derecho de posesión decenal a título de dueño.

 

“Quien tiene un derecho, dice, tiene un interés, y, por lo tanto, tiene una acción para pedir que se le reconozca la propiedad ; que se le dé con citación de los que podrían tener un interés en oponerse a la prescripción, un documento probatorio de su propiedad. Ese documento, no puede ser una información ad perpetuam, pues siendo ésta practicada sin citación de los terceros cuyo dominio se pretende perdido por prescripción, no puede perjudicar a éstos y, por tanto, no justifica la propiedad.” (De María, Pablo ; citado por Couture, Eduardo. “Estudios de Derecho Procesal Civil” Tomo II. Buenos Aires, Ediar Editores, 1949, p.318).

 

Estos trámites por ser de jurisdicción voluntaria, se caracterizan por su unilateralidad y ausencia de contraparte, cuyo interés se centra en la declaración ante autoridad judicial sobre hechos simples de particular interés para el proponente.

 

Así, únicamente se recaba la declaración de testigos (Código Procesal Civil, artículos 897 y 898, inciso 1°), precisamente porque se utilizan para dar fe de situaciones, no derechos, cuya constatación no ha sido documentada, como por ejemplo, nacimientos no inscritos en el Registro Civil, ([12]) o patrones de buena conducta a efecto de inscripción de miembros en colegios profesionales (Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, N° 3019 del 9 de agosto de 1962, artículo 7).

 

En ellos se corre el peligro de prueba testimonial complaciente y por ende resultarían en extremo riesgosos para intereses tanto públicos como privados.  Por ello, no hay resolución final aprobatoria o denegatoria de la información, ni en la que se tengan por ciertos los hechos.  Solamente se ordena entregar al interesado una copia certificada del expediente original.

 

            La convocatoria de testigos por el parte del IDA se establece como una posibilidad, y no como obligación.  Mismo reproche se hace en cuanto a la facultad de hacer inspecciones in situ (artículo 4).  En ambos casos, al no establecer esas diligencias obligatoriamente, se quebrantan los principios de verdad real, inmediatez y contradictorio, más aún cuando los oponentes no tendrían derecho a participar en aquellas ejerciendo su defensa, sean entidades públicas, o personas privadas, pues ya se habrían llevado eventualmente a cabo al publicarse el edicto del artículo 5.

 

El proyecto no prohíbe acudir a este trámite administrativo en más de una ocasión.  Tampoco establece el límite de 300 Ha a inscribir como lo contempla el artículo 15 de la Ley de Informaciones Posesorias.  Con ello, se fomenta el acaparamiento de grandes extensiones en manos de unos pocos en forma contraria a lo previsto por el artículo 50, párrafo primero, Constitucional. 

 

Sobre el tema, la Corte Plena en sentencia Nº 71 de 14:00 hrs. del 25 de noviembre de 1961, comentó los alcances del precepto de la Ley de Informaciones Posesorias, con anterioridad a su redacción actual, de la siguiente manera:

 

"Desde luego que el artículo 479 del Código Civil introduce una excepción a esa regla, en el sentido de que "el propietario que careciere de título inscrito de dominio, podrá inscribir su derecho, justificando previamente su posesión por más de diez años, en la forma en que indica el Código de Procedimientos Civiles.", pero esa facultad está limitada, a su vez, por el artículo 13 de la Ley de Informaciones Posesorias Nº 139 de 14 de junio de 1941, a no más de cien hectáreas, cuando se trata de fincas agrícolas y a no más de trescientas hectáreas cuando se trata de fincas ganaderas.  Por encima de esos límites, a no ser con base en la regla incluida en el párrafo a) del inciso 20 del artículo que en este recurso se ataca de inasequible, a nadie le está permitido en Costa Rica adquirir, por usucapión, los terrenos del Estado, y el que los posea en exceso, está ubicado al margen de la ley, es un detentador y no puede ser amparado por el artículo 45 de la Constitución Política, pues éste encierra una garantía para el propietario, y no puede considerarse como tal, quien posee terrenos en esas viciadas condiciones… y ya sabemos que no pueden estar amparados por esa posesión los ocupados excediendo los límites establecidos por la ley."

 

            Conforme al numeral 7, se eliminaría la posibilidad de presentar el incidente de nulidad del título previsto por la Ley de Informaciones Posesorias artículo 17, cuyo plazo es de 3 años.

 

            No se entiende por qué en los numerales 7 y 8  se citan en plural los Tribunales Agrarios, y si serán estos los que, de acuerdo con su competencia territorial, conocerán como superior en grado de los títulos que otorgue el IDA a través de sus oficinas regionales, o por medio de su Junta Directiva.  Entonces la incertidumbre de las disposiciones que contiene la iniciativa persiste hasta el final.

 

Más grave aún, los vicios de inconstitucionalidad que esos dos últimos preceptos pueden contener, cuanto se prevé que los Tribunales Agrarios conocerán en apelación de los títulos que otorgue el IDA.  Tenemos entonces de primer momento, una figura de superior jerárquico impropio, pero a la vez, serán los mismos Tribunales los que en definitiva determinen quién es el legítimo dueño.  Ese tipo de pronunciamiento debe realizarse en la sede judicial por un órgano investido de función jurisdiccional.  Mientras que en la iniciativa indebidamente se yuxtaponen la sede administrativa y la judicial a través de una jerarquía impropia que rebasa sus límites en detrimento de los artículos 9 y 153 Constitucionales.

 

Con base en los razonamientos expuestos, solicitamos a los señores Diputados valorar no adoptar este proyecto.

 

Cordialmente,

 

 

Lic. Mauricio Castro Lizano                                        Licda. Silvia Quesada Casares

         Procurador                                                    Área Agraria y Ambiental

 

MCL/SQC/fmc