C-426-2007

30 de noviembre, 2007

Licenciado

Marvin R. Sibaja Castillo

Auditor Interno

Colegio Universitario de Puntarenas

Estimado  señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio AI-033-07 del 25 de setiembre de 2007, por medio del cual solicita emitir criterio en torno a si uno o varios funcionarios sujetos al Régimen de dedicación exclusiva pueden utilizando una Sociedad Anónima de la cual son socios, ofertar en otra entidad pública servicios de capacitación. Específicamente, se solicita emitir pronunciamiento sobre el siguiente aspecto:

 ¿Un funcionario que esté dentro del Régimen de Dedicación Exclusiva, puede impartir de manera personal, fuera de la jornada laboral, cursos de capacitación que se haya realizado por medio de una Sociedad Anónima de la cual ese funcionario es socio o dueño?

            Mediante oficio AI-036-07, se nos amplía la información remitida inicialmente, indicando: “Por otra parte me permito indicarle, que mi consulta obedece a una denuncia realizada ante esta auditoría…”

I.         SOBRE LA ADMISIBILIDAD DE LA CONSULTA.

Los artículos 4 y 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, establecen requisitos en atención a la admisibilidad de las consultas que se remitan para su análisis a este Órgano Asesor.  Señalan los artículos en comentario lo siguiente:

ARTÍCULO 4º.— CONSULTAS:

“Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de  la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno)

ARTÍCULO 5º.— CASOS DE EXCEPCIÓN:

“No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley.”

A partir de los artículos anteriores, la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría ha señalado la existencia de requisitos para la admisibilidad de las consultas.  Así, en el dictamen C-319-2002 del 28 de noviembre del 2002, manifestamos:

“Las anteriores normas, en relación con el artículo 3 inciso b) de la misma Ley que indica que las dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que brinde la Procuraduría General se harán sobre "… cuestiones jurídicas…", han permitido a la jurisprudencia administrativa emanada de este Órgano Asesor el establecimiento de los siguientes requisitos mínimos de admisibilidad, que han ser analizados previo al estudio de fondo de las solicitudes que nos presentan:

Que la consulta la formule el jerarca administrativo del respectivo órgano u institución pública.

Que se acompañe el criterio legal que sobre el tema en consulta tenga la respectiva asesoría jurídica del órgano u institución pública. Dicho dictamen debe ser un estudio específico sobre las variables jurídicas que, en criterio del profesional correspondiente, tienen relación con la inquietud que se presenta a nuestra consideración.

Las consultas versan sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, es decir, sin que pueda identificarse un caso concreto que esté en estudio o vaya ha ser decidido por parte de la administración consultante. Esto por cuanto estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa.

Como es dable apreciar de las anteriores citas de jurisprudencia administrativa, la petición realizada en su oficio del 25 de setiembre del 2007,  incumple el requisito de admisibilidad referido a que la consulta está referida a un caso concreto que está pendiente de ser decidido por parte de la Administración consultante.

Al respecto, esta  Procuraduría General ha señalado que:

“...cuando el objeto de la consulta constituye un caso concreto en trámite de resolución por la Administración Pública, esta Procuraduría se abstiene de emitir opinión, por considerar que al hacerlo, dado el carácter vinculante de sus pronunciamientos, estaría sustituyendo la decisión de la Administración competente para resolverlo, lo que excede el ámbito de sus atribuciones."  (Dictamen C-172-86 del 4 de julio de 1986)

Bajo esta misma línea, hemos indicado que:

“3) Deberá plantearse sobre "cuestiones jurídicas" en genérico, haciéndose abstracción del caso particular. Pues si se identifica un caso concreto objeto de decisión por parte de la administración consultante, ““indirectamente estaría trasladando la resolución de la petición del interesado a lo que en definitiva se concluyera en nuestro pronunciamiento” (C-306-2002 del 12 de noviembre) y, de dar respuesta, “ estaríamos contraviniendo la naturaleza de órgano superior consultivo que nos confiere la ley, transformándonos en parte de la administración activa." (Dictamen C-151-2002 del 12 de junio, en igual sentido: C-299-2002 del 6 de noviembre, C-018-2003 del 18 de enero, C-335-2004 del 15 de noviembre y C-082-2005 del 24 de febrero). Sobre este punto, valga transcribir a manera de ejemplo, lo dicho en algunos de nuestros pronunciamientos: “ Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (C-194-94 del 15 de diciembre, véase, en igual sentido: OJ-138-2002 del 8 de octubre y C-179-2003 del 16 de junio, entre otros). “(…) también es importante destacar la improcedencia de someter a nuestro criterio casos concretos, indicando situaciones particulares que eventualmente vendrían a ser objeto de las competencias del órgano o que podrían ver modificadas sus situaciones jurídicas particulares. Ello entra en abierta contradicción con nuestro artículo 5° supra transcrito, y con nuestra naturaleza de administración consultiva. La misma jurisprudencia de nuestra oficina ha venido a sentar la necesidad de que nos pronunciemos sobre situaciones genéricas, y que nuestro dictamen sirva como elemento informador e interpretativo de las competencias para su aplicación a los casos concretos que se le presenten al órgano de la administración activa.” (C-151-2002 del 12 de junio).” (Dictamen C-390-2005 de 14 de noviembre de 2005). (Pronunciamiento C-284-2007 del 21 de agosto del 2007)

A partir de lo expuesto, debemos declinar la competencia consultiva de este Órgano Asesor, al encontrarnos en presencia de un asunto concreto pendiente de resolver por parte de la Administración Activa.

II.        CONCLUSIONES:

Dado el incumplimiento del  requisito de la admisibilidad de consultas que se formulan ante la Procuraduría General de la República, nos vemos imposibilitados de rendir el dictamen solicitado.

Cordialmente,

Grettel Rodríguez Fernández                                       Berta Marín González

Procuradora Adjunta                                                  Asistente Profesional Jurídico

GRF/BMG/Kjm