C-434-2007

10 de diciembre de 2007

 

Licenciado

Francisco Morales Hernández

Ministro de Trabajo y Seguridad Social

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio n.° DMT-1531-2007, del 11 de octubre del 2007, por medio del cual nos solicitó emitir el “dictamen favorable para la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto administrativo contenido en las resoluciones JPIG-3298-2005 de las 09:00 horas del 12 de abril de 2005 de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra y PG-9339-2005, de las 08:45 horas del 11 de octubre de 2005 de este Despacho, a través de las cuales se aprobó y se le otorgó a XXX el traspaso de la pensión del Régimen de Guerra, que en vida disfrutara su cónyuge XXX”.

 

I.         ANTECEDENTES

 

De la copia certificada de los expedientes administrativos que se nos remitieron (expediente administrativo -232 folios- y expediente del órgano director- 27 folios-) con su gestión se colige el siguiente cuadro fáctico de interés para la resolución de este asunto:

 

1)      Que en resolución n.° 22298, del 10 de octubre de 1988, emitida por el Departamento de Administración de Pensiones de la Caja Costarricense del Seguro Social (en adelante CCSS), al señor xxx se le otorgó pensión de guerra por servicios propios, desde el día 1° de noviembre de 1988, por la suma de cinco mil colones sin céntimos (¢5.000,00), suma que revalorizada al mes de abril del 2005 era de sesenta y siete mil trescientos ochenta colones con cincuenta y seis céntimos (¢67.380,56) y al segundo semestre del 2006, de setenta y tres mil quinientos setenta y nueve colones con sesenta y un céntimos brutos (¢73.579,61) (visible a los folios 23, 73, 108, 114 a 116, 142 a 144 del expediente administrativo).

 

2)      El 14 de enero del 2003, el señor xxx solicitó a  la Dirección Nacional de Pensiones traspaso de pensión de guerra, de la cual fue beneficiaria su esposa xxx, cédula de identidad xxx (visible a folio 24 del expediente administrativo).

 

3)      Que según certificación emitida, el día 17 de marzo del 2003, por la División de Pensiones de la CCSS, el expedientado, percibe por pensión de vejez, la suma de treinta y nueve mil ochocientos setenta y dos colones con noventa céntimos (¢39.872,90) desde el 20 de julio de 1995; la cual al mes de setiembre del 2004 alcanzó la suma de cuarenta y cinco mil un colones con noventa y cinco céntimos (¢45.001,95), al mes de abril del 2005, la suma de cuarenta y siete mil setecientos dos colones con cinco céntimos (¢47.702,05), y para el segundo semestre del 2006 ascendió al monto de cincuenta y tres mil noventa y dos colones con cuarenta céntimos (¢53.092,40) como así se observa en las constancias de la Dirección Nacional de Pensiones y en el historial de pagos del interesado (visibles a los folios 37, 44, 49, 72, 117 y 118 del expediente administrativo).

 

4)      Asimismo, de conformidad con la misma certificación emitida, el expedientado percibe de pensión por muerte, la suma de treinta mil ciento setenta y seis colones con setenta céntimos (¢30.176,70) desde el 24 de setiembre del 2002; la cual al mes de abril del 2005, quedó reajustado en la suma de treinta y seis mil ciento dos colones sin céntimos (¢36.102,00), y para el segundo semestre del 2006 ascendió al monto de cuarenta mil ciento ochenta y un  colones con cincuenta y cinco céntimos (¢40.181,55) según se ve en la constancia de la Dirección Nacional de Pensiones y en el historial de pagos del interesado (visible a los folios 37, 49, 117 y 118 del expediente administrativo).

 

5)      Que el documento del régimen de traspaso de guerra, n.° 90140, del 6 de abril del 2005, indica que el señor xxx es pensionado de Hacienda y de la CCSS por vejez y muerte; que la suma de todas ellas dan como resultado la cantidad de ochenta y tres mil ochocientos cuatro colones con cinco céntimos (¢83.804,05), y que en virtud de ello, la pensión de traspaso de guerra es topada en la suma de veintinueve mil setenta y cinco colones con noventa y cuatro céntimos (¢29.075,94), ya que el tope legal de doble pensión a esa fecha era de ciento doce mil ochocientos setenta y nueve colones con noventa y nueve céntimos (¢112.879,99) (visible a folios 51 a 53 del expediente administrativo).

   

6)      Mediante resolución n.° JPIG-3298-2005, de las 9:00 horas del 12 de abril del 2005, la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, declara con lugar la solicitud incoada y se le confiere pensión de guerra por sobrevivencia al interesado por la suma de veintinueve mil setenta y cinco colones con noventa y cuatro céntimos (¢29.075,90) mensuales y en forma vitalicia a partir del 1° de febrero del 2005, sin perjuicio de los aumentos que por costo de vida se hayan decretado a la fecha. Dicha resolución le fue notificada al expedientado el día 16 de setiembre del 2005 (visible a folios 56 a 58 del expediente administrativo).

 

7)      Por medio de la resolución n.° PG-9339-2005, de las 8:45 horas del 11 de octubre del 2005, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social resuelve impartir la aprobación final a la resolución de la Junta en los términos del párrafo anterior. Dicha resolución le fue notificada al señor xxx el día 5 de diciembre del 2005 (visible a folios 61 y 62 del expediente administrativo).

 

8)      Por medio del oficio n.° DNP-NPRE-028-2006, del 24 de enero del 2006, remitido a la Licda. Natalia Meneses Guillén, Coordinadora del Núcleo de Guerra y Gracia, el Lic. Juan Carlos Hernández, Coordinador del Núcleo de Pago de Regímenes Especiales le indica “Le remito el expediente a nombre de xxx, cédula xxx para su análisis, ya que cuenta con pensión de guerra y pensión de la C.C.S.S por viudez y vejez” (visible al folio 70 del expediente administrativo).

 

9)      Asimismo, en el oficio n.° NGG 166-06, del 11 de mayo del 2006, la Coordinadora del Núcleo de Guerra y Gracia, solicita al señor Lic. Arturo Rojas, Jefe del Área de Pagos, le “indique por qué (sic) el señor xxx cédula de identidad número xxx, actualmente disfruta un (sic) pensión por el régimen de guerra por un monto de ¢73.579.61 (…) cuando por medio de la resolución n.° PG-9339-2005, EN LA CUAL SE LE OTORGA UN MONTO DE ¢29.075.94 con un rige a partir del 01 de febrero del 2005” (visible a folios 74 y 107 del expediente administrativo).

 

10)  Que mediante oficio n.° DNP-NPRE-244-2006, del 12 de mayo del 2006, el Lic. Juan Carlos Hernández, coordinador del Núcleo de Pagos de Regímenes Especiales, responde en atención al escrito indicado en el acápite anterior que “el señor xxx tiene pensión de guerra por servicios propios la cual por revalorizaciones ascendido [sic] al monto de ¢73.579,61, el señor xxx tiene cuenta al día de hoy con dos pensiones de la C.C.S.S de viudez y vejez; actualmente se le está otorgando pensión de traspaso de guerra topada” (visible al folio 108 del expediente administrativo).

 

11)  Por virtud de la resolución n.° 716-2006, de las 9:00 horas del 9 de mayo del 2006, el entonces Ministro de Trabajo y Seguridad Social, nombra una comisión investigadora “para que se aboque al conocimiento, análisis y determinación de posibles nulidades absolutas, evidentes y manifiestas o lesividades del beneficio jubilatorio del Régimen de Guerra a favor de xxx (…)” (visible a folios 110 y 111 del expediente administrativo).

 

12)  Que según consta en resolución n.° 905-2006, de las 7:25 horas del 7 de julio del 2006, esa misma cartera resuelve conceder “una prórroga de 15 días para que la Comisión Investigadora proceda a rendir el informe solicitado” (visible a folios 112 y 113 del expediente administrativo).

 

13)  En el informe CI-002-2006, de las 8:00 horas del 18 de julio del 2006, suscrito por Natalia Meneses Guillén y Alexander Vindas Vargas, funcionarios del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en acatamiento de lo indicado en la resolución n.° 716-2006 citada en el punto tras anterior, recomiendan se ordene la instauración de un órgano director para que, de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP) investigue la procedencia de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del traspaso a favor del señor xxx de la pensión de guerra, por considerar que dicho acto parece contener signos claros de nulidad, pues al momento de su otorgamiento, el expedientado gozaba a su vez de pensión de guerra, al ser excombatiente, de muerte, y de vejez, cuya sumatoria total superaba el tope legal para recibir el pago de dos o más pensiones. Añaden que, en su defecto, si lo tiene a bien el señor Ministro, se siga el procedimiento establecido en los numerales 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a efecto de declarar la lesividad de ese acto a los intereses públicos y económicos (visible a folios 119 a 125 del expediente administrativo).

 

14)              Que a razón de anular el traspaso del beneficio de guerra indicado, la Administración inició en dos oportunidades el respectivo procedimiento administrativo ordinario. Sin embargo, el primer procedimiento fue anulado de oficio mediante resolución n.° DTM-1197-2006, de las 11:32 horas del 20 de setiembre del 2006, al estimarse por el señor Ministro que la citación a la comparecencia oral y privada no fue realizada de acuerdo a las formalidades que establece la ley y porque no se abrió un legajo separado en donde constaran las actuaciones del órgano director –resolución que además anuló la resolución de nombramiento del órgano director n.° 1010-2006, de las 10:25 horas del 7 de agosto del 2006 –; en tanto que el segundo procedimiento fue considerado inadecuado para anular el beneficio de marras, por parte de esta Procuraduría, en su dictamen C-215-2007, del 2 de julio del 2007, debido a la falta de competencia del órgano director para tramitar el procedimiento ordinario, porque aquél se dirigió únicamente contra la resolución aprobatoria de dicho beneficio, la cual constituye un requisito de eficacia y no de validez del derecho otorgado, y por violación al derecho de defensa de la interesada (visible a los folios 128 a 232 del expediente administrativo).

 

15)              Que por resolución n.° 709-2007, de las 9:30 horas del 20 de julio del 2007, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, atendiendo a lo dispuesto por el dictamen C-215-2007 mencionado en el párrafo anterior, resuelve nombrar nuevo órgano director, conformado de manera unipersonal por la Licda. Natalia Meneses Guillén “para realice todos los actos necesarios y que en derecho correspondan, a fin de investigar la verdad real de los hechos y determinar la existencia de Nulidad Absoluta, Evidente y Manifiesta, de las resoluciones JPIG-3298-2005 de las 09:00 horas del 12 de abril de 2005 de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra y PG-9339-2005, de las 08:45 horas del 11 de octubre de 2005 de este Despacho, a través de las cuales se le otorgó el derecho jubilatorio, por traspaso, de la pensión del régimen de Guerra a favor de xxx cédula de identidad xxx todo de conformidad con lo que al efecto establece el artículo 173, de la Ley General de la Administración Pública, para la anulación, en sede administrativa” (ver folios 1 a 6 del expediente del órgano director).

 

16)                 El órgano director, en acatamiento a lo dispuesto en el punto anterior y en razón de las incidencias del procedimiento administrativo, mediante su resolución n.° OD-001-2007, de las 8:00 horas del 9 de agosto del 2007, cita por tercera vez al expedientado a una comparecencia oral y privada a efectuarse a las 10:00 horas del 6 de setiembre del 2007, en la sede del Departamento de Otorgamiento de Derechos del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Al efecto se le hace saber:

 

“Que el objeto de este Procedimiento Administrativo es determinar la existencia de una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en el otorgamiento por Traspaso, del beneficio jubilatorio del Régimen de Guerra a favor del señor xxx, cédula de identidad xxx, por violación al artículo 14 de la ley General de Pensiones N° 14 de 2 de diciembre de 1935, artículo 32 de la Ley N° 7302 y el artículo 11 de la ley 1922 del 5 de agosto de 1955. De conformidad con los artículos 214, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública  (…) actualmente el recurrente esta (sic) gozando de su pensión por la Caja Costarricense de Seguro Social, una por muerte por un monto a febrero del dos mil cinco de treinta y seis mil ciento dos colones con cero céntimos (¢36,102.00), otra por vejez al mes de febrero del dos mil cinco por un monto de cuarenta y siete mil setecientos dos colones con cinco céntimos (¢47,702.05) y una pensión por servicios propios de guerra por un monto de sesenta y siete mil trescientos ochenta colones con cincuenta y seis céntimos (¢67,380.56) lo cual las tres pensiones suman un total de ciento cincuenta y un mil ciento ochenta y cuatro colones con sesenta y un céntimos (¢151,184.61) cuyo monto es superior al tope de ley establecido en el artículo 11 de la ley 1922 de 5 de agosto de 1955, el cual esta (sic) en la suma de ciento doce mil ochocientos setenta y nueve colones con noventa y nueve céntimos ¢112,879.99, lo anterior a febrero del 2005, razón por la cual se inicio (sic) este procedimiento para determinar una posible nulidad absoluta evidente y manifiesta (…)”.

 

Asimismo se le indicó la posibilidad de hacerse acompañar de un abogado a dicho acto, de ofrecer la prueba documental y testimonial que estime pertinente y de recusar al órgano director del procedimiento. Además, se le informa de los recursos procedentes que caben contra dicha resolución inicial, el plazo y lugar para su interposición y se pone a su disposición la documentación que integra el expediente administrativo. Finalmente, se le apercibe de las consecuencias legales que pudieran derivarse de la consecución de esta investigación. Según se consigna en el acta de notificación, esta resolución le fue notificada al expedientado el día 13 de agosto del 2007 (visible a los folios 7 a 13 del expediente del órgano director).

 

17)                 Que de conformidad con el acta levantada por el órgano director, la comparecencia oral y privada se celebró a las 9:30 horas del 6 de setiembre del 2007, con la presencia del órgano director y el señor xxx, quien se hizo acompañar por el señor xxx, cédula de identidad n.° xxx. El expedientado realizó en dicho acto sus alegatos de descargo oralmente y por escrito, mediante documento fechado y presentado ese mismo día. Dándose por concluida la audiencia a las 10:00 horas (visible a folios 14 y 15 del expediente del órgano director).

 

18)                 El órgano director rinde su informe final mediante oficio n.° OD-003-2007, fechado del 13 de setiembre del 2007 y en lo que interesa recomienda: “Trasladar el expediente administrativo al Despacho del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, para que determine la necesidad de realizar la gestión ante la Procuraduría General de la República, con el fin de que se dicte dictamen favorable para la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que afectan el acto administrativo en sus elementos de validez y eficacia de la resolución N° PG-9339-2005 (…) que procede a dar aprobación final a la resolución N° JPIG-3298-2005 (…) en donde se el (sic) concede el derecho al disfrute del traspaso de pensión al señor xxx, portador de la cédula de identidad N° xxx por la suma de ¢29.075.94 mensuales con un rige a partir del 1° de febrero de 2005, sea declarada nula de conformidad con el artículo N° 173 de la Ley General de la Administración Pública y pronunciamiento C-089-2005, con fundamento que al primer semestre del 2005, el monto de las tres pensiones sumadas que disfruta el señor xxx tanto Guerra por servicios propios como la de Vejez y Muerte de la Caja Costarricense del Seguro Social, asciende a la suma de ¢151,184.61 y el monto del traspaso del régimen de Guerra asciende a la suma de ¢29,075.94, siendo el tope máximo legal para dos pensiones la suma de ¢112,879.99, los mismos sobradamente superan el monto de tope de dos pensiones por lo que violentan el artículo N° 32 de la Ley N° 7302 del 15 de julio de 1992 y artículo N° 11 de la Ley N° 1922 del 5 de agosto de 1955. Por lo que el disfrute de ambas pensiones evidentemente crea un perjuicio grave al fondo público” (visible al folio 16 a 25 del expediente del órgano director).

 II.         SOBRE LA ANULACIÓN EN VÍA ADMINISTRATIVA DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS.

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular, en vía administrativa, los actos propios que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados. En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial, y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, n.° 3667, del 12 de marzo de 1966.

La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos no van a ser modificados, ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio según el cual los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración, y es la contenida en el artículo 173 de la LGAP. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que ese acto presente una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta. Dicho artículo dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

“Artículo 173.- 1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, No. 3667, de 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República. Cuando la nulidad versare sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa, la Contraloría General de la República deberá rendir el dictamen favorable.”

En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. Respecto a las características que debe presentar una nulidad para que sea catalogada como absoluta, evidente y manifiesta, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

“En forma acorde con el espíritu del legislador y con el significado de los adjetivos ‘evidente’ y ‘manifiesta’, debe entenderse que la nulidad absoluta evidente y manifiesta es aquella muy notoria, obvia, la que aparece de manera clara, sin que exija un proceso dialéctico su comprobación por saltar a primera vista.

La última categoría es la nulidad de fácil captación y para hacer la diferencia con las restantes tenemos que decir, que no puede hablarse de nulidad absoluta evidente y manifiesta cuando se halla muy lejos de saltar a la vista de comprobación, comprobación cuya evidencia y facilidad constituyen el supuesto sustancial e indeclinable que sirve de soporte fundamental a lo que, dentro de nuestro derecho, podemos denominar la máxima categoría anulatoria de los actos administrativos (...)” (Dictamen C-140-1987 del 14 de julio de 1987. En sentido similar pueden consultarse los dictámenes C-012-1999 del 12 de enero de 1999, el C-119-2000 del 22 de mayo del 2000, el C-183-2004 del 8 de junio de 2004, el C-227-2004 del 20 de julio del 2004 y el C-100-2007, del 3 de abril del 2007).

Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que previamente a la declaratoria de nulidad, debe obtenerse un dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría, en caso de que el asunto verse sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.

De igual manera, el inciso 3 de dicho artículo establece el deber por parte de la Administración de realizar un procedimiento administrativo ordinario de previo a declarar la anulación del acto administrativo, todo en beneficio y resguardo de las garantías y derechos del administrado. Aspecto éste, que según se puede observar de los hechos señalados en el apartado de Antecedentes se respetó, garantizando el Derecho de defensa del expedientado.

A mayor abundamiento, cabe cerrar este apartado con la más reciente jurisprudencia de la Sala Constitucional que se ha encargado de explicitar los alcances de la potestad de revisión de oficio que contempla nuestro ordenamiento jurídico:

“III.-LA ANULACIÓN O REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES O DECLARATORIOS DE DERECHOS PARA EL ADMINISTRADO. Esta posibilidad que tienen las administraciones públicas y sus órganos constituye una excepción calificada a la doctrina de la inderogabilidad de los actos propios y favorables para el administrado o del principio de intangibilidad de los actos propios, al que esta Sala especializada le ha conferido rango constitucional por derivar del ordinal 34 de la Constitución Política (Ver sentencias Nos. 2186-94 de las 17:03 hrs. del 4 de mayo de 1994 y 899-95 de las 17:18 hrs. del 15 de febrero de 1995)-. La regla general es que la administración pública respectiva no puede anular un acto declaratorio de derechos para el administrado, siendo las excepciones la anulación o revisión de oficio y la revocación. Para ese efecto, la administración pública, como principio general, debe acudir, en calidad de parte actora y previa declaratoria de lesividad del acto a los intereses públicos, económicos o de otra índole, al proceso de lesividad (artículos 10 y 35 de la   Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ), el cual se ha entendido, tradicionalmente, como una garantía para los administrados. Sobre este particular, este Tribunal Constitucional en el Voto No. 897-98 del 11 de febrero de 1998 señaló que “... a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido confiriendo derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos, con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración, al emitir un acto y con posterioridad al emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido, sea por error o por cualquier otro motivo. Ello implica que la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso de jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado, o bien, en nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen de la Contraloría General de la República y de la Procuraduría General de la República (como una garantía más a favor del administrado) y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, las ha omitido del todo o en parte... el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad la invalidez del acto. ”. 

 

A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad normado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo esté viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada, previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría   Generales de la República acto preparatorio del acto anulatorio final. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “ ... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública , la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. ”.

Se trata de un dictamen de carácter vinculante del que no puede apartarse el órgano o ente consultante, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa,   que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.

IV.-LA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA COMO PRESUPUESTO QUE HABILITA A LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS PARA EJERCER SU POTESTAD DE ANULACIÓN OFICIOSA DE ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. No cualquier grado de invalidez o nulidad autoriza a un ente u órgano público para decretar la anulación oficiosa de un acto administrativo declaratorio de derechos para un administrado, dado que, el ordenamiento jurídico administrativo exige que concurran ciertas características o connotaciones específicas y agravadas que la califiquen. La nulidad que justifica la revisión de oficio debe tener tal trascendencia y magnitud que debe ser, a tenor de lo establecido en el numeral 173, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública, “evidente y manifiesta ”. Lo evidente y manifiesto es lo que resulta patente, notorio, ostensible, palpable, claro, cierto y que no ofrece ningún margen de duda o que no requiere de un proceso o esfuerzo dialéctico o lógico de verificación para descubrirlo, precisamente, por su índole grosera y grave.   En tal sentido, basta confrontar el acto administrativo con la norma legal o reglamentaria que le dan cobertura para arribar a tal conclusión, sin necesidad de hermenéutica o exégesis ninguna. Es menester agregar que el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública no crea una suerte de bipartición de las nulidades absolutas, siendo algunas de ellas simples y otras evidentes y manifiestas, sino lo que trata de propiciar es que en el supuesto de las segundas sea innecesario o prescindible el análisis profundo y experto del juez contencioso-administrativo para facilitar su revisión en vía administrativa.

V.-LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324, de las 10:28 horas del 9 de setiembre; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio).

III.          RESPECTO A LA EXISTENCIA DE UNA NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA EN EL CASO CONCRETO SOMETIDO A NUESTRO CONOCIMIENTO.

Luego del análisis de los elementos de juicio que se desprenden de los expedientes administrativos remitidos con su gestión, esta Procuraduría considera que en la especie sí existe una nulidad susceptible de ser catalogada como absoluta, evidente y manifiesta.

En ese sentido, nótese que el artículo 11 de la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra (n.° 1922, del 5 de agosto de 1955), admite otorgar una pensión de ese tipo simultáneamente con otras de cualquier otro régimen, siempre que la suma de todas ellas, no supere el tope legalmente previsto. Ese tope, de conformidad con el mismo artículo 11 citado, en relación con el 15 de la Ley General de Pensiones (n.° 14 de 2 de diciembre de 1935) se fijó en la suma inicial de treinta mil colones, pero se incrementa, automáticamente, en la misma proporción en que aumentan los salarios de los servidores públicos. Las normas mencionadas disponen lo siguiente:

“Artículo 11.-El monto de las pensiones establecidas en los artículos 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de esta Ley y el mecanismo para su reajuste serán iguales a los que se fijen para las pensiones de los excombatientes. Asimismo se les reconocerá el derecho al decimotercer mes. El beneficiario o los beneficiarios tendrán derecho a la pensión, a la que se refiere esta Ley, aunque estuvieran gozando de otras, en cuyo caso la totalidad del monto de las pensiones no podrá ser mayor a treinta mil colones (¢30.000), tope máximo que automáticamente se sustituirá en la Ley No.14 del 2 de diciembre de 1935 y sus reformas.”) (Así reformado por el artículo 32 de la Ley Nº 7302 de 8 de julio de 1992). El subrayado es nuestro.

“Artículo 15.-Nadie podrá recibir más de una pensión del Estado, excepto en los siguientes casos:

a) Que se trate de pensiones provenientes de regímenes de cotización obligatoria, y por servicios diferentes;

b) Que se trate de pensiones convenidas entre la Caja Costarricense de Seguro Social y grupos de trabajadores independientes o colegiados, sin mediar cotización estatal de ninguna clase;

c) Cuando se trate de pensiones no contempladas en los incisos anteriores, siempre que no excedan de treinta mil colones (¢30.000).  Este monto se reajustará cuando el Poder Ejecutivo decrete incrementos para los servidores públicos, por variaciones en el costo de la vida y en los mismos porcentajes decretados para estos.

No existirán pensiones inferiores a diez mil colones (¢10.000). Este monto se reajustará por el procedimiento establecido en el párrafo anterior (…)” (Así reformado este inciso por el artículo 34 de la ley No.7302 de 8 de julio de 1992). El subrayado es nuestro.

De conformidad con las normas transcritas, para actualizar el tope de treinta mil colones al cual se hizo referencia, es necesario aplicar a esa base los incrementos decretados por el Poder Ejecutivo para los salarios de los servidores públicos por variaciones en el costo de la vida. El resultado de ese cálculo para el 1° de febrero del 2005 (fecha de rige del derecho a la pensión que se pretende anular) arroja que el monto máximo a percibir por la concurrencia simultánea de una pensión de guerra y otras de regímenes distintos era de ciento doce mil ochocientos setenta y nueve colones con noventa y nueve céntimos (¢112,879.99), correspondiente al primer semestre del año 2005.

Se tiene por demostrado de los informes y demás documentación que corre agregada a los expedientes, que para el momento en que se le otorgó al señor xxx el traspaso de la pensión de guerra en virtud de la resolución JPIG-3298-2005 (en abril del 2005 con un rige a partir del 1° de febrero del 2005), el ya gozaba de una pensión por muerte de la CCSS por la suma de treinta y seis mil ciento dos colones sin céntimos (¢36,102.00) (ver hecho 4 de los Antecedentes), otra por vejez de la CCSS por un monto de cuarenta y siete mil setecientos dos colones con cinco céntimos (¢47.702,05) (ver hecho 3 de los Antecedentes), sumas revalorizadas al primer semestre del 2005.

Sin embargo, al momento de hacerse el análisis para el traspaso de la pensión de guerra, no se tomó en cuenta que el interesado gozaba además de una pensión de guerra por servicios propios desde el día 1° de noviembre de 1988, por un monto inicial de cinco mil colones sin céntimos (¢5.000,00), suma que revalorizada al mes de abril del 2005 era de sesenta y siete mil trescientos ochenta colones con cincuenta y seis céntimos (¢67.380,56) (ver hecho 1 de los Antecedentes).

Por lo anterior, al momento en que la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de guerra otorga el beneficio jubilatorio a favor del señor xxx, que fuera objeto de aprobación final por parte del Ministro de la cartera de Trabajo, el expedientado ya gozaba de tres pensiones de derecho y cuya suma ascendía al monto de ciento cincuenta y un mil ciento ochenta y cuatro colones con sesenta y un céntimos (¢151.184,61). Por lo tanto, superaba el tope legal establecido para ese semestre para recibir dos o más pensiones.

Incluso para el momento en que se celebra la última comparecencia oral y privada (setiembre del año en curso, como así consta en el punto 17 de los antecedentes) la suma de las tres pensiones sin actualizar seguía superando el tope establecido para el segundo semestre del 2007 (¢139.316,57). Adicionalmente, hay que tomar en cuenta que para el segundo semestre del año 2006 (puntos 1, 3 y 4 de los antecedentes) el monto total de la pensión de guerra por servicios propios, de vejez y de muerte ascendía a (¢166.853,56).

Ante esa situación, se aprecia que los actos sobre los cuales versa este dictamen presentan una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues mediante ellos se otorgó el derecho a una pensión de guerra por traspaso en contraposición directa con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, en relación con el artículo 15 de la Ley General de Pensiones, ya citadas.

La gravedad del vicio al cual se hizo alusión se evidencia en la ausencia de motivo, contenido, y fin del beneficio jubilatorio en cuestión. Pues la violación a las dos disposiciones legales anteriores, priva de todo fundamento de Derecho y en consecuencia de motivo, a la pensión otorgada (artículo 133 de la LGAP), lo que acarrea a su vez una falta de contenido del acto, al ser éste ilícito (artículo 132.1 de la LGAP), impidiendo en definitiva, la realización del fin que debe perseguir este tipo de actos (artículo 131 de la LGAP). Siendo que, de conformidad con el artículo 166 de la LGAP, habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos. Lo que se puede constatar de la sola lectura de los expedientes administrativos que se nos remitieron en su momento para poder afirmar además el carácter evidente y manifiesto de la nulidad absoluta del beneficio jubilatorio en cuestión.

En el caso que nos ocupa, la nulidad que presenta el acto que se pretende anular es clara, notoria y obvia, por lo que resulta innecesario acudir a la interpretación o exégesis para constatar su existencia, pues basta la mera confrontación del acto administrativo con las normas legales atinentes (ver en ese sentido, los dictámenes C-037-1995, del 27 de febrero de 1995; C-196-1997, del 17 de octubre de 1997; C-119-2000, del 22 de mayo del 2000; y C-227-2004, del 20 de julio del 2004).

Cabe aclarar que la eventual anulación en vía administrativa del otorgamiento de la pensión del régimen de guerra, no impide que el señor xxx pueda solicitar nuevamente una pensión de guerra en caso de que el tope previsto en el artículo 11 de la ley n.° 1922 citada, llegue a ser mayor que el monto que percibe por concepto de la pensión por muerte y vejez de la CCSS y la pensión de guerra recibida por servicios propios.

IV.                   CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría rinde el dictamen favorable requerido para la anulación, en vía administrativa, de la pensión por viudez del régimen de guerra otorgada al señor xxx, portador de la cédula de identidad n.° xxx, a través de la resolución n. ° JPIG-3298-2005, de las 9:00 horas del 12 de abril del 2005, de la Junta de Pensiones e Indemnizaciones de Guerra, y que fuera objeto de aprobación final a través de la resolución n.° PG-9339-2005, de las 8:45 horas del 11 de octubre del 2005, del Ministro de Trabajo y Seguridad Social, dado el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad.

Del señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, atentos se suscriben;

Alonso Arnesto Moya                                  María Gabriela Pérez López

Procurador Adjunto                                   Abogada de Procuraduría A

 

AAM/MGPL/acz