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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 447 del 13/12/2007
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 447
 
  Dictamen : 447 del 13/12/2007   

C-447-2007


13 diciembre del 2007


 

Doctor

Minor Vargas Baldares

Presidente


Colegio de Médicos y Cirujanos


 


Estimado señor:


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su documento del día 16 de mayo del año en curso (sin número indicado) en donde solicita el criterio legal de este Órgano Superior Consultivo, acerca de “las responsabilidades de los funcionarios públicos encargados de contratar y de suspender en su actividad laboral a los profesionales que el Colegio de Médicos y Cirujanos ha suspendido en el ejercicio de su profesión y que siguen laborando en dicha Institución Pública.”


O como también usted lo plantea, la responsabilidad de un funcionario público, con capacidad de decisión dentro de su Institución, que tenga conocimiento que un servidor que está bajo su dirección “se encuentra suspendido en el ejercicio profesional, y no realiza ninguna acción para limitar la actividad profesional dentro del centro de trabajo de dicho funcionario.”


Agrega, además, que le interesa saber si dicha responsabilidad es únicamente Institucional o puede ser personal, al igual que las responsabilidades de los demás funcionarios que omitan ejecutar la resolución tomada en ese sentido por el Colegio Profesional.


I.                   criterio legal del Colegio Profesional consultante.

 


Como requisito de admisibilidad y de conformidad con el numeral 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982, se nos remite junto a su consulta, el criterio legal de su asesor de planta, el Lic. Guillermo Castro Rodríguez, sobre el punto objeto de la consulta, vertido en documento fechado del 24 de abril del presente año, y que en lo conducente expresa:


 


“el artículo #-8 de la Ley 3019 denominada Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos establece expresamente que:


 


“La inscripción en el Colegio se mantendrá mientras el profesional satisfaga la cuota mensual que señale la Junta de Gobierno. Se suspenderá en el ejercicio de la profesión al que faltare al pago de tres o más cuotas con las consecuencias que señale esta ley. La suspensión se levantará con el pago de las cuotas atrasadas.”


 


El Colegio de Médicos y Cirujanos, con base en sus informes contables procede a publicar en el Periódico La Gaceta, los médicos, profesionales afines o tecnólogos que se encuentran atrasados con más de tres cuotas de colegiatura, y que por lo tanto han quedado suspendidos en el ejercicio de su profesión, y procede a remitir un comunicado a la Gerencia Médica de la Caja Costarricense del Seguro Social con los nombres de las personas suspendidas con el fin de que dicha Institución pública proceda a comunicar a los trabajadores indicados en dicha lista que deben cesar en sus actividades a la Institución mientras se mantenga dicha suspensión del Colegio Profesional.


 


Como es de su conocimiento, la mayoría de los profesionales inscritos y autorizados en éste Colegio Profesional, laboran para la Caja Costarricense del Seguro Social y el Ministerio de Salud Pública, es por ellos, que siendo estas instituciones del sector público, se les comunica a sus jerarcas las listas de aquellas personas suspendidas en el ejercicio de su profesión por falta de pago de las cuotas, en acatamiento a la normativa vigente, con el fin de que estas Instituciones realicen dentro de sus instituciones lo que corresponda en apego a la ley.


 


En el caso de la Caja Costarricense del Seguro Social, se les ha indicado por escrito en varios oficios (…) que: “solo podrá contratar a profesionales en Ciencias Médicas [sic], que se encuentren debidamente autorizados para el ejercicio de su profesión por parte del Colegio de Médicos [sic] y Cirujanos, es por ello que aquellos doctores, tecnólogos o profesionales afines, que se encuentren con tres o más cuotas de atraso (…) no pueden laborar como médicos por estar inhabilitados por atraso en sus cuotas.


 


Por ser las normas que regula al Colegio de Médicos y Cirujanos de orden público, y siendo la Institución que usted representa una Institución Pública, es de acatamiento obligatorio la disposición de no contratar a aquellas personas que se encuentran suspendidas o morosas con más de tres meses, tal y como lo establece la legislación vigente (…)”


 


Lamentablemente aunque el Colegio de Médicos [sic] ha comunicado a la Caja Costarricense del Seguro Social dicha información en reiteradas ocasiones, los profesionales suspendidos en su ejercicio profesional siguen laborando en dicha Institución, con autorización de sus jefaturas inmediatas, violentando la legislación vigente.


 


La Procuraduría General de la República en varias resoluciones ha indicado que un profesional suspendido en sus funciones profesionales por parte del Colegio Profesional al que pertenece no puede ejercer su profesión hasta tanto se elimine dicho [sic] limitación profesional, y que las instituciones públicas deben de acatar a nivel interno dicha suspensión del profesional.”


II.                     IMPLICACIONES DE LA PERTENENCIA OBLIGATORIA A LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y DEL PAGO DE LA CUOTA MENSUAL DE COLEGIATURA EN EL CUMPLIMIENTO EFICAZ DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS QUE EL ESTADO LE ENCOMIENDA A ESAS ENTIDADES.


Como es bien sabido, el Estado delega en los Colegios Profesionales el cumplimiento de determinadas funciones públicas, relacionadas con la vigilancia, disciplina y fomento de la actividad de los agremiados, a la par de las tareas dirigidas al puro interés particular de sus miembros, tomados tanto singularmente como cuanto colectividad sectorial.[1]


En ese sentido, la Procuraduría en su dictamen n.° C-024-2007, del 2 de febrero del 2007, señaló sobre el particular:


Los colegios profesionales son corporaciones de Derecho Público a quienes el Estado delega la vigilancia y disciplina de una determinada profesión.  El colegio profesional ejerce función pública. Tienen esa naturaleza las funciones de regulación y de policía, la defensa contra el ejercicio indebido de la profesión, el procurar el progreso de una disciplina, así como la fiscalización, el control respecto del correcto ejercicio de la profesión, lo que lleva implícito el poder disciplinario sobre los colegiados. El carácter público se muestra, entonces, en el ejercicio de potestades de imperio delegadas por el Estado. Estas potestades tienen, necesariamente, que ser atribuidas por ley. La ley configura cada uno de los colegios, atribuye sus funciones, determina su composición y organización, sin perjuicio de que la corporación pueda establecer también reglas de autoorganización y de regulación del ejercicio profesional (reglas deontológicas)” (El subrayado no pertenece al original).


De igual forma la Sala Constitucional en su sentencia n.° 5483-95, de las 9:33 horas del 6 de octubre de 1995, sostuvo:


"Bajo esta síntesis definitoria, el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas. (...) Así, a los Colegios profesionales se les asigna como norma el control objetivo de las condiciones de ingresos en la profesión y la potestad disciplinaria sobre sus miembros y no cabe duda que la encomienda de estas funciones públicas juega con frecuencia como causa determinante de la creación de Corporaciones públicas sectoriales o colegios. (…)


En consecuencia, aunque también se persigan fines privados, que interesan a los miembros que integran el Colegio, las corporaciones participan de la naturaleza de la Administración Pública, pero sólo en cuanto ejercen funciones administrativas. (…) Además, ejerce su competencia en las materias que suponen el control de la actividad de los miembros, que se debe reflejar en la actuación profesional seria, honrada y digna en beneficio de los particulares que utilizan los servicios, competencia que se puede manifestar en el acceso a la profesión, en la represión del intrusismo y de los abusos profesionales, el control sobre las tarifas de honorarios, el dictado y la observancia de normas de ética profesional y la vigilancia, en general, del marco jurídico que regula la actividad. En resumen, la atribuciones de los Colegios profesionales involucran la potestad reglamentaria sobre el ejercicio de la profesión; la de gobierno y administración en cuanto al régimen interno; la de representación; la jurisdiccional, que se concreta en juzgar las infracciones del orden corporativo e imponer las sanciones disciplinarias correspondientes; y la de fiscalización del ejercicio profesional” (Criterio reiterado en los votos números 2005-11048, de las 14:38 horas del 19 de agosto y 2005-05023, de las 13:36 horas del 29 de abril, ambos del 2005). El subrayado no pertenece al original.


En el caso particular del ente corporativo consultante (ver al efecto nuestro dictamen n.° C-127-1997, del 11 de julio de 1997), estas funciones públicas las encontramos, principalmente, en los artículos 3, incisos a) y e), y 20  de su Ley orgánica (nº 3019, del 9 de agosto de 1962): 


“Artículo 3º.- El Colegio tiene por finalidad:


a) Velar porque la profesión de la medicina se ejerza con arreglo a las normas de la ética;


(…)


e) Velar porque no se ejerza la profesión ilegalmente;”


“Artículo 20.- La Junta de Gobierno podrá corregir disciplinariamente a cualquiera de los miembros dependientes del Colegio:


1) Por infracción de la presente ley o sus reglamentos o las disposiciones del Código de Moral Médica que haya adoptado o adopte el Colegio;


2) Por faltas o abusos que cometan en el ejercicio o práctica de sus respectivas profesiones o empleos; y


3) Por irregularidad en su conducta moral o por vicios que les hagan desmerecer en el concepto público o comprometan el decoro de la profesión.”


Se comprende, entonces, sobre la base de las anteriores consideraciones, la importancia que encierra la existencia de los colegios profesionales, al confiárseles  la ejecución de funciones públicas, que de otra forma quedarían desprovistos de atención. Cuestión ésta, que tratándose de una materia tan sensible como la salud de la población y las prestaciones sanitarias, adquiere un grado de relevancia bastante evidente.


Pues bien, para que se pueda garantizar la eficacia en la realización de dichas funciones públicas es necesario, de un lado, asegurar la pertenencia del profesional al respectivo colegio, como requisito sine qua non  para el ejercicio de su profesión o actividad,[2] y de otro, la satisfacción de las cuotas de sostenimiento de los gastos de la entidad corporativa (en ese sentido, el artículo 18 inciso c de la Ley nº 3019, considera como parte de los Fondos del Colegio de Médicos y Cirujanos a las “cuotas mensuales que deben satisfacer sus miembros”).       


Ambas medidas superaron con éxito el examen de constitucionalidad por parte de la Sala Constitucional, al estar sustentadas en la cabal ejecución de las tareas públicas que tienen encomendados los colegios profesionales, que quedarían inoperantes si se dejase la incorporación y el pago de las cuotas al libre albedrío de los miembros del sector profesional de que se trate.  


Y así, el referido Tribunal Constitucional en su sentencia n.° 6847-98, de las15:57 horas del 24 de setiembre de 1998, afirmó:


"V. Sobre las corporaciones profesionales y la libertad de asociación (...) el colegio profesional resulta ser una agrupación forzosa de particulares, a la que la ley dota de personalidad jurídica pública propia y cuyos fines, junto con la defensa de los intereses estrictamente privados, propios de los miembros que lo integran, son los de ejercer determinadas funciones públicas" (resolución N. 5483 de las nueve horas treinta y tres minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y cinco). Tomando en cuenta que los Colegios Profesionales tienen su base en la protección de los intereses públicos y que operan por medio de una delegación del Estado en el control del ejercicio profesional es que en estos casos no puede interpretarse que se esté ante el supuesto de un derecho de asociación "puro" en el que la persona, guiada por el principio de autonomía de la voluntad, está en capacidad de elegir si se afilia o no al Colegio encargado de regular y controlar el ejercicio de su profesión, ya que por este medio se haría nugatorio el control que pretende ejercerse en el ejercicio profesional y la delegación realizada por el Estado a los Colegios Profesionales en el desempeño de estas funciones" (El subrayado no pertenece al original).


En consonancia con  lo indicado líneas atrás, el artículo 1° en relación con el numeral 2° de la citada Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos, establece que la entidad consultante es una corporación formada por todos los profesionales médicos, autorizados legalmente para ejercer la medicina y la cirugía en nuestro país. De manera que sin el requisito de la incorporación, no existe posibilidad alguna para los profesionales en ciencias médicas, de ejercer de forma legítima esta profesión en Costa Rica o las funciones públicas relacionadas con ella (ver nuestros pronunciamientos C-148-97 de 11 de agosto de 1997 y C-055-2001, del 27 de febrero del 2001). Así lo disponen, claramente, los artículos 4 y 5 de la recién citada ley, los cuales nos permitimos transcribir:


“Artículo 4º.- Sin la previa inscripción en el Colegio de Médicos y Cirujanos, nadie podrá ejercer en el país las profesiones de médico y cirujano ni sus especialidades.


En cuanto a otras ramas dependientes de las ciencias médicas, como la Homeopatía, la Osteopatía, la Técnica Radiológica, la Fisioterapia, la Quinesioterapia, la Optometría, la Psicología Clínica y la Salud Pública, el Colegio de Médicos y Cirujanos autorizará su ejercicio, excepto para aquellas personas inscritas en dichas ramas en otros colegios profesionales.” (El subrayado no pertenece al original).


“Artículo 5º.- Solamente las personas inscritas en el Colegio o autorizadas por éste, podrán desempeñar las funciones públicas relacionadas con el ejercicio profesional de la medicina o de sus ramas, excepto aquellas personas inscritas en otros colegios profesionales en las ramas citadas en el artículo 4º.” (El subrayado no pertenece al original).


La incorporación a la entidad corporativa revela, por otra parte, la idoneidad o aptitud del médico o cirujano para desempeñar un determinado cargo o puesto en el sistema público de salud, en los términos del artículo 192 de la Constitución Política. Puesto que solo podrán ocupar una plaza de médico o cirujano en el sector público los profesionales debidamente autorizados por parte del Colegio de Médicos y Cirujanos para ejercer esas labores. 


Con lo cual, la suspensión temporal en el ejercicio de la profesión decretada por el ente corporativo consultante contra de uno de sus agremiados – en ejercicio de su potestad disciplinaria (artículo 21.4 de la Ley nº 3019) y observando siempre el debido proceso y el derecho de defensa de este último – que está nombrado como médico en el sector público, implicaría, en tesis de principio, que el servicio público sanitario podría estarse prestando de forma irregular o anormal, si el médico pese a estar inhabilitado continúa ejerciendo. Sobre este punto volveremos más adelante.


Adicionalmente, la incorporación al Colegio Profesional conlleva la sujeción del agremiado a “los deberes propios de su condición de miembro del colegio y queda vinculado por una serie de disposiciones incluso de naturaleza ética, a que no están sujetos quienes no son miembros”. (Dictamen n.° C-024-2007, del 02 de febrero del 2007, en similar sentido los dictámenes n.° C-127-1997, del 11 de julio de 1997, n.° C-167-2000, del 28 de julio del 2000, n.° C-282-2000, del 13 de noviembre del 2000, n.° C-087-2003, del 27 de marzo del 2003, n.° C-252-2005, del 11 de julio del 2005 y n.° C-065-2007, del 17 de febrero del 2006).


Entre el conjunto de obligaciones ineludibles que tal incorporación comporta, se encuentra con carácter inclusive prioritario, por ser, como señalamos antes, uno de los medios económicos que sustentan las funciones públicas del Colegio Profesional, el pago de la cuota mensual de colegiatura.


Así lo indica con claridad meridiana el artículo 9 de la Ley Orgánica del Colegio de Médicos y Cirujanos:


“Artículo 9º.- Están obligados los miembros a:


(…)


c) Someterse al régimen disciplinario del Colegio; y


d) Satisfacer las cuotas mensuales de colegiado.”


La relevancia de este precepto se observa con la lectura del artículo anterior, al condicionarse la inscripción al Colegio de Médicos y Cirujanos – que constituye, según se indicó antes, el acto de habilitación para el ejercicio legítimo de la profesión de médico o cirujano – al pago de la cuota mensual. A tal punto, que el atraso  en el pago de tres de ellas acarrea la suspensión del profesional:  


“Artículo 8º.- La inscripción en el Colegio se mantendrá mientras el profesional satisfaga la cuota mensual que señale la Junta de Gobierno. Se suspenderá en el ejercicio de la profesión al que faltare al pago de tres o más cuotas con las consecuencias que señale esta ley. La suspensión se levantará con el pago de las cuotas atrasadas”.


Medida ésta que es reiterada y desarrollada por el artículo 13 del Reglamento a la Ley Orgánica (Decreto Ejecutivo n.° 23110-S, del 22 de marzo de 1994), al regular, además, la publicidad de la sanción a través de su difusión en el Diario Oficial "La Gaceta": 


 “Artículo 13-Todo médico inscrito en el Colegio o autorizado para ejercer la profesión y para cumplir con el Servicio Médico Sanitario, está obligado a cubrir la cuota de colegiatura que señale la Junta de Gobierno de conformidad con lo que establece la Ley en sus artículos 8° y 9°.


El médico inscrito que deje de satisfacer tres cuotas de colegiatura será suspendido del ejercicio de su profesión.


Esta decisión se publicará en el Diario Oficial " La Gaceta", quedando en suspenso todos los derechos que tiene como médico inscrito en el Colegio. Inmediatamente que satisfaga las cuotas atrasadas recuperará sus derechos y podrá continuar ejerciendo su profesión, y así se hará mediante el Diario Oficial " La Gaceta".” (El subrayado no pertenece al original).


La legitimidad de esa medida correctiva, según apuntamos antes, fue también analizada por la Sala Constitucional en su resolución n.° 2251-1996, de las 15:33 horas del 14 de mayo de 1996:


"El deber de sufragar los gastos del colegio, como entidad de interés público en el control del ejercicio de la profesión, también ha sido analizado in extenso y esta Sala ha concluido que se trata de una consecuencia necesaria de la obligatoriedad de la pertenencia. No sólo existe el deber legalmente establecido de sufragar las cuotas de sostenimiento del Colegio, sino que es suficiente que la misma ley atribuya a la Junta Directiva el deber de sancionar, de conformidad con el detalle establecido en los reglamentos respectivos, a los miembros que incumplan con ello. Desde este punto de vista, la ley incluso se cuida de que claramente aparezca en su texto (1) el deber de sufragar las cuotas; (2) el órgano que puede conocer de los incumplimientos y, finalmente (3) la competencia específica de ese órgano para sancionar. De allí que la potestad reglamentaria en cabeza del Colegio, permita señalar como reacción natural y razonable al incumplimiento, la suspensión del miembro durante todo el tiempo que se mantenga en mora. Entender lo contrario, sería atacar la existencia misma del Colegio, puesto que el dejar a discreción de sus miembros el pagar o no, o auto calificarse como éticos o no, por ejemplo, llevaría a poner en entredicho su supervivencia." (El subrayado no pertenece al original).


En el entendido, claro está, que la imposición de la suspensión debe estar precedida por el respeto al derecho de defensa del agremiado que se pretende suspender, debiéndosele notificar “al lugar que el profesional tenga reportado (…), a efecto de que honre la deuda y se evite la suspensión, que podría (…) causarle graves perjuicios, (…) o bien ofrezca el profesional la prueba de que sí pagó en tiempo, si es que así lo hizo y por diversos motivos no fue registrado en la contabilidad del Colegio accionado”  (resolución n.° 2005-00950, de las 15:01 horas del 1 de febrero del 2005 de la Sala Constitucional. Ver también de esta Procuraduría, el dictamen C-065-2006, del 17 de febrero del 2006).


III.             LAS RESPONSABILIDADES DEL SUPERIOR O JERARCA ADMINISTRATIVO QUE HACE CASO OMISO DE LOS COMUNICADOS OFICIALES DEL COLEGIO DE MÉDICOS Y CIRUJANOS ALERTANDO DE LA INHABILITACIÓN TEMPORAL DE UNO DE SUS MIEMBROS CON PARTICULAR ÉNFASIS EN LA  LEY GENERAL DE CONTROL INTERNO.


Pues bien, las páginas introductorias anteriores nos sirven para contextualizar el tema consultado, ya que de lo que se trata, es de determinar la eventual responsabilidad que cabría contra un funcionario público, con poder de nombramiento y disciplinario sobre un miembro del Colegio de Médicos y Cirujanos que labora para el sector público, que hace caso omiso al hecho de que éste se encuentra inhabilitado o suspendido para el ejercicio de su profesión.


De entrada, lo primero que hay que tomar en cuenta, según se apuntó antes, es que la prestación del servicio público sanitario por parte de un funcionario que se encuentra impedido legalmente para ejercer su profesión, así sea por la mora en el pago de 3 meses de su cuota, en el cual la condición como médico o cirujano es determinante, conlleva un funcionamiento irregular o anormal del servicio que podría generar la responsabilidad civil solidaria del servidor y de la Administración para la que labora, por los eventuales daños y perjuicios que se pudieran ocasionar a los usuarios o pacientes, de conformidad con los numerales 190.1, 191 y 201 de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227, del 2 de mayo de 1978 (LGAP en lo sucesivo).


Así de irregular es la prestación del servicio sanitario bajo esas circunstancias, que el artículo 370 de la Ley General de Salud (n.°5395, del 30 de octubre de 1973) castiga con prisión de seis meses a tres años, a quien ejerciere ilegalmente la medicina, u otras profesiones o actividades afines o de colaboración, aunque lo hiciere a título gratuito.


Esta situación, por si sola, denota, entonces, una falta personal del superior o jerarca administrativo que advirtiendo la inaptitud del candidato o el incumplimiento del requisito mínimo de estar habilitado en su profesión para poder optar a un puesto como médico o cirujano en alguna de las instituciones públicas del país, lo pasa por alto y procede aún así a nombrarlo. Esta misma falta se manifiesta en la pasividad del superior, quien conociendo de la suspensión o inhabilitación temporal del profesional en ciencias médicas no toma ninguna medida para remediar dicha situación.


Con lo cual, el superior o jerarca administrativo y los titulares subordinados a éste podrían estar incurriendo en responsabilidad administrativa, de conformidad con la Ley General de Control Interno (n8292, de 31 de julio de 2002), al estarse creando una situación de riesgo a todas luces innecesaria, en la prestación de una actividad ya de por sí riesgosa y delicada como es la atención de la salud pública (numerales 2.f y 14 de la Ley de  cita). Hay que recordar, que la Ley General de Control Interno establece los criterios mínimos que deben observar las entidades públicas en el establecimiento, funcionamiento, mantenimiento, perfeccionamiento y evaluación de sus sistemas de control interno (artículo 1°). 


 


El sistema de control interno es definido por el artículo 8º de la Ley de referencia, como “la serie de acciones ejecutadas por la administración activa, diseñadas para proporcionar seguridad en la consecución de los siguientes objetivos: a) Proteger y conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o acto ilegal. b) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información. c) Garantizar eficiencia y eficacia de las operaciones. d) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico” (el destacado no es del original).


 


Estableciéndose como deberes del jerarca y de los titulares subordinados en materia de control interno el: a) “velar por el adecuado desarrollo de la actividad del ente o del órgano a su cargo”; b) “tomar de inmediato las medidas correctivas, ante cualquier evidencia de desviaciones o irregularidades” y c) “analizar e implantar, de inmediato, las observaciones, recomendaciones y disposiciones formuladas por la auditoría interna, la Contraloría General de la República, la auditoría externa y las demás instituciones de control y fiscalización que correspondan” (ver el artículo 12 de la Ley de cita). Asimismo, el artículo 13 inciso e) les impone el deber de  establecer “políticas y prácticas de gestión de recursos humanos apropiadas, principalmente en cuanto a contratación, vinculación, entrenamiento, evaluación, promoción y acciones disciplinarias” (los subrayados son nuestros). 


 


El incumplimiento injustificado de los anteriores deberes, dice el artículo 39 de la Ley General de Control Interno, generará la responsabilidad administrativa y civil  del jerarca y los funcionarios subordinados a él. La cual también se dará cuando estos y los demás funcionarios públicos “debiliten con sus acciones el sistema de control interno u omitan las actuaciones necesarias para establecerlo, mantenerlo, perfeccionarlo y evaluarlo, según la normativa técnica aplicable”. El párrafo cuarto de ese precepto agrega que también “cabrá responsabilidad administrativa contra los funcionarios públicos que injustificadamente incumplan los deberes y las funciones que en materia de control interno les asigne el jerarca o el titular subordinado, incluso las acciones para instaurar las recomendaciones emitidas por la auditoría interna, sin perjuicio de las responsabilidades que les puedan ser imputadas civil y penalmente.” Mientras que su párrafo final, dispone que cuando “se trate de actos u omisiones de órganos colegiados, la responsabilidad será atribuida a todos sus integrantes, salvo que conste, de manera expresa, el voto negativo.”


 


Las sanciones administrativas a las que se pueden hacer acreedores los funcionarios que incurran en responsabilidad administrativa están establecidas en el artículo 41 de la Ley General de Control Interno, que pasamos a transcribir a continuación:


“Artículo 41.—Sanciones administrativas. Según la gravedad, las faltas que señala esta Ley serán sancionadas así:


a) Amonestación escrita.


b) Amonestación escrita comunicada al colegio profesional respectivo, cuando corresponda.


c) Suspensión, sin goce de salario, de ocho a quince días hábiles. En el caso de dietas y estipendios de otro tipo, la suspensión se entenderá por número de sesiones y el funcionario no percibirá durante ese tiempo suma alguna por tales conceptos.


d) Separación del cargo sin responsabilidad patronal.” (El subrayado no es del original).


 


Adicionalmente, según se indicaba en la ley anterior, el funcionario en cuestión puede incurrir en cualquiera de los tres tipos básicos de responsabilidad, que dicho sea de paso, no son excluyentes entre sí: “la PENAL (que se desprende de la ejecución de actos o hechos penalmente sancionables); CIVIL (que parte de la premisa de quien causa un daño a otro o a sus intereses debe repararlo junto con los perjuicios, razón por la que importa el resarcimiento de los daños y de los perjuicios provocados) y DISC IPLINARIA (aquella que se atribuye a un funcionario público que en su relación de servicio con la Administración Pública, infringe con su conducta, activa o pasiva, una o más normas de carácter administrativo, provocando con su accionar doloso o culposo, una lesión al buen ejercicio del cargo o deber público al que se encuentra obligado). Estos tres tipos básicos de responsabilidad se pueden exigir conjunta o separadamente, y se podrían derivar de un mismo acto o hecho atribuible al funcionario” (Dictamen n.° C-048-1994, del 17 de marzo de 1994).


 


Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la Administración Pública para la cual trabaja el funcionario encargado del nombramiento y supervisión del personal médico, por lo eventuales daños que se pudieran ocasionar a los usuarios de los servicios de salud, a tenor de los citados artículos 199, párrafo 4to, y 201 de la LGAP. Debiendo la Administración recuperar plenamente de dicho funcionario lo pagado por ella para reparar esos daños (artículo 203 ius ibídem). 


 


En este caso, el superior o jerarca administrativo habría actuado ilegalmente, al elegir a una persona que no cumple con los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para el puesto en cuestión y se habría apartado ostensiblemente del interés público que está llamado a satisfacer de forma primordial (artículo 113 de la LGAP), por mantener a esa persona en su cargo, en un área tan sensible como la salud pública, teniendo conocimiento de que a ella se le suspendió en el ejercicio de la profesión.


 


Ambas situaciones denotan una culpa grave generadora de responsabilidad en los tres ámbitos dichos, por parte de dicho servidor, que puede hacerse extensiva a los demás funcionarios subalternos que participen de esa inercia en corregir la situación del médico inhabilitado, de conformidad con el párrafo 2 del referido artículo 199 de la LGAP. Dado que es clara la desidia o negligencia en el desempeño de sus funciones del funcionario que, pese a estar plenamente enterado de la situación anómala del personal bajo su control y supervisión, no hace nada para corregirlo.


 


En virtud del principio contenido en el artículo 213 de la LGAP, a mayor grado de jerarquía del servidor y más técnicas sus funciones en relación con la conducta omitida, mayor es su deber de conocerla y apreciarla debidamente, y consecuentemente, aumenta su grado de responsabilidad, al contar con las potestades de instrucción o mando, dirección y orientación, así como de vigilancia y fiscalización.


 


Ahora bien, es preciso atemperar la rotundidad de las conclusiones anteriores con la circunstancia de que la mora en la cancelación de las cuotas al Colegio Profesional, si bien constituye una causal legítima de inhabilitación temporal para el ejercicio de la profesión, ya que su falta de pago incide en la existencia misma de la corporación y en la tutela de los intereses públicos cuya custodia el Estado le confía, puede ser subsanada rápidamente en el momento en que el profesional pague las cuotas atrasadas o demuestre que fue más bien la contabilidad del Colegio Profesional la que incurrió en un error en sus cuentas contables.


 


De lo que se desprende, que la eventual responsabilidad administrativa, disciplinaria, civil o penal del funcionario con facultades de nombrar y supervisar a un miembro del Colegio de Médicos y Cirujanos suspendido temporalmente en el ejercicio de su profesión por mora en el pago de sus cuotas, cabrá en la medida que se demuestre en un procedimiento administrativo ordinario en que se garantice el debido proceso y su derecho de defensa, que dicho funcionario desatendió, efectivamente, el comunicado oficial de la Fiscalía debidamente notificado a su persona u oficina bajo su cargo. Lo cual no implica que ese funcionario debe proceder de inmediato a la remoción o suspensión en su trabajo del médico inhabilitado para evitar así incurrir en una falta personal.


 


Pues, de un lado, los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad aconsejan que ante una falta tan fácil de subsanar (como es el pago de las cuotas atrasadas), que sin embargo, conlleva una consecuencia tan gravosa para la persona (como es la inhabilitación en el ejercicio profesional con la pérdida o suspensión eventual de su empleo en el sector público), el supervisor o jerarca administrativo con pleno conocimiento de esa situación, se lo haga saber al médico o profesional en ciencias médicas a su cargo, otorgándole un plazo prudencial para que regularice su condición con el Colegio de Médicos y Cirujanos, y advirtiéndole de las consecuencias legales en que puede incurrir en caso de omisión.


 


De otro, porque los derechos fundamentales al debido proceso y a una defensa adecuada obligan a ese supervisor o jerarca administrativo a abrir un procedimiento contra el miembro inhabilitado del referido ente corporativo, que pese a los requerimientos de aquél de poner en orden su situación, no lo hace, de previo a imponer la sanción disciplinaria correspondiente.


 


IV.        CONCLUSIONES.


 


Con fundamento en las consideraciones anteriores, podemos arribar así a las siguientes conclusiones:


 


1.                  El éxito en la realización eficaz de las funciones públicas de regulación, fiscalización y  disciplinaria que el Estado confía a los Colegios Profesionales, y concretamente, al Colegio de Médicos y Cirujanos, descansa en la afiliación obligatoria de los profesionales del sector y en el pago de sus cuotas mensuales al ente corporativo - como parte de sus deberes ético-profesionales – a fin de estar autorizados legalmente para ejercer la medicina y las demás ramas dependientes de las ciencias médicas.


 


2.                  La incorporación al Colegio de Médicos y Cirujanos revela, además, la idoneidad o aptitud del médico o cirujano para desempeñar un determinado cargo o puesto en el sistema público de salud, en los términos del artículo 192 de la Constitución Política. Puesto que solo podrán ocupar una plaza de médico o cirujano en el sector público los profesionales debidamente autorizados por parte de esa entidad corporativa para ejercer esas labores.


 


3.                  Con lo cual, la prestación del servicio público sanitario por parte de un funcionario que se encuentra inhabilitado o suspendido legalmente para ejercer su profesión, así sea por la mora en el pago de 3 meses de la cuota del Colegio Profesional, en el que la condición como médico o cirujano es determinante, conlleva un funcionamiento irregular o anormal del servicio que podría generar la responsabilidad civil solidaria del servidor y de la Administración para la que labora, por los eventuales daños y perjuicios que se pudieran ocasionar a los usuarios o pacientes del sistema público de salud, de conformidad con los numerales 190.1, 191 y 201 de la LGAP.


 


4.                  Esta situación denota una falta personal del superior o jerarca administrativo encargado del nombramiento y supervisión del personal médico, que advirtiendo la inaptitud del candidato o el incumplimiento del requisito mínimo de estar habilitado en su profesión para poder optar a un puesto como médico o cirujano en alguna de las instituciones públicas del país, lo pasa por alto y procede aún así a nombrarlo. Esta misma falta se manifiesta en la inercia o pasividad del superior, quien conociendo de la suspensión o inhabilitación temporal del profesional en ciencias médicas no toma ninguna medida para remediar dicha situación.


 


5.                  De esta forma, el superior o jerarca administrativo y los titulares subordinados a éste, podrían estar incurriendo en responsabilidad administrativa, de conformidad con la Ley General de Control Interno (n.°8292, de 31 de julio de 2002), al estarse propiciando una situación de riesgo, a todas luces innecesaria, en la prestación de una actividad ya de por sí riesgosa y delicada como es la atención de la salud pública.


 


6.                  La responsabilidad administrativa no excluye la responsabilidad penal, civil y disciplinaria que eventualmente se pudiera derivar de dicha falta personal, si se llega a causar una lesión a los usuarios de los servicios de salud, ante quienes, la Administración para la cual trabaja el funcionario que incurrió en la falta sería también responsable de forma solidaria.


 


7.                  Sin embargo es menester tomar en cuenta que las responsabilidades administrativa, penal, civil o disciplinaria del jerarca administrativo o superior, cabrán en la medida que se demuestre en un procedimiento administrativo ordinario, en que se garantice el debido proceso y su derecho de defensa, que dicho funcionario desatendió, efectivamente, el comunicado oficial de la Fiscalía del Colegio de Médicos y Cirujanos en el que se le informa de la suspensión temporal de alguno de sus miembros en el ejercicio de la profesión por mora en el pago de las cuotas. Lo cual no implica que ese funcionario debe proceder de forma inmediata a la comunicación, a la remoción o suspensión en su trabajo del médico inhabilitado para evitar así incurrir en una falta personal.


 


8.                  Los principios constitucionales de proporcionalidad y razonabilidad aconsejan, que ante una falta tan fácil de subsanar (como es el pago de las cuotas atrasadas), que sin embargo, conlleva una consecuencia tan gravosa para la persona (como es la inhabilitación en el ejercicio profesional y la eventual separación temporal o permanente de su empleo en el sector público), el supervisor o jerarca administrativo que tenga pleno conocimiento de esa situación, debe hacérselo saber al médico o profesional en ciencias médicas a su cargo, otorgándole un plazo prudencial para que regularice su condición con el Colegio de Médicos y Cirujanos, advirtiéndole de las consecuencias legales en que puede incurrir en caso de omisión.


 


9.                  Además los derechos fundamentales al debido proceso y a una defensa adecuada obligan a ese supervisor o jerarca administrativo a abrir un procedimiento contra el miembro inhabilitado del referido ente corporativo, que pese a los requerimientos de aquél de poner en orden su situación, no lo hace, de previo a imponer la sanción disciplinaria correspondiente.


 


De usted, atento se suscribe;


 

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

 


AAM/acz


 




[1] Ver al efecto, SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo General I. Madrid: Iustel, 2005, p.498-501


[2] Con la excepción conocida en nuestro medio, de las personas que ejercen como periodistas, a raíz de la Opinión Consultiva n.° OC-5-85, del 13 de noviembre de 1985, de la Corte Interamericana de Justicia y del posterior voto de la Sala Constitucional n.° 2313-1995, de las 16:18 horas, del 9 de mayo de 1995, no están obligados a colegiarse en virtud de un criterio de acceso a los medios de comunicación social, el derecho de expresión y por ser contrario al numeral 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ley n.° 4534, del 23 de febrero de 1970.  En esa oportunidad la Corte indicó: “que la colegiación obligatoria de los periodistas, en cuanto impida el acceso de cualquier persona al uso pleno de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse o para transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (…) "que la Ley N° 4420 de 22 de setiembre de 1969, Ley orgánica del Colegio de Periodistas de Costa Rica, objeto de la presente consulta, en cuanto impide a ciertas personas el pertenecer al Colegio de Periodistas y, por consiguiente, el uso -pleno- de los medios de comunicación social como vehículo para expresarse y transmitir información, es incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". Declarando finalmente la Sala que: “(…) es claro para Costa Rica que la normativa de la Ley N° 4420, en cuanto se refiere a lo aquí discutido (…)  es ilegítima y atenta contra el derecho a la información, en el amplio sentido que lo desarrolla el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, tanto como de los artículos 28 y 29 de la Constitución Política. POR TANTO: Se declara con lugar la acción y en consecuencia se anula el artículo 22 de la Ley N° 4420, de 22 setiembre de 1969. Esta sentencia es declarativa y sus efectos retroactivos a la fecha de vigencia de la norma anulada”.