C-411-2007

15 de noviembre, 2007

 

Licenciado

Gerardo Villalobos Lestón

Auditor Interno

Municipalidad de Tibás

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su oficio Nº AIM 676-07 del 31 de agosto de 2007, por medio del cual solicita se amplíe la consulta efectuada mediante el oficio del 08 de junio del 2006, que fue respondida mediante dictamen Número C-329-2006, por “duda de parte del Concejo Municipal, sobre la inherencia del Órgano Colegiado sobre el puesto de Contador y las actuaciones que por investidura de Ley, son de su competencia.”. Específicamente, se solicita emitir pronunciamiento sobre los siguientes aspectos:

 

1.  ¿Quién le otorga las vacaciones al Contador Municipal?

2.  ¿Quién le otorga las licencias al Contador Municipal, para ausentarse de sus labores cotidianas, licencias con o sin goce de salario?

3.  Quien tiene potestad para nombrar al Contador Municipal interino ante la ausencia del titular por licencias?

 

I.                   SOBRE LAS COMPETENCIAS DEL CONCEJO MUNICIPAL EN RELACIÓN   CON EL CONTADOR MUNICIPAL.            

 

De conformidad con lo establecido por los artículos 13 inciso f, 52 y 152 del Código Municipal, cada municipalidad se encuentra en la obligación de contar con un contador, cuyo nombramiento y destitución recae en el Concejo Municipal.  Al respecto, señala los artículos en comentario:

 

“ARTICULO 13.  Son atribuciones del Concejo:…

f) Nombrar y remover al auditor o contador, según el caso, y al Secretario del Concejo.

ARTÍCULO 52.- Según el artículo anterior, toda municipalidad nombrará a un contador o auditor, quienes ejercerán las funciones de vigilancia sobre la ejecución de los servicios o las obras de gobierno y de los presupuestos, así como las obras que les asigne el Concejo. Cuando lo considere necesario para el buen funcionamiento de los órganos administrativos, la municipalidad solicitará al Concejo su intervención.

El contador y el auditor tendrán los requisitos exigidos para el ejercicio de sus funciones. Serán nombrados por tiempo indefinido y solo podrán ser suspendidos o destituidos de sus cargos por justa causa, mediante acuerdo tomado por una votación de dos tercios del total de regidores del Concejo, previa formación de expediente, con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor.

ARTÍCULO 152.- Las disposiciones contenidas en este título sobre el procedimiento de nombramiento y remoción no serán aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo ni a los empleados ocasionales contratados con cargo a las partidas presupuestarias de Servicios Especiales o Jornales Ocasionales. El Concejo acordará las acciones que afectan a los funcionarios directamente dependientes de él.”

 

Sobre los alcances de esta norma y las atribuciones del Concejo Municipal en torno al Contador Municipal, esta Procuraduría ha señalado:

 

“De la simple lectura de ambas normas se deriva, sin temor a equívocos, que el contador municipal es nombrado y destituido por el Concejo Municipal.  Entonces, siguiendo a Brenes Córdoba, no puede más que afirmarse que ante la claridad de la normativa en cuestión, no resulta lícito variarla a título de interpretación.  Y en tanto el contador es nombrado y destituido por el Concejo Municipal, es claro que este último es quien ostenta todos los poderes propios del jerarca… 

Por ende, se reitera el criterio vertido por esta Procuraduría en la OJ-133-2002 del 23 de setiembre del 2002 en la que se indicó que “…el Contador Municipal, en el tanto que sea nombrado y destituido por el Concejo Municipal, depende jerárquicamente de este último”. (Dictamen C-082-2006 de 1 de marzo del 2006)

 

  El criterio anterior, fue confirmado en el dictamen C-329-2006 del 17 de agosto del 2006, en el que se indicó:

 

“Es así como, independientemente de las funciones de fiscalización que el artículo 52 del Código le atribuye al contador - sobre cuyo análisis no se profundiza en este momento por no referirse al meollo del asunto- lo cierto es que el puesto de contador sigue formando parte del personal de las municipalidades por expresa disposición del artículo 51 referido, así como de la demás normativa municipal que le asigna tareas administrativas a ese funcionario.

En este orden de ideas, y no siendo lícito diferenciar donde la ley no distingue, el párrafo segundo del artículo 52 resulta aplicable tanto a los auditores como a los contadores.  Por ende, ambos funcionarios serán nombrados, suspendidos o destituidos de sus cargos por el Concejo Municipal, previa formación de expediente y con suficiente oportunidad de audiencia y defensa en su favor. ….

En refuerzo de la posición aquí sostenida sirva citar la resolución 183-2003 de las 10:15 horas del 27 de junio del 2003 del Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en la que se indicó:

“III-  De conformidad con el artículo 13 inciso f del Código Municipal, corresponde al Concejo Municipal  nombrar y remover al contador, por lo que este funcionario depende exclusivamente del Concejo y no del Alcalde Municipal, este artículo debe ser complementado con lo dispuesto en el artículo 152 del mismo cuerpo legal, en cuanto dispone que las disposiciones contenidas en el Título V, sobre nombramiento y remoción no son aplicadas a los funcionarios que dependan directamente del Concejo; siendo este órgano colegiado quien deberá acordar las acciones que afecten a los funcionarios que dependen directamente de él; en la especie, la señora Luz María Sánchez Vargas contra quien se abrió procedimiento administrativo, imputándosele cargos en su calidad  de contadora a.i. de la Municipalidad de Barva (Ver folio 32 de los autos).  En razón de lo anterior no lleva razón el acuerdo tomado por el Concejo en cuanto señala  que corresponde al Alcalde conocer del Incidente de Nulidad interpuesto por ser funcionarios que dependen de él; pues en lo que se refiere a la Contadora deberá el Concejo entrar a conocer el incidente de nulidad formulado; y es en este sentido que debe anularse lo resuelto en el acuerdo número 238-02.” …

Ahora bien, para responder al planteamiento de la consultante sobre el alcance con que el Concejo Municipal ejercerá sobre el contador sus poderes de superior jerárquico, más allá de las atribuciones de nombramiento y remoción del funcionario, debe hacerse referencia al artículo 152 del Código Municipal que dispone: …

Con fundamento en lo anterior debe, entonces, señalarse que los poderes de superior jerárquico que ostenta el Concejo Municipal sobre el contador abarcan los de nombrarlo, suspenderlo o destituirlo, para lo cual deberá acordar las acciones respectivas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 152 del Código Municipal.  De allí que en lo no dispuesto por los artículos 52 y 152 referidos, el contador se encuentra sujeto a la jerarquía del alcalde municipal. (el subrayado no es del original)

 

II.                SOBRE EL FONDO.

 

Nos consulta el señor Auditor Municipal en torno a las competencias del Concejo Municipal para aprobar las vacaciones y los permisos y licencias del contador municipal.  Asimismo, requiere de nuestro criterio en torno a las competencias del Concejo Municipal para nombrar al Contador Municipal Interino.

 

En lo que respecta a las vacaciones, nuestra Constitución Política en su artículo 59 contempla el derecho de los trabajadores al disfrute de vacaciones. Señala la norma en comentario, lo siguiente:

 

ARTÍCULO 59.- Todos los trabajadores tendrán derecho a un día de descanso después de seis días consecutivos de trabajo, y a vacaciones anuales pagadas, cuya extensión y oportunidad serán reguladas por la ley, pero en ningún caso comprenderán menos de dos semanas por cada cincuenta semanas de servicio continuo; todo sin perjuicio de las excepciones muy calificadas que el legislador establezca.

 

Las vacaciones son “un descanso anual pagado, a que tiene derecho todo trabajador; el cual tiene como propósito permitir que se reponga del desgaste de energías realizado durante el año de labores. Son un derecho y una necesidad biológica de todo (a)  trabajador (a).”[1]

 

Sobre este punto, la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor ha señalado:

 

“Como se observa, las vacaciones tienen fundamento en el necesario descanso de todo trabajador, luego de un período efectivo de servicios, que le permitan asegurar la reposición de las energías empleadas en su esfuerzo físico y mental, para la debida continuación de sus labores. Su carácter profiláctico se dirige a proteger la salud del trabajador lo que, naturalmente, va a repercutir en una mejor y mayor eficiencia en la prestación de sus servicios.” (Dictamen C-316-2004, del  1 de noviembre del 2004)

 

El Código Municipal en el artículo 146 regula el disfrute de las vacaciones por parte de los funcionarios municipales. Señala la norma en comentario, en lo que interesa lo siguiente:

 

Artículo 146. — “Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos, además de los dispuestos en otras leyes: (…)

e) Disfrutarán de vacaciones anuales según el tiempo consecutivo servido, en la siguiente forma:  

i) Si hubieren trabajado de cincuenta semanas a cuatro años y cincuenta semanas, gozarán de quince días hábiles de vacaciones.  

ii) Si hubieren trabajado de cinco años y cincuenta semanas a nueve años y cincuenta semanas, gozarán de veinte días hábiles de vacaciones.  

iii) Si hubieren trabajado durante diez años y cincuenta semanas o más, gozarán de treinta días hábiles de vacaciones. “

           

            Por otra parte, los permisos o licencias se pueden definir como la suspensión temporal parcial o total de las labores de un trabajador. En nuestro ordenamiento jurídico se dan dos clases de permisos o licencias: con goce de salario, supuesto en el cual el servidor tiene suspendida la obligación de realizar su labor cotidiana, manteniendo el derecho a percibir el salario correspondiente; y sin goce de salario, en cuyo caso el funcionario se encuentra eximido de la obligación de realizar el trabajo y la Administración a su vez se encuentra eximida de pagar el salario correspondiente.

 

El Código Municipal regula en el artículo 146 incisos f) y g) los permisos o licencias. Dispone el artículo en comentario, lo siguiente:

 

Artículo 146. — Los servidores municipales protegidos por esta ley gozarán de los siguientes derechos, además de los dispuestos en otras leyes:  

f) Podrán disfrutar de licencia ocasional de excepción, con goce de salario o sin él, según las disposiciones reglamentarias vigentes.

g) Podrán gozar de licencia para asistir a cursos de estudio, siempre que sus ausencias no perjudiquen evidentemente el servicio público, de acuerdo con el reglamento de esta ley.

 

  De conformidad con los artículos 17 inciso k y 144  del Código Municipal, al Alcalde le corresponde conceder los permisos y otorgar las vacaciones del personal municipal que depende jerárquicamente de aquel funcionario.  Señalan las normas lo siguiente:

 

Artículo 17. — Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:

k) Nombrar, promover, remover al personal de la municipalidad, así como concederle licencias e imponerle sanciones; todo de acuerdo con este código y los reglamentos respectivos. Las mismas atribuciones tendrá sobre el personal de confianza a su cargo. ( el subrayado no es del original)

Artículo 144. — “El alcalde municipal concederá permiso con goce de salario en los siguientes casos:  

a) Por matrimonio del servidor: cinco días hábiles, contados a partir del día de la ceremonia, previa constancia extendida por autoridad competente. 

b) Por muerte del cónyuge, el compañero, los hijos, los entenados, los padres (naturales o adoptivos), los hermanos consanguíneos: cinco días hábiles, contados a partir del día del fallecimiento, previa constancia extendida por autoridad competente.

c) Por nacimiento de hijos (productos vivos) o adopción legal: tres días hábiles a conveniencia del servidor, contados ya sea a partir del nacimiento o de que la cónyuge sea dada de alta por el centro hospitalario donde fue atendida, previa constancia extendida por autoridad competente.”

 

Ahora bien, en lo que respecta al personal que depende del Concejo Municipal, como vimos, el artículo 152 del Código Municipal expresamente los excluye de la aplicación de los procedimientos de nombramiento y remoción contenidos en el Título V sobre el Personal Municipal y al cual pertenecen los artículos 144 y 146 antes señalados, disponiendo aquella norma que el “Concejo acordará las acciones que afecten a los funcionarios directamente dependientes de él”.

 

En nuestro criterio, la norma es clara en torno a que la competencia para definir el otorgamiento de permisos y de vacaciones al personal municipal que depende del Concejo Municipal, reside en ese Órgano Colegiado.  En un caso similar, esta Procuraduría General de la República señaló:

 

“Debemos aclarar de antemano, que para el caso que se nos consulta no resulta aplicable lo dispuesto en el numeral 145 del Código Municipal, por cuanto el Secretario del Concejo es un funcionario auxiliar de confianza, cuyo nombramiento, y por ende, su remoción o cualquier otra modificación de dicho status, es competencia exclusiva del Concejo Municipal (Art.53 Ibidem) y no así del Alcalde, quien ejerce jerarquía sobre otros servidores municipales bajo su cargo.

Será entonces de resorte exclusivo del Concejo conceder o no, y bajo determinadas circunstancias y condiciones previamente establecidas en su seno (Art. 13, inciso c) Ibid), permisos sin goce de salario a su Secretario”

 

De la cita anterior, es claro que al Concejo Municipal le corresponde otorgar los permisos o licencias al secretario y las vacaciones al personal bajo su cargo, por lo que corresponderá a ese órgano ejercer tal labor. 

 

Por otra parte,  nos cconsulta el Auditor Interno de la Municipalidad de Tibás, sobre quien tiene la potestad para nombrar al Contador Municipal Interino ante la ausencia del titular por licencias.

 

El funcionario interino es aquel “que sirve por algún tiempo supliendo la falta de otra persona o cosa. Aplicase más comúnmente  al que ejerce un cargo o empleo por ausencia o falta de otro.”[2]

 

Sobre este punto la jurisprudencia de la Sala Segunda ha dicho:

 

“El interinazgo hace referencia a relaciones de empleo de carácter temporal, por lo que a priori quedaría excluido el derecho a la estabilidad; dado que la figura del servidor interino ha sido prevista para la sustitución del titular o para ocupar temporalmente alguna plaza vacante, a los efectos de garantizar la continuidad del servicio público, mas no debería ser utilizada para cubrir prácticas viciadas, en perjuicio de los derechos de los servidores”. (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 00461 de las nueve horas y diez minutos del trece de diciembre del dos mil dos.)

 

El Código Municipal define a los funcionarios interinos señalando que son “los nombrados para cubrir las ausencias temporales de los funcionarios permanentes, contratados por la partida de suplencias o por contratos para cubrir necesidades temporales de plazo fijo u obra determinada y amparada a las partidas de sueldos por servicios especiales o jornales ocasionales. “ (artículo 118)

 

Por lo tanto, los funcionarios interinos son nombrados por razones de urgencia y necesidad, con el fin de sustituir al titular que se encuentra disfrutando de una licencia o de cualquier causa de suspensión de la relación laboral, así como para ocupar temporalmente una plaza vacante, con el fin de dar continuidad a la prestación del servicio estatal.

 

Sobre este punto la Sala Constitucional, mediante la resolución 5549-02 del 7 de junio del dos mil, ha señalado:

 

"La figura del servidor interino ha sido concebida con el fin de hacer posible la sustitución temporal de los servidores públicos regulares, garantizando de esta forma la continuidad de la labor estatal.”

 

Ahora bien, como se indicó en el apartado anterior, el Contador es nombrado por el Concejo Municipal, según el artículo 13 inciso f), teniendo así este órgano colegiado un poder de jerarquía sobre el contador en cuanto a su nombramiento, sustitución y remoción.  Esta competencia la detenta el Concejo Municipal tanto para el nombramiento del funcionario regular –en propiedad- como para el nombramiento del funcionario interino, ya que la norma no hace ninguna distinción en torno a este aspecto.

 

III.    CONCLUSIONES

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.  El Concejo Municipal es el órgano que tiene la competencia y la potestad de otorgar las vacaciones y los permisos o licencias al contador municipal, en virtud de que este funcionario depende jerárquicamente del órgano colegiado, al tenor de lo dispuesto por el artículo 152 el Código Municipal.

 

2.  El contador municipal interino también debe ser nombrado por el Concejo Municipal, al tenor de lo establecido en el artículo 13 inciso f) del Código Municipal.

 

Sin otro particular,

 

Grettel Rodríguez Fernández            Berta Marín González

Procuradora Adjunta                         Asistente Profesional Jurídico

 

GRF/Kjm