C-387-2207

6 de noviembre de 2007

 

 

Señor

Carlos Luis Marín Muñoz

Alcalde

Municipalidad de Liberia

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° ALDE-CM-842-2007 fechado 6 de agosto del 2007, mediante el cual solicita nuestro criterio respecto de si los regidores de las corporaciones municipales pueden votar asuntos que se refieran a asociaciones en las que ellos sean asociados, directivos o bien familiares de asociados o directivos de tales organizaciones, o en su defecto, si se pueden inhibir de ello.

 

I.-        El deber de abstención para los regidores municipales

 

En virtud de que el eje de la consulta versa sobre la eventual obligación que podría surgir para los regidores de abstenerse de votar determinados asuntos, conviene empezar señalando que existe en el Código Municipal –concretamente en su artículo 31- un elenco de prohibiciones para los regidores, del cual nos interesa aquí particularmente lo dispuesto en el inciso a), cuyo texto señala lo siguiente:

 

“Artículo 31. — Prohíbase al alcalde municipal y a los regidores:

 a) Intervenir en la discusión y votación en su caso, de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad .”

 

Valga recalcar que, tal como se advierte de la norma transcrita, el supuesto sobre el cual se establece la prohibición se refiere a aquellos casos en que por la naturaleza del asunto que se discute, se configura un interés directo para el regidor, o bien, para su cónyuge o parientes en el grado que allí se indica.

 

Lógicamente, de encontrarse en el supuesto que la norma indica, el funcionario de que se trate, en atención a la prohibición legal establecida, debe abstenerse de intervenir en la discusión y votación del caso concreto respecto del cual tiene un interés directo.

 

En esta materia, existe vasta jurisprudencia administrativa emitida por esta Procuraduría General, en el sentido de que el deber de abstención se justifica y se exige en la medida en que exista un conflicto de intereses que pueda afectar la imparcialidad y objetividad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus competencias. En este sentido, se entiende que el interés público debe prevalecer sobre el interés particular, motivo por el cual se impone que los funcionarios que concurran con su voto a la adopción de acuerdos o actos se encuentren libres de consideraciones o circunstancias que puedan poner en riesgo su independencia de criterio, en detrimento del interés público.

 

En efecto, mediante dictamen N° C-245-2005 de fecha 4 de julio del 2005,  éste órgano asesor señaló lo siguiente:

 

“1.-  La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

 

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

 

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.

 

Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

 

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa:

 

(…) “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar  en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).” (C-245-2005 de fecha 04 de Julio del 2005. El subrayado es nuestro)

 

Asimismo, en aras de lograr una mayor claridad sobre la determinación del interés público y del interés particular, estimamos conveniente retomar las consideraciones que de seguido pasamos a transcribir, especialmente relevantes en tanto se refieren justamente al análisis de los alcances del comentado inciso a) del artículo 31 del código Municipal:

 

“Ahora bien, nótese que la norma antes transcrita se refiere a casos en que el asunto discutido reviste un interés directo para el miembro del órgano colegiado, o bien para sus familiares cercanos en el grado que la norma indica, entendido ello en relación con un beneficio –o perjuicio- real o potencial para el ámbito personal del funcionario.

 

(…) Para mayor ilustración sobre el tema, este Despacho estima conveniente señalar lo que la doctrina ha definido como interés público:

 

“El interés público de tal modo es el resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría, y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos.” (ESCOLA, Héctor Jorge; El Interés Público: Como Fundamento del Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires: 1989, p. 249-250)

 

Por otro lado, el interés personal se ha definido en nuestro dictamen N° C-083-97 del 4 de julio de 1997, en los siguientes términos:

 

“El concepto de “interés personal” puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario –de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentra en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial –socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

 

De más esta decir que los casos concretos en que se manifiesta ese “interés personal” resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impones la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.”

 

Así las cosas, es preciso señalar que el artículo 31 del Código Municipal, según vimos, se refiere a los asuntos en discusión que resulten de interés directo para el funcionario.” (Dictamen C-505-2006 de fecha 21 de diciembre del 2006)

 

Igualmente cobra importancia recordar que la imparcialidad que debe regir la actuación de todo funcionario público constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades públicas a través de conductas objetivas que permitan la prestación del servicio de manera eficaz y continua para la colectividad, e igualmente garantice la transparencia de la función pública, de tal modo que la voluntad del servidor no se vea indebidamente desviada por la interferencia de un interés de carácter personal en el asunto que le corresponda conocer y resolver. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado:

 

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Énfasis agregado. Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

Asimismo, ya en anteriores ocasiones hemos venido señalando que existe una clara relación  entre el deber de abstención y el correcto ejercicio de la función pública, en tanto esa obligación debe ser respetada íntegramente en el ejercicio de las funciones, a fin de que las situaciones o intereses personales del servidor no vicien de ningún modo su voluntad al momento de tomar una decisión en el desempeño de su cargo, y que ello necesariamente se engarza, a su vez, con el deber de probidad, que constituye un deber ya no sólo de carácter ético, sino también legal, a la luz del ordenamiento jurídico vigente, toda vez que se encuentra consagrado  expresamente en el artículo 3° de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (N° 8422 del 6 de octubre del 2004).[1]

 

II.-       Sobre el conflicto de intereses y el interés directo

 

En cuanto a una definición del término conflicto de intereses, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo. Sobre este tema, se explica:

 

“Todo aquel que ha trabajado para una entidad gubernamental, o privada, ha experimentado que, en ciertas ocasiones, sus intereses personales están en conflicto con los intereses de la entidad para la cual trabaja. La compensación, la autonomía o las metas personales del servidor público, o empleado público, no siempre son compatibles con la actitud, aptitud, independencia, organización, productividad y el desempeño que la entidad par la cual labora espera de éste. Algunas veces, esta pugna entre perspectivas o metas, personales y organizaciones, puede repercutir en algún tipo de conflicto de intereses./  La entidad, ya sea pública o privada, que contrata a una persona, ampara la presunción de que el empleado utilizará su criterio en beneficio de ésta. El conflicto de intereses surge cuando el servidor público, o empleado privado, abriga un interés personal que puede poner en riesgo su independencia de criterio.(…)/  El servidor público no debe subordinar el interés público por el beneficio personal. Es por esta razón que la Ley de Ética Gubernamental del Estado Libre Asociado de Puerto Rico adoptó medidas que previenen y penalizan el comportamiento que subordina el interés público por el interés personal. La intención de la referida Ley es preservar la confianza del pueblo en sus instituciones públicas y asegurar la transparencia en las funciones oficiales del Gobierno. Ésta pretende evitar que los servidores públicos incurran en conflictos de intereses, ya sean reales o aparentes.(…)/ Los conflictos de intereses pueden ser reales o aparentes. El conflicto de intereses real es aquel en el cual el servidor público al realizar cierta tarea, subordina el interés público por su beneficio personal.  Por su parte, el conflicto de intereses aparente es aquel en el que existe la posibilidad que la independencia de criterio del servidor pueda estar en peligro.” [2]

En esa misma línea de pensamiento, explica la doctrina:

 

“En cuanto a lo que hace a la prevención del Conflicto de Intereses, debemos tener en cuenta dos situaciones posibles. Esto es, cuando un funcionario público revela poseer (o se detecta que puede poseer) intereses privados en una materia que le incumbe según sus deberes y responsabilidades públicas, a lo que llamamos Conflicto de Intereses potencial, y la situación en que el funcionario público legisla, regula e implementa normativas sobre las que posee un interés privado, que llamamos Conflicto de Intereses manifiesto.  Este punto se encuentra en la bibliografía muy frecuentemente envuelto en confusión y consideramos que es necesario aclararlo de manera precisa.  En tanto y en cuanto estemos en la situación de un Conflicto de Intereses potencial, estamos aún dentro de la esfera de la prevención del Conflicto de Intereses. El funcionario en cuestión o las agencias de control internas están todavía posibilitados de tomar una medida preventiva y salir indemne de la situación. En ese sentido, aún no se ha cometido falta y es posible tomar las medidas propias para la prevención. Si se deja sin resolver, sin embargo, y se ha llevado a cabo el acto de regulación, formulación o implementación en cuestión, es ahora Conflicto de Intereses manifiesto y pasa a ser un acto de lisa y llana corrupción, y como tal, se puede tratar de un delito concreto tipificado en el Código Penal o una falta susceptible de algún tipo de sanción administrativa tipificada en las leyes de ética respectivas según corresponda./  ¿Cómo se evita un Conflicto de Intereses potencial? Asegurando que no hay conexión entre la función oficial del funcionario y sus intereses, incluidos los de sus allegados, haciendo los intereses privados del funcionario conocidos a la organización a la cual pertenece y, al más alto nivel, haciéndolos conocidos al público en general.(…) Algunas de las medidas posibles ante un Conflicto de Intereses potencial dentro de la prevención son: (…) * Recusación o Excusación del funcionario ante el proceso de toma de decisiones; (…) *Renuncia del funcionario a esa función específicamente conflictuada; (…)”.[3]

Tal como se desprende con toda claridad de las consideraciones doctrinarias de referencia, el conflicto de intereses –ubicado dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento,  sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

 

En este punto cobra suma importancia recalcar que el fomento sostenido de la transparencia y la ética en el ejercicio de la función pública no puede inclinarse exclusivamente por mecanismos sancionatorios o coercitivos –cuando ya se ha detectado un acto indebido– sino que debe seguir el camino de la prevención, que exige limpiar el ejercicio de la función pública justamente de todo riesgo o situación que pueda generar algún tipo de duda sobre el íntegro, transparente e imparcial manejo de los asuntos del Estado.

 

Por eso el señalamiento de un conflicto de intereses no conlleva la constatación de un acto concreto indebido de favorecimiento, sino la advertencia acerca del riesgo que objetivamente se vislumbra sobre la eventual colisión entre los intereses de naturaleza personal del funcionario con el interés público que media en los asuntos que le corresponde conocer en ejercicio de su cargo, lo cual debe motivar indudablemente, como un compromiso de carácter moral y una obligación ética de raigambre constitucional en el campo de la función pública, su separación, a fin de no intervenir directa ni activamente en el asunto de que se trate.

 

Por último, en este aparte cabe hacer una acotación, en el sentido de que, tal como se desprende con claridad de las consideraciones doctrinarias citadas, no es lo mismo la presencia de un interés directo, que la obtención de un beneficio directo (también denominado conflicto de intereses manifiesto, según vimos líneas atrás). En efecto, la presencia de un interés personal y directo del funcionario sobre determinado asunto que le corresponde conocer en el ejercicio de sus atribuciones, debe originar su separación de éste, a efectos de no poner en riesgo su deber de imparcialidad, y tutelar así de forma óptima la transparencia y credibilidad en la función pública. Pero en tal hipótesis aún no se ha producido una situación de favorecimiento, y justamente por ello es que, en carácter preventivo, procede la separación del funcionario del conocimiento del asunto de que se trate.  

 

En cambio, la obtención de un beneficio directo en el ejercicio de la función pública ya implica un acto de favorecimiento indebido, que ciertamente puede llegar a configurar un motivo para imponer sanciones al funcionario.  Bajo ese entendido es que la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública), dentro del elenco de causales de responsabilidad establece varias relacionadas con tal conducta, tal como ocurre con los incisos b) y c) del artículo 38.

 

III.             Sobre la hipótesis consultada

 

Una vez desarrollado el marco legal y doctrinario que resulta aplicable en esta materia, pasamos al punto concreto de la consulta, respecto del cual estimamos que se plantean dos hipótesis cuya solución es distinta.

 

Lo anterior, por cuanto si el regidor tiene la condición de directivo de la asociación estimamos que sí podría advertirse la presencia de un interés directo en el asunto a votar, toda vez que resulta claro que el ejercicio de un cargo directivo en una organización privada comporta un interés personal y directo en los asuntos que tengan que ver con los intereses de esa organización, toda vez que debemos partir de que –como es lógico y entendible– sus miembros directivos velarán en todo momento por defender y favorecer las actividades y los intereses propios de esa entidad.

 

Por tal razón, si en el seno del Concejo Municipal se va a conocer y someter a votación un asunto relacionado con la asociación de la cual alguno de los regidores es directivo, estimamos que, en carácter preventivo, a la luz de las consideraciones que hemos expuesto arriba, tal funcionario habría de abstenerse de participar en la discusión y votación del asunto, ya que se pondría en evidencia el posible choque entre su posición como directivo de la asociación privada y su cargo como regidor.

 

Asimismo, en razón de que el parentesco cercano igualmente genera un interés personal, si esa posición de directivo de la asociación la ocupa alguno de los familiares en el grado de parentesco señalado por el ya citado inciso a) del artículo 31 del Código Municipal, también se configura el motivo de abstención.

 

Ahora bien, a nuestro juicio resultaría distinta la hipótesis de que el regidor ostente simplemente la calidad de miembro de una asociación, pues si bien es cierto existe la posibilidad de que alguna decisión tomada por el Concejo afecte positiva o negativamente los intereses de esa organización, incluso de forma indirecta o secundaria, en tanto se trate de una política o decisión general que afecta al común de los asociados, a nuestro juicio ello no  configura un conflicto de intereses que necesariamente le obligue a separarse del conocimiento o de la votación de un asunto de esa naturaleza.  Nótese que aquí el interés del regidor sería el mismo que comparte con la colectividad de asociados, sin que tenga una posición de poder dentro de la organización.

 

Lo anterior resulta, a nuestro juicio, la interpretación más apropiada, tomando en cuenta que una tesis más restrictiva en supuestos de esa naturaleza tornarse  irrazonable en la práctica, toda vez que un funcionario puede estar asociado a múltiples organizaciones sin que de ello derive un interés directo sino simplemente un interés general como un asociado más, sin una participación activa en su gestión ni en las decisiones de sus miembros directivos.

 

Por identidad de razonamiento, si el regidor ostenta la condición de familiar de un asociado de una organización privada respecto de la cual se votará algún asunto en el seno del Concejo, con mayor razón no tendría un motivo que lo obligue a abstenerse de concurrir con su voto, si ya vimos que no surge ese motivo cuando él mismo es asociado, toda vez que aquí el interés no podría catalogarse como directo al punto de que resulte directamente aplicable la norma en cuestión.

 

De más está señalar que estas últimas consideraciones se mantienen como válidas en tanto el regidor no utilice o se prevalezca indebidamente de su posición en la Municipalidad para influir en la toma de una decisión que favorezca los intereses privados de esa organización, anteponiendo esto al interés público y la objetividad que debe privar en las decisiones administrativas.  Sin embargo, eso sólo podría apreciarse en un caso concreto en donde se acuse una actuación indebida en ese sentido.

 

Así las cosas, la colisión palpable de intereses que obliga a la abstención está referida puntualmente a la presencia de situaciones que representan para el funcionario un interés directo que pueda superponerse al interés público que debe mediar en la toma de decisiones administrativas.   Es decir, el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.

 

            Por último, valga hacer la acotación de que en el supuesto de que el regidor tenga simplemente la condición de asociado de alguna organización privada (o la condición de familiar de algún asociado) respecto de la cual se va a resolver un asunto en el seno del Concejo, y dicho funcionario estima que existen motivos o circunstancias que lo colocan  ante un conflicto de intereses, igualmente puede –voluntariamente– tomar la decisión de abstenerse de participar en su discusión y votación, en aras de tutelar en forma íntegra la imparcialidad y objetividad en su gestión.

 

IV.-     Conclusiones

 

1.-       De conformidad con lo dispuesto en el inciso a) del artículo 31 del Código Municipal, a los regidores les está prohibido intervenir en la discusión y votación de los asuntos en que tengan ellos interés directo, su cónyuge o algún pariente hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad.

 

2.-       El conflicto de intereses –ubicado dentro del campo preventivo- no apareja el señalamiento de un acto indebido de favorecimiento, sino que se refiere a una situación potencial, pues es justamente el riesgo para la imparcial y correcta toma de decisiones y actuaciones lo que amerita, como una medida netamente preventiva, eliminar toda posibilidad de que el conflicto llegue a producir una efectiva colisión de intereses en cabeza del funcionario, que le reste libertad u objetividad al momento de intervenir en un determinado asunto público.

 

3.-       En cuanto a la hipótesis concreta sometida a consulta, estimamos que si en el seno del Concejo Municipal se va a conocer y someter a votación un asunto relacionado con alguna asociación de la cual alguno de los regidores es directivo, tal funcionario habría de abstenerse de participar en la discusión y votación del asunto.

 

4.-       Asimismo, en razón de que el parentesco cercano igualmente genera un interés personal, si esa posición de directivo de la asociación la ocupa alguno de los familiares enumerados en el ya citado inciso a) del artículo 31 del Código Municipal, también se configura el motivo de abstención.

 

5.-       Resultaría distinta la hipótesis de que el regidor ostente simplemente la calidad de miembro de una asociación, pues si bien es cierto existe la posibilidad de que alguna decisión tomada por el Concejo afecte positiva o negativamente los intereses de esa organización, incluso de forma indirecta o secundaria, en tanto se trate de una política o decisión general que afecta al común de los asociados, a nuestro juicio ello no  configura un conflicto de intereses que necesariamente le obligue a separarse del conocimiento o de la votación de un asunto de esa naturaleza.  Nótese que aquí el interés del regidor sería el mismo que comparte con la colectividad de asociados, sin que tenga una posición de poder dentro de la organización.

 

6.-       Por identidad de razonamiento, si el regidor ostenta la condición de familiar de un asociado de una organización privada respecto de la cual se votará algún asunto en el seno del Concejo, con mayor razón no tendría un motivo que lo obligue a abstenerse de concurrir con su voto, si ya vimos que no surge ese motivo cuando él mismo es asociado, toda vez que aquí el interés no podría catalogarse como directo al punto de que resulte directamente aplicable la norma en cuestión.

 

7.-       Estas últimas consideraciones de los apartes 5 y 6 se mantienen como válidas en tanto el regidor no utilice o se prevalezca indebidamente de su posición en la Municipalidad para influir en la toma de una decisión que favorezca los intereses privados de esa organización, anteponiendo esto al interés público y la objetividad que debe privar en las decisiones administrativas.  Sin embargo, eso sólo podría apreciarse en un caso concreto en donde se acuse una actuación indebida en ese sentido.

 

8.-       En el supuesto de que el regidor tenga simplemente la condición de asociado de alguna organización privada (o la condición de familiar de algún asociado) respecto de la cual se va a resolver un asunto en el seno del Concejo, y por algún motivo determinado dicho funcionario estima que existen motivos o circunstancias que lo colocan  ante un conflicto de intereses, igualmente puede –voluntariamente– tomar la decisión de abstenerse de participar en su discusión y votación, en aras de tutelar en forma íntegra la imparcialidad y objetividad en su gestión.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

 

ACG/gcga