C-419-2007

26 de noviembre, 2007

 

Ingeniero

Walter Robinson Davis

Presidente Ejecutivo

JAPDEVA

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio P.E.164-2007, del 17 de setiembre último, por medio del cual nos comunica el acuerdo n.° 888-07, adoptado por el  Consejo de Administración de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, (JAPDEVA), en el artículo VIII-f, de su sesión ordinaria n.° 33-2007, celebrada el 13 de setiembre de 2007.  En ese acuerdo se decidió remitirnos el expediente administrativo relacionado con el procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento del funcionario XXX, a efecto de que esta Procuraduría rinda el dictamen a que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

I.         ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.         El 7 de junio de 2007, mediante el acuerdo n.° 557-07, del artículo VI-a, de la sesión ordinaria n.° 20-2007, visible a folios 105 y 106 del expediente administrativo, el Consejo de Administración de JAPDEVA decidió acoger el informe de auditoría Au-088-07 (visible a folios del 108 al 118 del expediente administrativo) y el oficio DRH-0332-07 del Departamento de Recursos Humanos de esa institución y, por ende, abrir un procedimiento administrativo ordinario con el fin de determinar si el acto de nombramiento del señor xxx, está viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.  Mediante ese acuerdo se dispuso la apertura del procedimiento administrativo contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, a efecto de anular el nombramiento en propiedad del señor xxx como Director Ejecutivo titular del Fondo de Desarrollo de la Provincia de Limón (FODELI), órgano adscrito a JAPDEVA, específicamente, del nombramiento en la plaza de profesional 4, código n.° 1232002.  Asimismo, se nombró como integrantes del órgano director a Roy Azofeifa Yen y Niria Navarrete Sorio. (Ver folio 105 del expediente administrativo).  La nulidad atribuida al nombramiento obedece a que el señor xxx no cuenta con el grado profesional de licenciatura, que es requisito para ocupar la plaza de profesional 4, según el Manual Descriptivo de Puestos de JAPDEVA (ver folios del 121 al 124).  El ingreso del señor xxx a la plaza indicada se produjo con base en la acción de personal n.° 11749-2006 del 5 de mayo de 2006, con rige a partir del 24 de marzo de 2006. (Ver folios 50 y 54 del expediente administrativo). 

 

2.         El 16 de julio de 2007, el órgano director emitió la resolución mediante la cual dio inicio al procedimiento administrativo.  En esa oportunidad señaló el objeto de la investigación, le indicó sus derechos al señor xxx (incluidos los recursos que cabían contra esa resolución y el plazo para interponerlos) y fijó las 9:00 horas del 10 de agosto de ese año para celebrar la audiencia oral y privada de ley, en la cual podría aportar la prueba de descargo. (Ver folios 127 y 128 del expediente administrativo). 

 

3.         El 10 de agosto de 2007 se llevó a cabo la audiencia oral y privada antes mencionada.  En ella, el Lic. xxx, en su condición de Secretario General del Sindicato de Trabajadores de JAPDEVA, y el señor xxx, presentaron un escrito fechado 9 de agosto de 2007, mediante el cual interpusieron un incidente de nulidad absoluta contra el acuerdo n.° 557-07 adoptado por el Consejo de Administración de JAPDEVA.  A su criterio, dicho Consejo no era el órgano legitimado para ordenar la apertura del procedimiento administrativo, porque no era el superior jerárquico inmediato del señor xxx, ni quien lo nombró en el puesto.  Indicaron  además que ese Consejo no era el órgano mencionado en el capítulo XI de la Convención Colectiva, para la apertura de procedimientos disciplinarios.  (Ver folios 131 y 132 del expediente administrativo). 

 

4.         El 10 de agosto de 2007, durante el trámite de la audiencia oral y privada, el órgano director del procedimiento resolvió que al no existir un defecto grave en la convocatoria a la audiencia, ni caso fortuito o fuerza mayor que hiciese imposible su realización, con base en los artículo 308 y siguientes de la Ley General de Administración Pública, se procedía a reservar el análisis de fondo del incidente para un momento posterior a la audiencia y por ende, se continuaría con esa comparecencia.  En esa oportunidad, el señor xxx manifestó que no aportaba prueba alguna de descargo de los hechos investigados. (Ver folios 133 y 134 del expediente administrativo).

 

5.         El 15 de agosto de 2007, el señor xxx solicitó la nulidad de la audiencia de cita, alegando que de acuerdo con el artículo 484 del Código Procesal Civil, al haberse interpuesto un incidente de nulidad contra el acuerdo n.° 557-07 del Consejo de Administración, debió suspenderse toda actuación procesal hasta la resolución de ese incidente.  (Ver folio 135 del expediente administrativo).

 

6.         El 4 de setiembre de 2007, el órgano director del procedimiento administrativo se declaró incompetente para conocer el incidente de nulidad planteado por el señor xxx contra el acuerdo n.° 557-07 del Consejo de Administración.  (Ver folios 136 y 137 del expediente administrativo).

 

7.         El 4 de setiembre de 2007, el órgano director del procedimiento administrativo rechazó el incidente de nulidad que planteó el señor xxx contra la audiencia oral y privada.  Lo anterior por cuanto la interposición del incidente contra el acuerdo n.° 557-07 del Consejo de Administración, antes citado, no genera la nulidad de esa audiencia.  (Ver folios 139 y 140 del expediente administrativo). 

 

8.         El 11 de setiembre de 2007, el órgano director del procedimiento administrativo emitió su resolución final.  En ella recomendó declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual se nombró al señor xxx en la plaza de profesional 4, código 123-002.  (Ver folios 142 al 151 del expediente administrativo).

 

9.         El 13 de setiembre de 2007, mediante acuerdo n.° 888-07, artículo VIII-f, de la sesión ordinaria n.° 33-2007, el Consejo de Administración decidió acoger la recomendación del órgano director del procedimiento administrativo, y remitir el expediente a esta Procuraduría, a fin de solicitar el dictamen al cual se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.  (Ver folio 153 del expediente administrativo).

 

II.        SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular en vía administrativa los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

 

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.  De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquel presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83, C-062-88 y C-165-93, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/ ).

 

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría en caso de que el asunto versase sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Otro de los mecanismos utilizado por el legislador para evitar que se extralimitara el uso de esa potestad, fue restringir su ejercicio a sólo ciertos órganos administrativos.

 

III.      RESPECTO AL ÓRGANO LEGITIMADO PARA ORDENAR LA APERTURA            DEL PROCEDIMIENTO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP    Y DELEGACIÓN DE SU INSTRUCCIÓN

 

Del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite dejar sin efecto, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad se otorga a un número restringido de ellos. Originalmente esa disposición establecía que tal declaratoria sólo podía hacerla el Consejo de Gobierno –respecto de actos emitidos por el Estado– o el jerarca respectivo de los otros entes públicos.  Posteriormente, mediante una reforma introducida a través de la ley n.° 7871, de 21 de abril de 1999, se dispuso que cuando se tratase del Estado, la declaratoria debía hacerla el órgano constitucional superior que emitió el acto; y que cuando se tratase de otros entes públicos, la legitimación recaería en el jerarca administrativo.

 

Así las cosas, para el caso en estudio, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de nombramiento del señor xxx es el Consejo de Administración de JAPDEVA, por ser ese el jerarca administrativo de dicho ente público.  Obsérvese que ese Consejo, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley Orgánica de JAPDEVA (n.° 3091 de 18 de febrero de 1963), es el órgano superior administrativo de esa Institución. 

 

Ahora bien, según reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, el órgano que ordene la apertura del procedimiento administrativo y que nombre al órgano director de éste, debe ser el mismo legitimado por ley para declarar la nulidad del acto en vía administrativa.  En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85, C-173-95, C-055-96, C-062-96, C-065-96, C-088-96, C226-97, C-092-98, C-115-2000 y C-219-2001.

 

Esas consideraciones nos llevan a concluir que el Consejo de Administración de JAPDEVA es quien, además de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto emitido por esa Institución, tiene la competencia para ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

Por otra parte, el Consejo de Administración de JAPDEVA, como órgano decisor, está facultado para instruir el procedimiento directamente o para delegar esa potestad en un órgano director, siempre que, de manera formal, lo invista con las facultades necesarias para darle validez a sus actuaciones.  En ese sentido, esta Procuraduría ha indicado:

 

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar. Pero, este Órgano Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción del procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001).

 

            A pesar de lo anterior, de acuerdo con el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, un órgano colegiado –como lo es el Consejo de Administración de JAPDEVA– sólo puede delegar la instrucción de sus funciones en la figura de su Secretario:

 

“Artículo 90.- La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

a) (...)

e) El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario”.

 

            En el caso bajo análisis, observamos que la delegación de la instrucción del procedimiento no recayó en la  Secretaría de ese órgano, sino que le fue confiada a los licenciados Roy Azofeifa Yen y Niria Navarrete Sorios, (ver folios 105 y 106 del expediente administrativo). Ante esa situación, si bien podría pensarse en la nulidad del procedimiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que una irregularidad en el nombramiento del órgano director, no necesariamente genera la nulidad de todo el procedimiento administrativo, y que ese vicio queda subsanado, por convalidación, en el momento en que la Junta Directiva toma la decisión final, especialmente si el procedimiento fue instruido por un profesional ligado al tema en discusión y  con conocimiento sobre la materia:

 

“ (…) cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece: “1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…”. (Lo resaltado no es del original). Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia”. Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión” (artículos 166 y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. (…) . Por otra parte, la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia. Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse." (Sala Primera, resolución n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo de 2002; el resaltado es nuestro).

 

En este asunto se aprecia además que la delegación de la instrucción del procedimiento en un órgano distinto a la Secretaría del Consejo, se produjo mediante un acto motivado, tal y como lo había recomendado este Órgano Asesor para los casos excepcionales en los que la instrucción de un procedimiento administrativo a cargo de un órgano colegiado no recayese en su secretaría.  Sobre ese tema, en el pronunciamiento C-436-2006, del 30 de octubre de 2006, señalamos lo siguiente:

 

“(…) la regla establecida en el artículo 90 inciso e) indicado puede flexibilizarse atendiendo a situaciones excepcionales, de suerte que pueda nombrarse un Secretario Ad-hoc para que realice la instrucción del procedimiento, pero deberá mediar un acto debidamente motivado que consigne tal situación.

En el presente caso, el Consejo de Administración delegó la fase de instrucción en la Licda. Rocío Espinoza Jiménez, Abogada del Departamento Legal de JAPDEVA, sin que medie, dentro del expediente administrativo, acto motivado alguno que justifique la excepcionalidad del caso que lleva a flexibilizar la regla contenida en el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública.  De suerte tal que existe un vicio en el nombramiento del órgano director del procedimiento.”

 

Obsérvese que la decisión tomada por el Consejo de Administración, mediante acuerdo n.° 557-07, artículo VI-a, de la sesión ordinaria n.° 20-2007, visible a folios 105 y 106 del expediente administrativo, de delegar la instrucción del procedimiento en un órgano distinto a su Secretaría, se motivó en el hecho de que quien ocupaba el cargo carecía “de la formación profesional necesaria en Derecho y Clasificación y Valoración de puestos para instruir dicho procedimiento de manera adecuada”.  En su lugar, resolvió nombrar como órgano decisor a los licenciados Roy Azofeifa Yen y Niria Navarrete Sorio.  El señor Azofeifa tiene formación profesional en Derecho (ver folio 105 del expediente administrativo), lo cual le permite tener un conocimiento especial en la interpretación y aplicación de la normativa relacionada con los procedimientos administrativos en sí.  Por su parte, la señora Navarrete, como administradora, ha ocupado puestos en la Sección de Clasificación y Valoración de Puestos de esa Institución (ver folios 112 y 134 del expediente administrativo).

 

Así las cosas, el Consejo de Administración de JAPDEVA no sólo motivó su decisión de delegar la instrucción del procedimiento administrativo en un órgano distinto a su Secretaría, sino que mediante su acuerdo n.° 888-07, artículo VIII-f de la Sesión Ordinaria n.° 33-2007, celebrada el 13 de setiembre de 2007, acogió la recomendación del Órgano Director, y decidió remitir el caso a esta Procuraduría para lo que a derecho corresponde, con lo cual quedó subsanado el vicio que pudiese presentar la designación del órgano instructor del procedimiento.

 

IV.      DIFERENCIA ENTRE EL PROCEDIMIENTO DEL ARTÍCULO 173 DE LA    LGAP Y UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

 

El señor xxx sostuvo durante el trámite del procedimiento que sirve de base a la solicitud en estudio, que al tenor de la Convención Colectiva que rige en JAPDEVA, el Consejo de Administración de ese ente no está facultado para abrir procedimientos disciplinarios.  El artículo 1° de esa Convención, según el texto transcrito por el señor xxx en su escrito de fecha 9 de agosto de 2007 (visible a folio 132 del expediente administrativo), establece lo siguiente:

 

“(…) Por la naturaleza de sus cargos y por depender directamente de la Presidencia Ejecutiva, los Jefes de Dirección, Jefe del Departamento Legal, Jefe del Departamento de Prensa y relaciones públicas y el Jefe del Departamento de Planificación, estarán sujetos, también a lo que establece el párrafo anterior, con la salvedad de que éstos únicamente están cubiertos por la Convención Colectiva en lo que se refiere a beneficios económicos.”

 

Sin entrar a analizar a quién corresponde la apertura de los procedimientos disciplinarios a lo interno de JAPDEVA –por no ser ese el objeto de este pronunciamiento– es importante indicar que no debe confundirse el procedimiento para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, con el procedimiento para disciplinar o sancionar a un funcionario.  Obsérvese que si bien es cierto, en ambos debe respetarse el debido proceso y el derecho de defensa, el fundamento y el objeto de uno y otro es distinto: el primero se fundamenta en la potestad de revisión oficiosa de la Administración, y tiene como finalidad anular los actos contrarios al ordenamiento jurídico; mientras que el segundo se fundamenta en la potestad disciplinaria derivada de la relación jerárquica, y tienen como objetivo sancionar la conducta irregular de un funcionario. 

 

La diferencia entre ambos procedimientos se refleja también en el órgano encargado de ordenar su apertura: en el caso del procedimiento a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la decisión debe ser adoptada –tratándose de entes públicos distintos al Estado– por el jerarca administrativo de la institución, mientras que en los procedimientos disciplinarios, esa facultad corresponde a quien tenga la potestad de sancionar al funcionario, sin que esa función recaiga, necesariamente, en el  jerarca institucional. 

 

Partiendo de lo anterior, no considera esta Procuraduría que la apertura del procedimiento haya sido acordada por un órgano incompetente, ni que durante el transcurso de ese procedimiento se haya producido algún vicio capaz de generar su nulidad, por lo que se impone entrar a conocer el fondo del asunto, a efecto de determinar si el nombramiento del señor xxx presenta una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

 

V.        SOBRE LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y      MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO SOMETIDO A NUESTRO    CONOCIMIENTO

 

El asunto bajo análisis se relaciona con la posible nulidad del acto mediante el cual se nombró en la plaza de profesional 4, código n.° 1232002, al señor xxx, como Director Ejecutivo Titular del Fondo de Desarrollo de la Provincia de Limón (FODELI) a partir del 24 de marzo de 2006 (acción de personal n.° 11749-2006 del 5 de mayo de 2006).  La presunta nulidad se atribuye al hecho de que el señor xxx no cuenta con el grado académico de licenciatura, el cual es uno de los requisitos para ocupar la plaza de profesional 4, según el Manual Descriptivo de Funciones de JAPDEVA. (Ver folios del 121 al 124).  Literalmente, ese Manual, en lo que aquí interesa, indica lo siguiente:

“Profesional 4.  (…)  REQUISITOS

Licenciado en el área de la especialidad del cargo, o poseer una condición similar o superior a dicha especialidad.

Considerable experiencia en labores profesionales relacionadas con el puesto.

REQUISITOS LEGALES

Incorporado al colegio respectivo, en los casos en que exista esta entidad para la correspondiente área profesional”.

 

De los documentos que constan en el expediente administrativo, en particular, del informe de auditoría n.° AU-088-07 del 18 de mayo de 2007 (visible a folio del 108 al 118) se desprende claramente que existen dudas razonables sobre el cumplimiento de requisitos por parte del señor xxx para ocupar el puesto de profesional 4, debido a que en su expediente personal no se encuentra título profesional alguno, ni la incorporación al colegio profesional respectivo. 

 

Es importante recordar que la carga de la prueba, tratándose de hechos negativos, recae sobre la parte que afirma su existencia, por lo que la presentación de los títulos respectivos sería el medio probatorio indicado para desvirtuar cualquier duda en relación con el cumplimiento de requisitos por parte del señor xxx; sin embargo,  a pesar de haberse otorgado el plazo de 15 días hábiles para presentar las pruebas pertinentes, y haberse brindado la posibilidad de aportar prueba de descargo durante la comparecencia oral y privada que se realizó el 10 de agosto de 2007, el señor xxx no aportó elemento probatorio alguno que desvirtuara los hechos alegados en la resolución inicial.  Ello quedó consignado en el acta de la audiencia oral y privada que se llevó a cabo al efecto:

 

“… se le hace saber al Sr xxx que puede presentar en este momento toda la documentación o prueba que considere oportuna y este manifiesta que en esta audiencia no aportará ninguna prueba o descargo respecto a los hechos investigados.” (Ver folio 133 del expediente administrativo).

 

            Nótese que en el expediente no consta el título respectivo, y además, el señor xxx no demostró contar con los requisitos necesarios para ocupar el puesto de profesional 4, por ende, el acto de su nombramiento presenta un vicio que genera una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.  En ese sentido, nótese que la existencia del vicio apuntado no fue siquiera objeto de debate, ni fue desvirtuado en el procedimiento administrativo que se llevó a cabo de previo a la solicitud que nos ocupa, de donde se deduce que el señor xxx no cumple los requisitos para acceder al cargo y que por tanto, su nombramiento presenta una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

 

La irregularidad que presenta el nombramiento que se analiza afecta el contenido del acto (artículo 132 de la Ley General de la Administración Pública), puesto que tal designación no encuentra respaldo en norma alguna del ordenamiento jurídico.  Consecuentemente, se afecta también el fin (artículo 131 de la Ley General citada) pues es cuestionable que sea conforme al interés público.

 

Resulta indiscutible que para ser nombrado en un puesto de profesional 4, el interesado debe poseer algún grado profesional, por lo que si se produjo un nombramiento de ese tipo a favor de una persona que no es profesional, ese nombramiento es absoluta, evidente y manifiestamente nulo. 

 

VI.      CONCLUSIÓN

 

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, del acto de nombramiento del funcionario xxx, en el puesto Director Ejecutivo del Fondo de Desarrollo de la Provincia de Limón, código n.° 1232-002, según acción de personal n.° 11749-2006 del 5 de mayo de 2006.  Lo anterior debido a que dicho puesto está clasificado como profesional 4, siendo que el señor xxx no demostró contar con el grado académico de licenciatura exigido por el Manual Descriptivo de Funciones de JAPDEVA para ocupar ese puesto.

 

Remito adjunta la copia certificada del expediente administrativo que nos fue enviada en su momento.

 

Del señor Presidente Ejecutivo de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica, atentos se suscriben;

 

MSc. Julio César Mesén Montoya             MSc. Irene Bolaños Salas

Procurador de Hacienda                             Abogada de Procuraduría

 

JCMM/IBS/Kjm