C-435-2007

10 de diciembre, 2007

 

Señor

José Joaquín Arguedas Herrera

Director General

Dirección General de Servicio Civil

 

Estimado señor:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio DG-497-2007 del 11 de setiembre del 2007,  en el cual solicita el criterio de este Órgano Asesor respecto de cuál es el procedimiento legal a seguir contra un acto administrativo que ha creado un sobresueldo (plus) salarial, si se determina posteriormente (más de cuatro años después de su dictado) que las circunstancias de hecho que podrían eventualmente sustentarlo, se encuentran actualmente superadas. 

 

Específicamente, se solicita nuestro criterio en torno a los siguientes cuestionamientos:

 

¿Existe algún remedio legal para eliminar los pluses salariales que han sido otorgados mediante actos administrativos absolutamente nulos, cuando desde su dictado han pasado más de cuatro años, o por el contrario debe mantenerse este acto incólume y seguir pagado el plus a futuro pese a la nulidad detectada y a la no existencia de una situación de hecho o de derecho que justifique dicho desembolso?

En caso de que pudiera eliminarse el plus mencionado, ¿cuál sería el procedimiento a seguir?

Por otro lado, ¿se verían afectados de alguna manera los derechos adquiridos de los funcionarios a los cuales se les viene reconociendo dicho sobresueldo?

 

Junto con dicho oficio se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica de la Dirección General del Servicio Civil, emitido mediante oficio AJ-529-2007 del 06 de setiembre de 2007, que señala lo siguiente:

 

“…si bien el acto administrativo que otorgó un plus salarial se encuentra viciado de nulidad absoluta, hay que determinar a ciencia cierta ante qué tipo de nulidad nos encontramos, pues de ello dependerá el proceso a seguir, pues de ser nulidad absoluta evidente y manifiesta, se podrá declarar de esta manera en vía administrativa en los términos expuestos en el artículo 173 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, mas si dicha nulidad no resulta ser evidente ni manifiesta, se tendrá que acudir al ordinario de lesividad para que en vía jurisdiccional el juez respectivo declare la nulidad de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa…

De lo anteriormente expuesto, es fácil colegir que la posibilidad de anular un acto administrativo (en este caso el que crea un determinado plus salarial), solamente procede dentro de los cuatro años posteriores al dictado del mismo…

[Existe] un elemento importante en lo que a pluses o sobresueldos se refiere, y es el hecho de que los mismos son compensaciones que responden a una situación especial que fundamenta su estipendio, es decir, nace un requisito sine qua non para su otorgamiento, y es la necesaria existencia de elementos de hecho o derecho que lo justifiquen. 

En esta inteligencia, puede decirse que existe una relación de dependencia entre el sobresueldo y las razones que la justificaron, que conlleva que, en caso de fenecer estas últimas, inevitablemente debe hacerlo el primero.  Así, tal y como se planteó al inicio, las circunstancias que dieron vida al sobresueldo han sido superadas (entiéndase han desaparecido), no hay nada que justifique que el mismo aún exista….

En este punto debe concluirse que, es lícito eliminar un sobresueldo cuyo acto de creación está viciado de nulidad absoluta, aún pasado cuatro años desde su emanación, si las circunstancias que lo generaron, desaparecen de manera absoluta o parcial, siendo que en este último caso aquel desaparecerá en la misma proporción de hecho que lo fundamenta…

En caso de un sobresueldo, el derecho adquirido será todo el dinero que se ha recibido por concepto de éste y que ya forma parte del patrimonio del funcionario al cual se le ha otorgado, pero no así el otorgamiento de dicho beneficio una vez vencidas las circunstancias que le dieron vida al acto que lo creo…”

 

I.                   SOBRE LOS SOBRESUELDOS O PLUSES SALARIALES.

 

Los sobresueldos o pluses salariales hacen referencia a cualquier pago que se efectúe al trabajador por sobre su salario.  Cabanellas de Torres señala que “Cualquier pago que incremente el salario sobre la regulación básica constituye bonificación para el trabajador.  Sus causas son tan diferentes como sus nombres.  Entre estos pueden citarse los de suplemento, plus, mejora, recargo, sobresalario y adicional, entre otros.”   (Cabanellas de Torres, Guillermo, Compendio de Derecho Laboral, Editorial Heliasta, Tomo I, Argentina, 2001, Pág.619)

 

Bajo esta misma línea de pensamiento, la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, ha  definido a los pluses salariales como sigue:

 

“…La voz francesa "plus", siguiendo la jurisprudencia de la antigua Sala de Casación (véase el Voto No. 10, de las 16:00 horas, del 21 de enero de 1975), es una acepción gramatical y semántica que significa "más", y es aceptada como un galicismo jurídico. El Diccionario de Derecho Usual de Cabanellas define "plus" como "... "sobresueldo o bonificación" que se da a las tropas en campaña por servicios especiales. Cualquier pago suplementario; como gratificaciones, dietas, viáticos, primas, premios, etc....". Con fundamento en esa definición, se afirmó que el "plus salarial", se funda en otro "servicio especial" a remunerar, extendiéndose a cualquier pago suplementario, como los indicados. Pérez Botija -continúa ese fallo diciendo-, en su Manual de Derecho de Trabajo los define también como "emolumentos que se agregan a la retribución base para compensar trabajos generales o especiales...". Esa compensación, entonces, no es gratuita ni general; es especial, directa y personal, o sea, se funda en la compensación por la relación laboral particular de cada trabajador. Constituyen pluses los aumentos por antigüedad que se le hace al trabajador en reconocimiento de los años de servicio, a su buen desempeño y a la mayor experiencia adquirida en sus labores, como también lo que percibe por zonaje, puesto que con este rubro se compensan los mayores desembolsos que debe hacer el trabajador que tiene que ejecutar sus labores en lugares distintos al centro de trabajo. El "MAS" trabajo se gratifica con un suplemento salarial y afecta, mejorando, el salario total, pero no el salario base. No se debe hablar de un "plus de costo de la vida", ni de "plus de carestía de la vida", porque el costo de la vida y su carestía, no se origina en un sacrificio de rendimiento a compensarse de una labor especial o particular del trabajador, sino que responde a las circunstancias económicas que hacen necesario el ajuste salarial. Por ello, los aumentos de salario por aumento en el costo de la vida, no son "pluses" adicionales o particulares para pagar o compensar rendimientos o sacrificios especiales o complementarios. El aumento por la elevación en el costo de la vida, no es otra cosa que la elevación del salario para satisfacer la necesidad de comentario (Sobre los extremos tratados, pueden consultarse el Voto de la antigua Sala de Casación, No. 127, de las 15:00 horas del 25 de octubre de 1968 y los de la Sala Segunda, No. 111, de las 15:20 horas del 30 de octubre de 1981, No. 13, de las 16:15 horas del 9 de marzo de 1982, No. 176, de las 14:50 horas del 20 de agosto de 1997 y No. 223, de las 14:30 horas del 26 de setiembre de 1997). “(Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 0005-2002 de las nueve horas treinta minutos del dieciocho de enero del dos mil dos)

 

Así, tenemos varios tipos de sobresueldos.  “Dentro de los complementos salariales, existen varios tipos, sin que exista en doctrina o una terminología unánime, al respecto tenemos: a) aquellos que buscan estimular o premiar el buen desempeño del trabajador (rendimiento, puntualidad, etc.); b) los que se dirigen a resarcir la mayor gravosidad de una labor (nocturna, insalubre, etc.); y, c) los que responden a las cualidades personales del empleado, (antigüedad, preparación académica, etc.).” (Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 790-2003 de las catorce horas veinticinco minutos del dieciocho de diciembre del 2003)

 

Como se desprende de lo hasta aquí expuesto, con la acepción sobresueldos o pluses salariales, se designan una generalidad de presupuestos entre los cuales podemos señalar como los más comunes los relacionados con la anualidad, la disponibilidad,  los relacionados con labores que representan algún tipo de peligrosidad como el riesgo policial o penitenciario, los pagados en atención a la existencia de prohibición en el ejercicio de la profesión o de contratos de dedicación exclusiva, entre otros.

 

En atención a la pluralidad de sobresueldos que podrían existir, y a que la consulta no resulta clara en torno a la clase de pluses salariales sobre los que surgen las dudas, debemos advertir que en lo que respecta a la eliminación de esos pluses salariales por la modificación de las circunstancias fácticas que originalmente les dieron origen, nos referiremos únicamente a aquellos sobresueldos que se otorguen sujetos a una condición, punto sobre el que volveremos luego.

 

II.                            SOBRE EL PRINCIPIO DE INDEROGABILIDAD DE LOS ACTOS PROPIOS Y LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

 

El principio de intangibilidad de los actos propios sostiene que a la Administración le está vedado revocar los actos declarativos de derechos, salvo en los casos de excepción y por los procedimientos legalmente establecidos.

 

“De la combinación de los artículos 11 y 34 de la Constitución, así como del principio de la buena fe, se deriva el principio constitucional de la irrevocabilidad de los actos propios declaratorios de derechos subjetivos a favor de los administrados.

Según este principio, la Administración está inhibida para anular o dejar sin efecto, total o parcialmente, en sede administrativa, sus actos declaratorios de derechos subjetivos en beneficio de particulares, salvo los casos de excepción contemplados en la ley y conforme a los procedimientos que ella misma señala al efecto.”   (Hernández Valle, Rubén, El Derecho de la Constitución, Volumen II, Editorial Juricentro, 1993, Pág. 637)

 

Sobre este principio, la Sala Constitucional ha indicado:

 

“Con relación al principio de intangibilidad de los actos propios derivado del artículo 34 de la Constitución Política ha señalado esta Sala, en lo que interesa:

"...la Sala ha señalado con anterioridad (ver entre otras, las sentencias N° 2754-93 y N° 4596-93) que el principio de intangibilidad de los actos propios, que tiene rango constitucional en virtud de derivarse del artículo 34 de la Carta Política, obliga a la Administración a volver sobre sus propios actos en vía administrativa, únicamente bajo las excepciones permitidas en los artículos 155 y 173 de la Ley General de la Administración Pública. Para cualquier otro caso, debe el Estado acudir a la vía de la lesividad, ante el juez de lo contencioso administrativo." (Sentencia número 02186-94 de las diecisiete horas tres minutos del cuatro de mayo de mil novecientos noventa y cuatro y en igual sentido sentencia número 00899-95 de las diecisiete horas dieciocho minutos del quince de febrero de mil novecientos noventa y cinco).

Y también:

"Tal como reiteradamente ha resuelto la Sala, a la Administración le está vedado suprimir por su propia acción aquellos actos que haya emitido, que confieran derechos subjetivos a los particulares. Así, los derechos subjetivos constituyen un límite respecto de las potestades de revocación (o modificación) de los actos administrativos con el fin de poder exigir mayores garantías procedimentales. La Administración al emitir un acto y con posterioridad a emanar otro contrario al primero, en menoscabo de derechos subjetivos, está desconociendo estos derechos, que a través del primer acto había concedido. La única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. En nuestro ordenamiento existe la posibilidad de ir contra los actos propios en la vía administrativa, en la hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, y de conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. En consecuencia, si la Administración ha inobservado las reglas de estos procedimientos, o bien, los ha omitido del todo, como se evidencia en el presente caso que ocurrió, el principio de los actos propios determina como efecto de dicha irregularidad, la invalidez del acto. Por consiguiente, lo que procede es declarar con lugar el recurso por existir violación del principio de los actos propios y del debido proceso." (Sentencia número 00755-94 de las doce horas doce minutos del cuatro de febrero de mil novecientos noventa y cuatro.)  (Sala Constitucional, resolución número 2244-2004 de las catorce horas con cincuenta y nueve minutos del dos de marzo del dos mil cuatro)

 

De conformidad con lo expuesto, cuando la Administración ha emitido un acto declarativo de derechos, -dentro de los que podemos incluir el otorgamiento de un sobresueldo o plus salarial-, la Administración puede pretender la anulación del acto cuando el mismo tenga un vicio de nulidad.  Al respecto, el artículo 158 de la Ley General de la Administración Pública, establece los supuestos en los cuales se produce la nulidad de un acto administrativo, sea porque adolece de algún requisito indispensable para su validez o  porque sea sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico.

 

El artículo 158 establece:

 

“1. La falta o defecto de algún requisito del acto administrativo, expresa o implícitamente exigido por el ordenamiento jurídico constituirá un vicio de éste.

2. Será inválido el acto sustancialmente disconforme con el ordenamiento jurídico.

3. Las causas de invalidez podrán ser cualesquiera infracciones sustanciales del ordenamiento, incluso las de normas no escritas.

4. Se entenderán incorporadas al ordenamiento, para este efecto, las reglas técnicas y científicas de sentido unívoco y aplicación exacta, en las circunstancias del caso.

5. Las infracciones insustanciales no invalidarán el acto pero podrán dar lugar a responsabilidad disciplinaria del servidor agente”

 

Como lo señalamos líneas atrás, en caso de que en el otorgamiento de un sobresueldo o plus salarial se haya incumplido con el ordenamiento jurídico, viciándose de nulidad aquel acto administrativo de otorgamiento, las únicas vías a las cuales podrá acudir la Administración para solucionar la situación presentada, son el procedimiento de lesividad –artículo 174 de la Ley General de la Administración Pública, en relación con los artículos 10,  y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa- o en los casos en que la nulidad sea además, absoluta, evidente y manifiesta, a través del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

Sobre el proceso de lesividad, esta Procuraduría ha indicado: 

 

“La primera -la lesividad- es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional. En efecto,  el proceso de lesividad está concebido en nuestro ordenamiento como un proceso de carácter especial, con trámites y características propios, que lo diferencian de otros procesos en los que se manifiesta la potestad de autotutela administrativa; tanto así, que la declaratoria de lesividad por parte de la Administración, no es más que un trámite procesal, que no afecta el acto o contrato cuya nulidad se pretende; inclusive este caso no debe ir precedido por un procedimiento administrativo ordinario, sino que basta la declaratoria de lesividad por parte del órgano superior de la jerarquía administrativa correspondiente, ya que será el Juez, quien con los elementos que se hagan llegar al juicio, el que determine si el acto se encuentra viciado o no.“  (Dictamen C-140-2005 del 21 de abril del 2005)

 

El otro supuesto, es el contemplado en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que opera para los casos en que la nulidad sea además, absoluta, evidente y manifiesta, y que permite que el acto administrativo sea anulado en la sede administrativa, luego de un procedimiento administrativo incoado para tal fin, con la plena participación del interesado y previo dictamen favorable, ya sea de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República en tratándose de asuntos relacionados con la Hacienda Pública

 

En este punto resulta importante apuntar que el otorgamiento de un sobresueldo en contra de lo establecido por el ordenamiento jurídico es diferente a aquella situación en que, a pesar de que el sobresueldo fue otorgado legítimamente en su origen, las circunstancias de hecho que motivaron el otorgamiento variaron.  Sobre este último aspecto volveremos en el siguiente apartado.

 

La jurisprudencia de la Sala Constitucional es profusa en esta materia, por lo que nos permitiremos transcribir una cita extensa que recoge la posición de aquel Tribunal Constitucional.

 

II.- SOBRE LA SUPRESIÓN DEL SOBRESUELDO. De relevancia para la resolución de este proceso de amparo, conviene señalar que este Tribunal Constitucional ya resolvió el punto sobre la supresión del sobresueldo de un 15% que se venía cancelando a un funcionario que ocupaba el cargo de Asesor Supervisor del Ministerio de Educación Pública, sin respetar las garantías procedimentales que dispone el Ordenamiento Jurídico. En lo conducente, esta Sala resolvió lo siguiente:

“(…) Esta Sala en múltiples oportunidades ha establecido que los sobresueldos que dependan de alguna condición para ser otorgados, no constituyen un derecho adquirido que se incorpore como tal al salario propiamente dicho, en razón de que su  otorgamiento depende de las condiciones objetivas por las cuales fue reconocido. En otras palabras, si las condiciones bajo las cuales fue otorgado un sobresueldo varían y la persona ya no se encuentra en las mismas circunstancias, no resulta arbitrario que la Administración revoque en forma unilateral tal beneficio, habida cuenta que no se cumple la condición bajo la cual se originó . Sin embargo, en el caso concreto no se está frente a uno de esos supuestos, pues se desprende del expediente que el sobresueldo que recibía el amparado fue otorgado por su condición de Asesor Supervisor y en la actualidad continúa desempeñando dicho puesto, con lo cual está demostrado que las circunstancias bajo las cuales se otorgó el sobresueldo al amparado no han variado. Así las cosas, si las autoridades del Ministerio de Educación Pública encontraron que existía un vicio de nulidad en el otorgamiento de ese beneficio por contrariar lo dispuesto en el Código de la Educación y el Decreto Ejecutivo 12915-E-P, debieron seguir lo trámites legalmente establecidos para revocar el acto, en virtud de que se está ante un caso de supuesta ilegalidad del mismo y no frente a la variación de las circunstancias bajo las cuales fue otorgado el sobresueldo . Tal como ha reconocido la Sala, la única vía que el Estado tiene para eliminar un acto suyo del ordenamiento es el proceso jurisdiccional de lesividad, pues este proceso está concebido como una garantía procesal a favor del administrado. Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico existe además la posibilidad de la Administración de ir en contra de sus propios actos en la vía administrativa, en las hipótesis de nulidades absolutas, evidentes y manifiestas, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, o de la Contraloría General de la República cuando se trate de actos relacionados con fondos públicos, todo ello de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Si la Administración suprime de su propia mano un acto administrativo que concede derechos subjetivos, sin seguir el trámite correspondiente, el efecto de dicha irregularidad sería la invalidez del acto posterior. Por este motivo, estima la Sala que en el caso concreto del recurrente se han violentado sus derechos fundamentales debido a que el sobresueldo que recibía fue suprimido sin que hubieran cambiado las circunstancias por las cuales se le otorgó y sin que se haya seguido el procedimiento legalmente previsto para revocar los actos de la Administración que conceden derechos, como en este caso. Así las cosas, el recurso debe acogerse con las consecuencias que se dirán en la parte dispositiva de la sentencia, reiterando los pronunciamientos antes citados. De considerarse que la situación debe ajustarse a derecho, deberá operar por los canales indicados en esta sentencia. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala Sala (sic) en sentencias número 12324, 12688 y 16088, todas de dos mil cinco, en las que se consideró que la resolución del Ministro de Educación Pública que reconoció a los asesores supervisores un plus salarial por labores especiales, junto con la acción de personal que lo aplicó para el actor, configuran un acto declarativo de derechos a su favor. De este modo, su supresión intempestiva por parte de la Dirección General de Personal del mismo Ministerio implica la lesión del principio de intangibilidad de los actos propios, derivado del artículo 34 de la Constitución Política.”  (Sala Constitucional, resolución número 11987-2006 de las dieciséis horas y cero minutos del dieciséis de agosto del dos mil seis, el resaltado en negrita es del original, no así el subrayado. En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones  2006-008382 de las diecisiete horas y treinta y uno minutos del trece de Junio del dos mil seis; 2006-008405  de las diecisiete horas y cincuenta y cuatro minutos del trece de junio del dos mil seis y la 2006-008414 de las dieciocho horas y tres minutos del trece de Junio del dos mil seis, entre otras).

 

Como se desprende de la extensa cita, en aquellos casos en que el sobresueldo o plus salarial haya sido otorgado a través de un acto administrativo nulo, como regla de principio, resulta indispensable que la Administración declare la nulidad del acto de otorgamiento de previo a que suprima el pago del beneficio salarial, de conformidad con los procedimientos señalados líneas atrás. 

 

Decimos que la anterior es una regla de principio, pues en determinados casos en donde el sobresueldo tenga como fundamento un acto de gravamen que no se encuentre fundado en una ley que así lo disponga, esta Procuraduría ha admitido que en atención al principio pro libertad, el sobresueldo puede ser cesado con efectos a futuro, eliminando sin necesidad de un procedimiento de nulidad, el gravamen establecido y permitiendo el ejercicio del derecho que fuera restringido ilegítimamente.[1]  Es decir, debe distinguirse aquellos casos en que el sobresueldo tiene su origen en una limitación de derechos fundamentales impuesta al funcionario por la Administración  sin que exista norma de rango legal que así lo permita, en flagrante violación del principio pro libertad.   

 

Ahora bien, los artículos 35 inciso primero de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y el 173 inciso quinto de la Ley General de la Administración Pública, establecen un plazo de cuatro años para que la Administración declare la lesividad de un acto, en el primero de los casos, y la nulidad absoluta evidente y manifiesta en el segundo de los casos.  Dichos artículos establecen, en lo que interesa, lo siguiente:

 

“Artículo 35:

1.  Cuando la propia Administración autora de algún acto declarativo de derechos, pretendiere demandar su anulación ante la Jurisdicción contencioso-administrativa, deberá previamente a declararlo lesivo a los intereses públicos, económicos o de otra naturaleza, en el plazo de cuatro años, a contar desde la fecha en que hubiere sido dictado…”

Artículo 173:

“…5.  La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años” 

 

En ambos supuestos, se trata de un plazo de caducidad de la acción, que impide que la Administración ejerza la acción anulatoria, sea en sede administrativa o en sede judicial, una vez que ha acaecido el plazo, y que por lo tanto, no admite interrupciones.

 

“La fijación de un término de caducidad para el ejercicio de la acción procesal administrativa está fundada en el propósito de dar estabilidad al acto administrativo no impugnado dentro de ese término, a fin de que los actos administrativos no queden sujetos a la posibilidad de su revocación o anulación por tiempo indefinido, por ello se fijan términos perentorios más allá de los cuales el interés de los particulares no puede hacerse valer.

Estos plazos limitativos del término para ejercer la acción procesal administrativa son de caducidad de la acción.  Tienen naturaleza procesal y se refieren a la interposición de la demanda… No pueden suspenderse ni interrumpirse.”  (Dromi, Roberto, El Procedimiento Administrativo, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1999, pág. 197 y 198)

 

Sobre este tema, la Sala Constitucional ha indicado que:

 

“La potestad de revisión o anulación de oficio de los actos favorables, le caduca a la administración pública interesada y respectiva en el plazo de cuatro años (artículo 173, párrafo 5°, LGAP). Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad —aceleratorio y perentorio— que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo. “(Sala Constitucional, resolución número 13450-2005 de las doce horas con doce minutos del treinta de setiembre del dos mil cinco)[2]

 

Para el caso de la lesividad, además, debe considerarse que una vez declarado el acto como lesivo a los intereses de la Administración, se cuenta con un plazo de dos meses para la interposición del correspondiente proceso de lesividad, al tenor de lo indicado en el artículo 37 inciso 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que señala:

 

“El plazo para que la Administración utilice el proceso de lesividad, será también de dos meses a partir del día siguiente a aquel en que lo impugnado se declare lesivo a los intereses públicos”

 

A partir de lo expuesto, tal y como lo señala la Asesoría Jurídica de la Dirección General de Servicio Civil, acaecido el plazo de caducidad para intentar la acción de nulidad del acto administrativo, sea en sede administrativa o en sede judicial, la Administración se encuentra vedada para atacar el acto administrativo que otorgó el derecho subjetivo al funcionario, por lo que no podría intentase ninguna acción en contra de aquel acto por motivos de nulidad.

 

Por último, debe advertirse que los plazos para intentar la acción de nulidad contra actos administrativos nulos que sean declarativos de derechos, fueron modificados por el Código Procesal Contencioso Administrativo.  En efecto, de conformidad con los artículos 34 y 200 de aquél Código Procesal, éste último artículo en el tanto modifica el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, establecen un plazo de un año para la caducidad de la acción para intentar la nulidad, salvo que se trate de actos cuyos efectos no hayan cesado, en cuyo caso el plazo de un año correrá hasta que cesen los efectos del acto.  Este sistema entrará a regir el 1 de enero del 2008, por lo que deberá considerarse este cambio legislativo a efectos de la aplicación en cada caso concreto.

 

III.             SOBRE LA ELIMINACIÓN DE LOS PLUSES SALARIALES CUANDO HAN VARIADO LAS CIRCUNSTANCIAS DE HECHO QUE MOTIVARON EL OTORGAMIENTO DEL PLUS SALARIAL.

 

Como lo señalamos  en el apartado anterior, debe distinguirse entre la nulidad que afecta el acto administrativo de otorgamiento del sobresueldo, y aquellos casos en que desaparece el presupuesto fáctico que motivó el otorgamiento de un sobresueldo que se sujetó al cumplimiento de una condición. 

 

Para estos últimos casos, como lo apunta la Asesoría Jurídica de la Dirección de Servicio Civil, la jurisprudencia, tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Segunda, es abundante en torno a que la Administración puede suprimir el sobresueldo cuando verifique la inexistencia de ese presupuesto fáctico que le dio origen.  Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional:

 

“I.- Esta Sala, en múltiples oportunidades, ha establecido que los sobresueldos que dependan de alguna condición para ser otorgados no constituyen un derecho adquirido que se incorpore como tal al salario propiamente dicho, toda vez que su otorgamiento depende de las condiciones objetivas por las cuales fue reconocido. En otras palabras, si las condiciones bajo las cuales fue otorgado un sobresueldo varían, y la persona ya no se encuentra en las mismas circunstancias, no resulta arbitrario que la Administración revoque en forma unilateral tal beneficio, toda vez que no se cumple la condición bajo la cual se originó (sentencia número 2006-010959 de las diecisiete horas cincuenta y un minutos del veintiséis de julio de dos mil seis).” (Sala Constitucional, resolución número 10010-2007 de las nueve horas y catorce minutos del veinte de julio del dos mil siete.  En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones 9531-2007 de las quince horas y treinta y un minutos del tres de julio del dos mil siete, 8940-2007 de las diecisiete horas del veintiuno de junio del dos mil siete,  6588-2007 de las quince horas y cuarenta y seis minutos del quince de mayo del dos mil siete, 3306-2007 de las doce horas cuarenta y ocho minutos del nueve de marzo del dos mil siete, 3343-2007 de las trece horas y veinticinco minutos del nueve de marzo del dos mil siete, 10959-2006 de las diecisiete horas y cincuenta y un minutos del veintiséis de julio del dos mil seis, 9399-2006 de las dieciocho horas y diecisiete minutos del cuatro de julio del dos mil seis, entre otros)   

           

En el mismo sentido, ese Tribunal Constitucional ha señalado que:

 

“… La discusión se centra sobre si desde el traslado de la funcionaria de 2002 sus circunstancias particulares justificaban que continuara recibiendo los sobresueldos en cuestión. De la propia resolución interlocutoria citada y la jurisprudencia en que ella se fundamentó se infiere que los sobresueldos que corresponden a condiciones de hecho especiales no generan un derecho adquirido a mantenerlos cuando, precisamente, hay una modificación del cuadro fáctico que los justifica. De manera que, al invocar la Administración el cambio de las condiciones del funcionario, en un campo donde tal permuta es posible, se descarta enfocar el problema como uno vinculado a los derechos adquiridos.”  (Sala Constitucional, resolución número 5024-2007 de las quince horas del trece de abril del dos mil siete)

 

La posición anterior se ha sostenido, aún en aquellos casos en que el sobresueldo ha sido recibido durante un tiempo prolongado, pues lo que interesa en estos casos no es el tiempo transcurrido desde que se disfruta el beneficio, sino la existencia de los presupuestos fácticos que fundamentan el otorgamiento del sobresueldo.  Así, se ha señalado que:

 

 “...IIo.- De igual forma cabe pronunciarse en lo que toca a la diferencia salarial que dice el recurrente que deja de percibir con ocasión del acto cuestionado, toda vez que la retribución por el recargo citado constituye un "plus" o beneficio salarial, el cual depende del hecho de que las funciones se ejerzan o no, sin que la circunstancia de haberlas realizado por un plazo determinado, tenga el efecto de constituir un derecho subjetivo a favor del interesado, para que se le siga pagando tal extremo, o para que se le mantenga el recargo señalado, de manera que el recurso, en cuanto a este último reparo es también improcedente..."(RSC N.° 03106-99, 16:15 horas, 28 de abril, 1999).

Esta doctrina, fue ratificada recientemente (RSC N.° 2002-04758, 14:48 horas, 21 de mayo, 2002). Así, pues, a pesar de que los hechos han sido admitidos por la Sala para su estudio por una posible lesión a los derechos al debido proceso y trabajo, la cuestión merece ser reconsiderada. En efecto, la doctrina de esta Sala ha establecido que el recargo no constituye un derecho adquirido que se incorpore, como tal, al salario propiamente dicho y, mucho menos, de que éste se perpetúe, precisamente, por depender de las necesidades objetivas del servicio educacional (RSC N.º 2000-03881, 11:06 horas, 9 de mayo, 2000; RSC N.º 04886, 15:36 horas, 23 de junio 1999 y RSC N.º 02388, 14:36 horas, 29 de abril, 1996), por lo que por plantear este recurso una situación respecto de la cual la Sala ya se pronunció de forma negativa, en tratándose de que los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma (art. 13 LJC), el reparo que se formula es improcedente y por no encontrar motivos para variar el criterio o razones de interés público que justifiquen reconsiderar la cuestión, procede declarar sin lugar el recurso...”  (Sala Constitucional, resolución número 5523-2005 de las quince horas diecisiete minutos del diez de mayo del dos mil cinco.  El subrayado y resaltado son del original)

 

            Como se desprende de las citas anteriores, ante el cambio en las condiciones fácticas que motivaron el otorgamiento del sobresueldo, la Administración puede suprimir el sobresueldo, sin que pueda considerarse que en estos casos estamos ante un problema de derechos adquiridos, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

 

Ahora bien, a pesar de que no resulta necesario realizar un procedimiento administrativo ordinario con las formalidades establecidas para el caso de la nulidad de actos administrativos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional si ha admitido la necesidad de informar en forma previa a los interesados sobre el rebajo del sobresueldo, de forma que se les permita oponerse al mismo.  Así, por ejemplo, en cuanto al rebajo de lecciones interinas, la Sala Constitucional señaló:

 

“Asimismo, tampoco lo acontecido tiene relación con el principio de intangibilidad de actos propios porque la recurrente no tiene un derecho subjetivo al pago de esas lecciones, ni ésta tiene un derecho a que el acuerdo establecido para el pago de los gastos de viaje en que incurran los funcionarios itinerantes no pueda ser cambiado. Por lo tanto, en este caso concreto no se está produciendo ni una violación al derecho al trabajo, ni tampoco una violación al principio de intangibilidad de los actos propios, razones por las cuales, el recurso debe declararse sin lugar en cuanto a estos argumentos. Ahora bien, ese rebajo sólo puede hacer a futuro, nunca de forma retroactiva, y eso sí constituye una violación al Derecho de la Constitución, tal como se analiza a continuación. …

Si bien es cierto, tal como se viene de decir, esas 8 lecciones interinas asignadas como recargo de funciones pueden ser suprimidas sin violentar derecho constitucional alguno, se debe seguir un procedimiento para proceder a ello. Respecto de este procedimiento, además del respeto de los principios del debido proceso, debía respetarse el principio de irretroactividad. Del análisis de lo acontecido en este caso, por un lado, no se observa una violación a los principios del debido proceso por cuanto la recurrente fue comunicada previamente y se le dio la oportunidad de presentar, dentro del plazo de tres días, los reclamos que considerara correspondientes. Sin embargo, por otro lado, sí se comprueba una violación de derechos fundamentales en cuanto a la entrada en vigencia de esa supresión, que sólo podría operar hacia delante y nunca hacia atrás, es decir, sí se observa una violación al principio de irretroactividad”  (Sala Constitucional, resolución número 12239-2006 de las quince horas diecisiete minutos del veintidós de agosto del dos mil seis, el subrayado no es del original.  En el mismo sentido, es posible ver las resoluciones 12240-2006 de las quince horas dieciocho minutos del veintidós de agosto del dos mil seis y la 12241-2006 de las quince horas diecinueve minutos del veintidós de agosto de dos mil seis)

 

            De otra parte, como se extrae de la cita anterior, la supresión del pago del sobresueldo debe ser efectuado hacia el futuro y no en forma retroactiva.  

 

Ahora bien, insistimos en que este presupuesto resulta de aplicación a aquellos casos en donde las circunstancias fácticas variaron y no de un vicio de nulidad del acto administrativo, ya que en este segundo supuesto necesariamente deberá anularse el acto administrativo, tal y como se estableció en el apartado anterior.

 

IV.      CONCLUSIONES:

 

Con base en lo antes expuesto, este Órgano Asesor concluye lo siguiente:

 

1.                  Debe distinguirse entre la nulidad que afecta el acto administrativo de otorgamiento del sobresueldo, y aquellos casos en que desaparece el presupuesto fáctico que motivó el otorgamiento de un sobresueldo que se sujetó al cumplimiento de una condición.

 

2.                  En aquellos casos en que en el otorgamiento de un sobresueldo o plus salarial se haya incumplido con el ordenamiento jurídico, de forma tal que el acto administrativo de otorgamiento se encuentra viciado de nulidad, las únicas vías a las cuales podrá acudir la Administración para solucionar la situación presentada, son el procedimiento de lesividad, o en los casos en que la nulidad sea además, absoluta, evidente y manifiesta, a través del procedimiento establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. 

 

3.                  El plazo para intentar la nulidad de los actos administrativos, tanto en sede administrativa como en sede judicial es de cuatro años.Acaecido el plazo de caducidad para intentar la acción de nulidad, la Administración se encuentra vedada para atacar el acto administrativo que otorgó el derecho subjetivo al funcionario, por lo que no podría intentase ninguna acción en contra de aquel acto por motivos de nulidad.

 

4.                  El otro presupuesto en consulta es el cambio en las condiciones fácticas que motivaron el otorgamiento del sobresueldo, en cuyo caso la Administración sí puede suprimir el plus salarial al cambiar las circunstancias que motivaron su otorgamiento, independientemente del plazo que haya transcurrido desde el otorgamiento del beneficio.

 

5.                  En estos casos, si bien la Administración no se encuentra obligada a realizar un procedimiento de nulidad según lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, sí debe informar al funcionario con anterioridad al cese del beneficio, de forma que le permita oponerse a la decisión de cese. 

 

Atentamente,

 

 

Grettel Rodríguez Fernández

Procuradora Adjunta

GRF/Kjm

 

 

1.