C-458-2007

20 de diciembre de 2007

 

Señora

Beana Cecilia Cubero Castro

Secretaria del Concejo Municipal

Municipalidad de Santa Bárbara de Heredia

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio SCMSB-447-07, del 22 de noviembre del año en curso, por medio del cual nos pone en conocimiento del acuerdo n.° 1420-07 tomado por el Concejo Municipal de esa corporación territorial, bajo el artículo 3 de la sesión extraordinaria n.° 44, celebrada el 8 de noviembre del 2007, y que procedemos a transcribir:

 

“ARTÍCULO NO. 3. ACUERDO NO. 1420-07

El Concejo Municipal por votación unánime aprueba el INFORME FINAL DE HECHOS PROBADOS Y NO PROBADOS DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO DE LA MUNICIPALIDAD DE SANTA BARBARA DE HEREDIA EN CONTRA DE LA EMPRESA HERMANOS ARAYA Y ALFARO DE SANTA BARBARA SOCIEDAD ANÓNIMA. PRESUNTA NULIDAD EVIDENTE Y MANIFIESTA DE VISADO DE PLANOS QUE DIERON ORIGEN A LOS PLANOS H-0889459-2003 Y H-0889360-2003. EXP. NO. 0001-2007-AM. A la vez se acuerda enviar el expediente completo del informe a la Procuraduría General de la República para lo de su cargo. Acuerdo firme”.

Lo primero que hay que advertir es el error material en la trascripción del acuerdo anterior, pues de la lectura del expediente administrativo se deduce que el plano cuyo visado municipal desea anularse es el H-889359-2003.

 Lo segundo que debemos señalar, es la imposibilidad legal para que esta Procuraduría pueda emitir el dictamen solicitado, pues como se analizará en las páginas siguientes, existe una seria duda de que el plazo fatal de caducidad que establece el párrafo 5 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 del 2 de mayo de 1978 (en adelante LGAP), para la potestad de revisión de oficio de los actos declaratorios de derechos de la Administración local, no haya acaecido ya. Lo anterior, sin perjuicio de las demás irregularidades detectadas en el procedimiento incoado en contra de la empresa Hermanos Araya y Alfaro de Santa Bárbara sociedad anónima, cédula jurídica 3-101-116045-03, que constituyen un impedimento adicional para que esta Procuraduría pueda rendir el dictamen favorable solicitado.

I.                   ANTECEDENTES

 

De las piezas originales y certificadas del expediente administrativo que nos remitió con su gestión (239 folios en total) nos permitimos destacar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

1.                  Que los señores xxx y xxx en su condición personal y como representantes de la empresa Hermanos Araya y Alfaro de Santa Bárbara S.A. solicitaron en diversas oportunidades en el transcurso de los años 1999  y 2002, 2003 al Concejo Municipal y a la Alcaldía Municipal de la corporación territorial de Santa Bárbara, la solución a los problemas ocasionados por el desbordamiento de una acequia cercana a su propiedad. Para lo cual, plantearon como remedio la creación de una calle pública de 11 metros de ancho por donde se desfogarían dichas aguas hacia la quebrada Guachipelín, en parte de su propiedad representada por el plano catastrado n.° H-544308-99 (inscrito el 23 de febrero de 1999) y que corresponde a las fincas del Partido de Heredia, n.°4058759-000 y n.° 4077457-000 (folios 1-5, 7, 12-13, 18, 76, 79 del expediente administrativo)

 

2.                    Mediante acuerdo n.°2055-02 adoptado por el Concejo Municipal de la entidad territorial solicitante, bajo el artículo 3 inciso L, de la sesión ordinaria n.°266, celebrada el 18 de junio del 2002, el referido órgano acuerda trasladar al departamento de Ingeniería Municipal la propuesta anterior a fin de que se le respuestas a la empresa expedientada (folios 6

 

3.                  El informe de la comisión de obras reunida el 12 de julio de 2002 y compuesta por los señores Álvaro Zúñiga, ingeniero municipal, la presidenta municipal de turno, Nelly Picado, los regidores Álvaro Morales Salas, Rosibel Alfaro y el síndico Misael Ramírez Centeno, quienes hicieron un recorrido por el lugar afectado, arribó, entre otras, a las siguientes conclusiones: “1) Pedir al señor xxx que presente a nuestro municipio una propuesta concreta, con apoyo de documentación y por escrito sobre el desfogue de aguas, haciendo referencia a ruta que seguiría la tubería, cunetas, cajas de registro y otros… 3) Referente a la propuesta de declarar una calle pública, se debe de contar con 14 metros y no con 11 metros como lo proponen los señores xxx. 4) Pedir información escrita al departamento de topografía indicando si en algún punto de la calle está en área protegida o fuera del cuadrante urbano. 5) Solicitar estudio de la Ingeniera del MINAE. 6) Solicitar estudios de cuencas por la comisión de emergencia… 8) Tomar en cuenta que al declararse calle pública, en el futuro se podría notificar, aspecto que vendría a agravar el problema de agua existente en nuestro cantón…” (folio 8 del expediente administrativo)

 

4.                  De conformidad con el oficio PU-C-D-795-2002, de 14 de agosto del 2003 suscrito por el Director a.i. de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, dirigido a su persona, en atención al acuerdo n.°2375-03 de dicho Concejo Municipal, tomado bajo el artículo 3, de la sesión n.°281 celebrada el 8 de julio de 2003, referente a la solicitud para la declaratoria de una calle pública en la propiedad con plano de catastro n.° H-544308-99, propiedad de la empresa expedientada, “parte de esa propiedad por encontrarse dentro del cuadrante de esa ciudad puede ser sujeta de desarrollarse como una urbanización siguiendo los trámites previstos al efecto, sin necesidad de que exista de previo una declaratoria de calle pública, por lo tanto le recomendamos sugerirle a los interesados que procedan conforme”    (folios 20, 23 y 74 del expediente administrativo).

 

5.                  A folios 77 y 78 del expediente administrativo constan los planos objeto de este procedimiento levantados en octubre del 2003 e inscritos en el Catastro Nacional bajo los números H-889360-2003 y H-889359-2003, el día 30 de ese mes, correspondientes a las referidas fincas n.°4058759-000 y 4077457-000, respectivamente, propiedad de la empresa Hermanos Araya y Alfaro de Santa Bárbara S.A., con el visado municipal del año 2003 de la corporación territorial de Santa Bárbara.

 

6.                  En el oficio PDU-TOPCAT 095-03, de 4 de noviembre de 2003, suscrito por el topógrafo municipal Ing. Mac Donald Bolaños Araya, se indica literalmente: “Se ha presentado a nuestro Departamento solicitud de visado municipal para los planos catastrados H-889360-03, H-889359-03, mismos de las propiedades folio real 4058759000, 4077457-000 ubicada en Santa Bárbara, del Palacio Municipal 400 m este 50 m norte. Estos planos corresponden a una calle pública con una [sic] ancho de 11.00 m, que comunicaría los cuadrantes del centro con calle de la llamada “Cueva del Sapo”, con lo cual se alega se vienen a resolver problemas de desfogue de aguas pluviales en las fincas mencionadas” (folio 73 del expediente administrativo). 

 

7.                  A través del acuerdo n.°2704-03 tomado por el Concejo Municipal de esa Municipalidad, bajo el artículo 3 inciso C, de la sesión ordinaria n.°298, celebrada el 4 de noviembre del 2003, se acuerda dar por recibido y conocido el oficio anterior del departamento de topografía y catastro, referente al visado de planos de los señores xxx. El cual es comunicado a estos últimos mediante oficio SCMSB-026-2004, de 2 de febrero de 2004, suscrito por su persona (folio 19 del expediente administrativo).

 

8.                  El 27 de julio de 2004 la empresa expedientada solicita al Departamento de Ingeniería de esa corporación municipal, en relación con los citados planos catastrados n.° H-889360-2003 y n.° H-889359-2003, lo siguiente: formalizar el respectivo permiso de movimiento de tierra; permiso de realizar el desfogue de aguas pluviales y servidas de estos cuadrantes, permiso de construcción de acera, cordón y caño, acorde a los lineamientos que dicte esa oficina; y el visado municipal de segregación de los lotes que cuentan con frente a calle pública (folios 24 y 25 del expediente administrativo).

 

9.                  A este respecto, el arquitecto municipal, Álvaro Zúñiga Rodríguez, mediante oficio n.° DI-117-04, de 27 de julio del 2004, dirigida al Presidente del Concejo Municipal, concluye ante la propuesta de solución presentada por la empresa expedientada: “se ofrece una solución a un problema que la Municipalidad no tiene los medios necesarios para solucionarlo. Además, esa calle ya se encuentra registrada según los planos catastrados H-889359-2003 y H-889360-2003, con el visado Municipal, por lo que lo único sería que dicha calle quede de 14 metros en lugar de 11 metros como se señala en los planos” (folios 21-22 y 45-46 del expediente administrativo).

 

10.               En atención al acuerdo n.° 3314-04, tomado por el Concejo Municipal de esa corporación territorial bajo el artículo 3 de su sesión ordinaria n.°337, celebrada el 3 de agosto de 2004, la comisión de obras rinde su informe en relación con la inspección realizada el día 17 de ese mismo mes a las referidas fincas n.°4058759-000 y 4077457-000, en el que se indica: “1. Se observa claramente el problema de desfogue de las aguas pluviales y servidas, las cuales al no tener desfogue, corren por esta propiedad. 2. Se aprecia un movimiento de tierra. 3. El departamento de ingeniería giró el permiso # MT-0304 con fecha 25-03-04 a los hermanos xxx para “movimiento de tierra para acondicionar finca” 4. Al costado este de la propiedad se observa supuestamente la calle pública que da continuidad a la calle La Cruz. 5. Según los mapas oficiales del IGN (Instituto Geográfico Nacional) específicamente la hoja Zetilla escala 1:10.000, ilustra el detalle cartográfico que corresponde a la calle mencionada, describiéndose esta dentro de la simbología de la misma, con un camino de tierra. 6. Los planos números 889360-2003 y 889359 con fecha octubre 2003, cuentan con acceso a la vía principal del cuadrante, mismas sobre la cual se ofrecen todos los servicios. Los planos mencionados se localizan dentro de la zona de expansión del cuadrante, definida por decreto del GAM. 7. Negamos rotundamente la afirmación de la síndica Aurora Céspedes Paniagua el día de hoy, de que la vista programada por la comisión de obras para el día 11 de agosto a esta finca, se suspendió para dar así oportunidad de realizar el movimiento de tierra. La misma no se realizó por veto interpuesto por parte de la Alcaldía al acuerdo No.3314-04, artículo No.3, de la sesión ordinaria No.337, del 3 de agosto del presente año.” Dicho informe se aprueba en la sesión ordinaria n.°339, celebrada ese mismo día, bajo el artículo 4, acuerdo n.°3361-04, con la eliminación del punto 7 (folios 65, 66, 207, 229 y 230 del expediente administrativo).

 

11.              Mediante oficio OA-207, del 31 de agosto de 2004, de la Oficina de Alajuela del Área de Conservación Cordillera Volcánica Central, del Sistema Nacional de Áreas de Conservación del Ministerio de Ambiente y Energía, se le informa a la entonces alcaldesa de la Municipalidad de Santa Bárbara que “se realizó visita a la finca de los Hermanos xxx  en Compañía del señor Villalobos inspector municipal, el señor Mario González Salazar auditor y la compañera xxx. En la visita se pudo observar un movimiento de tierra en la propiedad de los xxx, percatándonos que en la colindancia, propiedad conocida como Finca Los Guayabos S.A., existe una naciente ubicada a menos de 100 metros del lugar donde se está realizando el movimiento de tierra. Por lo anterior le solicito respetuosamente nos informe, si por parte de los Hermanos XXX, han solicitado algún tipo de permiso por movimiento de tierra ante ese ayuntamiento. Además solicite ante el Departamento de Ingeniería que gire una orden de paralización de obras por existir una naciente, hasta que se demuestre si dicha naciente es permanente o intermitente” (folio 38 del expediente administrativo).

 

12.               Por medio de los oficios SCMSB-410 y SCMSB-411, ambos del 14 de diciembre del 2004, se pone en conocimiento del señor Álvaro Zúñiga, del Departamento de Ingeniería y de la empresa expedientada, respectivamente, el acuerdo n.° 3647-04 tomado por el Concejo Municipal de esa Municipalidad, bajo el artículo 7, de la sesión ordinaria n.°356, celebrada el 9 de diciembre del 2004, en el que se indica:  “Los regidores Álvaro [sic] Morales Salas, Nelly Picado Alfaro y Zoraida Moreira están de acuerdo en que los Hermanos Araya Alfaro de Santa Bárbara S.A. realicen obras en su propiedad respetando los 100 metros de radio de la naciente o nacientes que existan en la finca y que el departamento de ingeniería en un lapso de ocho días proceda a marcar dicho radio. La regidora Rosibel Alfaro Murillo razona su voto negativo en el sentido que es mejor esperar el informe de MINAE donde nos indicarán el radio a respetar” (folio 49 y 52 del expediente administrativo).

 

13.               Del folio 80 al folio 84 corre un informe suscrito por el Presidente de la Comisión de Aguas del Distrito Primero, fechado 2 de mayo del 2005, en el que se denuncia: “Casualmente los planos presentados para el visado, indican una calle pública de 11 metros de ancha que supuestamente comunica los cuadrantes del centro con la cueva del sapo. A pesar de todo esto, el topógrafo municipal procedió a visar dichos planos, dando fe de la existencia de la calle, con las consecuencias que esto trae al municipio y la comunidad. Luego el 27 de julio del 2004, el Arquitecto Municipal Álvaro [sic] Zúñiga, envía al señor Álvaro [sic]  Morales, presidente del Concejo Municipal, una nota diciendo que los hermanos Araya Alfaro proponen construir un ramal de aguas, arreglo de dicha asfaltado [sic], con su cordón, caño y acera. Esto reafirma, que en el momento de visar dichos planos de la supuesta calle pública, esta [sic] no cumplía con los requisitos mínimos que debe tener calle para ser calle pública y mucho menos para visarlos en esas condiciones. En la sesión ordinaria 337, celebrada el día 3 de agosto del 2004, el Dpto. de Ingeniería de la Municipalidad, envía copia al Concejo Municipal, de una nota de los hermanos xxx, en donde dicen que van a donar un lote 1.000 metros cuadrados a la municipalidad de Santa Bárbara, que los ciudadanos de la Cueva del Sapo contarán CON UNA NUEVA VÍA DE ACCESO DE ENTRADA Y SALIDA y se analizará la posibilidad de reubicar a la familia más afectada de la quebrada la Cruz, confirmándose así, que lo hay [sic] detrás de todo esto es el desarrollo de un proyecto urbanístico y no la solución a un problema de aguas pluviales y negras, lo cual sería secundario, simplemente se amparan en ello para lograr el objetivo deseado. El Departamento de Ingeniería gira el permiso MT-304, con fecha 25-03-04, a los hermanos Araya Alfaro para realizar movimientos de tierra en dicha propiedad, sin exigirles el cumplimiento de los requisitos solicitados a toda persona que desea urbanizar, como por ejemplo estudios de Impacto Ambiental, máxime cuando en el lugar existen quebradas y ríos… Precisamente, antes de que los hermanos xxx empezaron a realizar estos movimientos de tierra (12/08/04), la síndica Aurora Céspedes, en la sesión ordinaria 337, celebrada en la municipalidad, el día 3 de agosto del 2004, presentó una nota en donde solicita una inspección en la finca planos de catastro H-889360-03 y H-88-9369-03, ubicada 400 m. este y 50 m. norte de la municipalidad, con el objetivo de verificar la existencia en estos terrenos de una calle pública de 11 m. que supuestamente comunica los cuadrantes del centro con la Cueva del Sapo. Solicitaba además, un informe del visado de dichos planos, del asesor legal, el auditor, comisión de obras e ingeniero, por la importancia que ese asunto requiere. El Concejo Municipal tomo el acuerdo 3314-04, para realizar la inspección, sin embargo asombrosamente la señorita alcaldesa karina Retana en la sesión ordinaria 338, del día 10 de agosto del 2004, solicitó al Concejo Municipal vetar el acuerdo 3314-04, argumentando de que el Concejo Municipal no puede disponer del tiempo de los empleados municipales, y lo más alarmante que no era necesario acudir al lugar y que se pronunciarían con base en la documentación presentada en la municipalidad.”

 

14.               En el criterio legal suscrito por la MSc. María Lourdes Villa Vargas, de fecha 24 de abril del año en curso, dirigido al Concejo Municipal de esa entidad local, recomienda iniciar un procedimiento administrativo ordinario de conformidad con el artículo 173 de la LGAP, dirigido a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los visados de los planos H-889359-2003 y H-889360-2003, ya citados, “por cuanto la calle que describen como “pública”, no ha sido construida y mucho menos declarada como calle pública por la Dirección de Urbanismo del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, y expresamente recibida como tal, mediante acuerdo tomado por el Concejo Municipal y no contar previamente con la dotación de servicios públicos, así como la infraestructura necesaria, para que el INVU la declare como tal.” En relación con los referidos planos catastrados el criterio legal apunta: “Como se puede apreciar ambos planos fueron visados por el anterior topógrafo municipal en el años [sic] 2003 – no se indica día y mes – a pesar de que la calle pública que ambos describen no existe actualmente” (folios 89 a 95 del expediente administrativo).

 

15.              El informe legal anterior es acogido de forma unánime por el Concejo Municipal de esa entidad local, mediante acuerdo n.° 850-07, artículo n.° 3, de la sesión ordinaria n.°52, celebrada el 24 de abril del 2007, por lo que “acuerda que el señor Alcalde de inmediato cumpla las recomendaciones emitidas por la Msc. Lourdes Villa caso de los Hermanos Araya y Alfaro de Santa Bárbara como: Primero: el nombramiento del órgano director del Procedimiento Administrativo” (folio 96 del expediente administrativo).

 

16.               A folio 98 bis del expediente administrativo consta el oficio n.° 251-2007, de las 10:00 horas del 20 de junio del 2007, del alcalde municipal, que indica: “Luego de verificado en forma legal por ésta [sic] Municipalidad el concurso administrativo, siguiendo los procedimientos de contratación administrativa aplicables, se designa a la MSc. Alba Iris Ortiz Recio, portadora de la cédula de identidad número 3-285-594 para que inicie el procedimiento disciplinario número AM-MSB-01-2007, iniciado en contra de Hermanos Araya y Alfaro de Santa Bárbara S.A. denominados “Los Chuchos”; reciba la prueba testimonial y documental que se ofrezca por las partes y emitala relación de hechos probados y no probados en la comparecencia que se señale. Precédase [sic] a su respectiva juramentación.”

 

17.               Mediante resolución de las 10:00 horas del 17 de julio del año en curso, el órgano director nombrado en virtud del oficio n.° 251-2007, señalado en el punto anterior, dicta la apertura del procedimiento administrativo ordinario y realiza el traslado de cargos en contra de la empresa Hermanos Araya y Alfaro de Santa Bárbara S.A., cédula jurídica 3-101-116045-03, citándola a una comparencia oral y privada a celebrarse el 16 de agosto siguiente. De conformidad con la constancia de notificación, la resolución anterior fue entregada en casa de xxx, quien “No se encontraba en la casa”, el día 19 de julio de 2007 (folios 99 a 123 del expediente administrativo).

 

18.              A tenor del informe dado bajo juramento por el alcalde municipal, Rolando Hidalgo Villegas y la presidenta del Concejo Municipal, Marta Segura Miranda, el 8 de agosto del 2007 ante la Sala Constitucional, con ocasión del recurso de amparo interpuesto el 23 de julio anterior por uno de los representantes de la empresa expedientada en su condición personal, junto con otros vecinos de la zona, en contra de esa Municipalidad (expediente n.°07-010093-0007-CO), se reitera que los planos catastrados en cuestión fueron visados en el año 2003, pero no consta ni el día, ni el mes (folios 127 a 140 y 146 a 156 del expediente administrativo).

 

19.               En  virtud de la resolución de las 10:00 horas del 22 de agosto del año en curso, del órgano director, se decide anular la resolución mencionada en el punto 17 anterior y “ordenar llevar adelante una nueva audiencia oral y privada el próximo veinte de setiembre de dos mil siete a las nueve horas en las oficinas del plenario municipal del Concejo Municipal de Santa Bárbara de Heredia”; al estimar que la resolución de las 10:00 horas del 17 de julio del 2007, fue notificada en forma errónea a la empresa expedientada. Sin embargo, no consta que esta nueva citación le haya sido notificada o comunicada a esta última (folio 124 del expediente administrativo).

 

20.               A través de otra resolución de las 10:00 horas del 22 de agosto del 2007, el órgano director vuelve a realizar el traslado de cargos en contra de la empresa Hermanos Araya y Alfaro de Santa Bárbara S.A., en la que se le citaba de forma errónea a una comparencia para el día 20 de ese mismo mes. Al efecto se le advierte que “el acto final que se dicte podría significar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los visados de los planos H-889359-2003 y H-889360-2003 y la paralización de las posibles obras en la zona; así como la eventual denuncia por daño ambiental, responsabilidad ambiental y levantamiento de obras sin autorización municipal ni del Instituto de Vivienda y Urbanismo.”   En la constancia de notificación, se advierte que la resolución anterior fue entregada “a negocio de la empresa” el 24 de agosto siguiente, con la secretaria quien no quiso firmar (folios 158 a 196 del expediente administrativo).

 

21.              Que de conformidad con el acta levantada por el órgano director, la comparecencia oral y privada se celebró a las 8:30 horas del 20 de setiembre del 2007, con la presencia del órgano director, y de la regidora municipal, Aurora Céspedes Paniagua, y el ingeniero encargado de catastro municipal, Jeffry Guerrero González, quienes comparecen como testigos de la Administración municipal. De la declaración de este último interesa destacar lo siguiente: “El problema acá no es de la eventual construcción de una calle, sino del visado de los planos que les permitió realizar la segregación registral acreditando una calle pública inexistente y sin ningún servicio.” Asimismo, se hace constar que “No se presentaron los representantes de la empresa investigada, a pesar de que consta en el expediente que se les dejó el correspondiente citatorio, el cual se negaron a recibir.” La audiencia se da por concluida a las 10:30 horas (folios 197 a 200 del expediente administrativo).

 

22.               El órgano director rinde su informe final mediante resolución sin fecha y sin número de consecutivo, y en lo que interesa recomienda recabar el dictamen de la Procuraduría al estimar que los visados obtenidos son nulos de forma evidente y manifiesta (últimos 7 folios del expediente administrativo).

 

II.                IMPOSIBLIDAD PARA EMITIR EL DICTAMEN FAVORABLE EN EL CASO CONCRETO DADO EL ALTO GRADO DE INCERTIDUMBRE ACERCA DEL ACAECIMIENTO DEL PLAZO DE CADUCIDAD.

 

Tal y como se ha reiterado en innumerables ocasiones por parte de la Procuraduría, la potestad anulatoria con que cuenta la Administración (las municipalidades incluidas) debe ejercitarse dentro del plazo de caducidad cuatrienal a que hace referencia el inciso 5) del artículo 173 de la LGAP:

 

“Artículo 173.-

(…)

5.- La potestad de revisión oficiosa consagrada en este artículo caducará en cuatro años (…)”  (El subrayado no es del original).

 

En ese sentido, la amplia jurisprudencia de la Sala Constitucional se ha encargado de explicitar los efectos que sobre la potestad de revisión de oficio de la Administración supone el plazo anterior: 

“VII.- CADUCIDAD DE LA POTESTAD DE REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS. La potestad de revisión o anulación de oficio de los actos favorables, le caduca a la administración pública interesada y respectiva en el plazo de cuatro años (artículo 173, párrafo 5°, LGAP). Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad —aceleratorio y perentorio— que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo” (resolución n.° 13290-03, de las 16:59 horas del 18 de noviembre de 2003; ver en igual sentidos las resoluciones números 2004-08152, de las 10:44 horas del 23 de julio del 2004;  2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006)

A tenor de lo expuesto, dicho plazo es rígido, por lo que no admite ningún tipo de interrupción ni suspensión. De modo que la Administración interesada en declarar la nulidad del acto en vía administrativa, debe de actuar dentro de ese plazo. Una vez transcurrido, caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración y no será posible su anulación, aún y cuando contenga vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues únicamente con la emisión del acto final del procedimiento administrativo ordinario es que se evita el acaecimiento de ese plazo. A este respecto, la Procuraduría indicó: 

“(…) VI.- El plazo de caducidad que pesa sobre la potestad anulatoria de la Administración.

Es necesario mencionar que la potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia su inciso 5). Valga acotar que, según lo ha determinado en forma contundente y reiterada la jurisprudencia administrativa y judicial, dicho plazo es un plazo rígido de caducidad –aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones; se produce automáticamente por el paso del tiempo; únicamente con la emisión del acto final es que se evita el acaecimiento de ese plazo de caducidad, de tal suerte que si la Administración no procede a la anulación del acto antes de transcurrido ese plazo, ya no es jurídicamente posible hacer uso de tal potestad extraordinaria (Véanse, entre otros muchos, los dictámenes C-044-95, C-141-95 y C-147-96); todo en aras de la seguridad jurídica de los administrados a favor de los cuales se han declarado derechos subjetivos.

Y como la Administración está obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de la Ley General (Artículo 174.1 de ese mismo cuerpo legal), ello significa que, a pesar de que pueda existir un acto que aparentemente contenga un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta –como ocurre en este caso-, si ya transcurrieron cuatro años desde su adopción, la Administración se encuentra impedida de hacer tal declaratoria (Dictámenes C-046-86 de 3 de marzo de 1986, C-182-89 de 4 de octubre de 1989, C-032-92 de 17 de febrero de 1992, C-070-92 de 6 de abril de 1992 y C-111-93 de 24 de agosto de 1993). (…)”. (Dictamen n.° C-239-2002, del 17 de setiembre del 2002).

En ese entendido, el referido plazo de caducidad empieza a correr desde que la Administración adoptó el acto declaratorio de derechos, de conformidad con el artículo 140 de la LGAP.

Pues bien, conforme a lo expuesto en los puntos 5, 6, 7, 9, 13, 14 y 18 del apartado de antecedentes, en el presente caso, no queda claro ni el día, ni el mes exacto, en que esa Municipalidad otorgó el visado a los planos catastrados H-889360-2003 y H-889359-2003. Tan solo el año, el 2003, como así consta de la copia certificada de dichos planos, del criterio legal emitido por la MSc. María Lourdes Villa Vargas, y del informe a la Sala Constitucional rendido por el alcalde municipal y la presidenta del Concejo Municipal. 

De manera que lo único que podemos inferir de la información que consta en el expediente administrativo, es que el visado se otorgó a partir de octubre del 2003, que  corresponde al momento en que fueron levantados los referidos planos catastrados H-889360-2003 y H-889359-2003. Según se indicó en el punto 6 de los Antecedentes, el 4 de noviembre de ese año, el topógrafo municipal Mac Donald Bolaños Araya, puso en conocimiento del Concejo Municipal de esa corporación territorial, la solicitud de visado de los anteriores planos por parte de la empresa expedientada. Y ese mismo día, el Concejo Municipal acordó dar por recibido y por conocido el oficio del ingeniero Bolaños Araya en que le daba a conocer esa gestión.       

Con lo cual, el topógrafo municipal procede a visar los planos en cuestión, como así se denuncia por el Presidente de la Comisión de Aguas del Distrito Primero de la Municipalidad de Santa Bárbara, en algún momento del último trimestre del año 2003.

La solicitud del dictamen preceptivo del artículo 173 de la LGAP por parte de esa Municipalidad se realiza el pasado 22 de noviembre, es decir, dentro del último trimestre del año 2007. De manera que, es factible que ya haya transcurrido el plazo cuatrienal de caducidad señalado líneas atrás para que esa Administración local pueda hacer ejercicio de su potestad de revisión de oficio en relación con los visados de los planos catastrados H-889360-2003 y H-889359-2003, a favor de la empresa Hermanos Araya y Alfaro de Santa Bárbara S.A.

Siendo que, durante la sustanciación del procedimiento administrativo ordinario que se abrió en contra de la mencionada empresa, no se llegó a determinar la fecha exacta del visado, ni el órgano director procedió a recabar algún tipo de prueba que permitiera esclarecer un punto tan trascendental. 

Ello explica que nos veamos imposibilitados legalmente para emitir el dictamen requerido, ante la eventualidad de que podríamos estar cohonestando un plazo que perfectamente podría ya haber expirado. Por lo que se recomienda a esa Municipalidad valorar la situación descrita y si consideran que pueden demostrar en sede judicial que el plazo de 4 años no ha acaecido todavía, procedan a declarar lesivo a los intereses públicos y locales el visado de ambos planos en lo que queda de este año, para luego plantear el respectivo proceso de lesividad, que quedará regulado a partir del 1º de enero del año entrante, por los artículos 34 y 39 del Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley n.°8508, del 28 de abril del 2006).

III.             IRREGULARIDADES DETECTADAS A LO LARGO DE LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO ABIERTO EN CONTRA DE LA EMPRESA HERMANOS ARAYA Y ALFARO DE SANTA BÁRBARA S.A.

Sin perjuicio de las consideraciones anteriores y como razones adicionales que nos impiden pronunciarnos acerca del fondo del asunto que se somete a nuestra consideración, del estudio del expediente administrativo hemos detectado una serie de irregularidades durante la tramitación del procedimiento seguido en contra de la empresa  Hermanos Araya y Alfaro de Santa Bárbara S.A., que podrían ir en detrimento de las garantías del debido proceso y del derecho de defensa de esta última, en contravención, por cierto, a lo dispuesto por el párrafo 3° del artículo 173 de la LGAP.

A.        VICIOS EN EL NOMBRAMIENTO DEL ÓRGANO DIRECTOR.

Tal y como se indicó en el punto 16 del apartado de antecedentes, el alcalde municipal es quien procede a nombrar al órgano director del procedimiento seguido en contra de la empresa Hermanos Araya y Alfaro de Santa Bárbara S.A., en la persona de la MSc. Alba Iris Ortiz Recio, de un concurso administrativo realizado por esa Municipalidad.

La Procuraduría ha señalado, en reiteradas ocasiones, que tratándose de las corporaciones municipales que pretendan declarar en sede administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos, la competencia para decidir acerca del inicio de un procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su tramitación en un órgano director –  que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo, como se explica de seguido –, y dictar el acto final, corresponde al Concejo Municipal, por ser éste el máximo jerarca administrativo de esa organización municipal, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 173 de la LGAP. Con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio (ver pronunciamientos n.° 457-2006, del 10 de noviembre del 2006 y n.° C-194-2007, del 13 de junio del 2007).

De manera que es el órgano decisor (en este caso el Concejo Municipal) quien tiene la competencia para instruir los procedimientos administrativos que decida iniciar; admitiéndose la posibilidad de que delegue la instrucción del procedimiento en un órgano director, con el fin de que lo instruya y lo materialice formalmente en estricto apego a los principios constitucionales del debido proceso, hasta dejar el expediente listo para su resolución. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

"Es criterio de este Despacho que el órgano director del procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento, el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto, para que este requiera los dictámenes que la ley exige” (Dictamen C-166-85, del 22 de julio de 1985)

No obstante, esta facultad de delegar la instrucción del procedimiento, en el caso específico de los Concejos Municipales, se encuentra limitada por lo dispuesto en los artículos 90 inciso e) de la LGAP y 53 inciso d) del Código Municipal (Ley n.° 7794, del 27 de abril de 1998). Así ha sido indicado previamente por esta Procuraduría, en el dictamen n.° C-261-2001, del 27 de setiembre del 2001, en el cual se expresó:

“Por su parte, debe analizarse la situación específica de los concejos municipales, sobre la posibilidad de delegación de la instrucción de un procedimiento administrativo, a través del nombramiento de un órgano director.

Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales.

Por lo tanto, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, partiendo del dato de que los concejos municipales son órganos colegiados.

Este tipo de órganos tienen la particularidad de que, de conformidad con el artículo 90 inciso e), de la Ley General, no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario".

Es por ello, que los órganos de naturaleza colegiada tienen limitada su posibilidad de delegación, debido a que no pueden decidir libremente a cuál órgano se le va a delegar la instrucción de una decisión suya, sino que, puede delegarse, únicamente, en el secretario.

Esta situación ya ha sido analizada por esta Institución, señalándose lo siguiente:

"Por último, cabe indicar que no existe una regla específica contenida en la Ley General de la Administración Pública en el sentido de determinar, a priori, sobre que órgano específico recaerá la obligación de tramitar el procedimiento. Sobre este postulado, cabe únicamente indicar la disposición expresa en el sentido de que los órganos colegiados deben delegar la tramitación de los asuntos propios de su competencia en el Secretario de los mismos (artículo 90, inciso e) de la Ley General. En el caso del Consejo de Gobierno, ver artículo 33 inciso c) ibídem). De tal suerte que, en este aspecto, nos encontramos en el campo del ejercicio de una decisión discrecional a cargo del superior jerárquico de los funcionarios que serán investigados, de tal suerte que a aquél le corresponderá determinar cuál específico departamento o sección al interno del órgano deberá tramitar el procedimiento administrativo. Esta decisión, a su vez, tiene como marco de referencia los conceptos generales de eficiencia y razonabilidad de toda competencia discrecional (artículo 15 ibid), y tomando en cuenta la mejor satisfacción del interés público que la supone (artículo 10 ibid), que, en el caso que nos ocupa, pueden entenderse como determinar el órgano que pueda garantizar la tramitación de un procedimiento administrativo respetuoso de los derechos de los funcionarios investigados. Por ello, la decisión puede recaer tanto en la Asesoría Jurídica como en cualquier otro departamento o sección, ello a criterio del superior jerárquico encargado de imponer la sanción pertinente."

(Dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, citado, además que el pronunciamiento OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000)

 

Por lo tanto, si el Concejo Municipal lo que pretende es nombrar un órgano director para que instruya un procedimiento administrativo cuya decisión final le compete a él, podrá delegar la instrucción del mismo únicamente en el secretario.

En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica "Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal (…)”. 

Conforme con las consideraciones anteriores, es evidente la irregularidad en la competencia del órgano director designado en el presente caso, debido a que, por un lado, fue designado por el alcalde municipal y no por el Concejo Municipal, como en derecho correspondía. No basta para validar dicha actuación, que este último cuerpo colegiado, mediante el acuerdo n.° 850-07 (ver punto 15 de los Antecedentes), le haya ordenado al alcalde municipal proceder al nombramiento del órgano director, pues de conformidad con el citado artículo 90 inciso e) de la LGAP, el “órgano colegiado no podrá delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario. De otro, y con fundamento en esa misma norma, porque el nombramiento del órgano director no recayó en la secretaria del Concejo Municipal de ese cantón, sino en una persona escogida de un concurso.  

Esta situación ocasiona que la decisión mediante la cual se delegó en la MSc. Ortiz Recio la tramitación de este procedimiento podría estar viciada, sin perjuicio de lo analizado por esta Procuraduría, recientemente, en el dictamen C-419-2007, del 26 de noviembre del año en curso:

“En el caso bajo análisis, observamos que la delegación de la instrucción del procedimiento no recayó en la  Secretaría de ese órgano, sino que le fue confiada a los licenciados Roy Azofeifa Yen y Niria Navarrete Sorios, (ver folios 105 y 106 del expediente administrativo). Ante esa situación, si bien podría pensarse en la nulidad del procedimiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que una irregularidad en el nombramiento del órgano director, no necesariamente genera la nulidad de todo el procedimiento administrativo, y que ese vicio queda subsanado, por convalidación, en el momento en que la Junta Directiva toma la decisión final, especialmente si el procedimiento fue instruido por un profesional ligado al tema en discusión y  con conocimiento sobre la materia:

“ (…) cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece: “1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…”. (Lo resaltado no es del original). Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia”. Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión” (artículos 166 y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. (…) . Por otra parte, la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia. Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse." (Sala Primera, resolución n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo de 2002; el resaltado es nuestro).

En este asunto se aprecia además que la delegación de la instrucción del procedimiento en un órgano distinto a la Secretaría del Consejo, se produjo mediante un acto motivado, tal y como lo había recomendado este Órgano Asesor para los casos excepcionales en los que la instrucción de un procedimiento administrativo a cargo de un órgano colegiado no recayese en su secretaría.  Sobre ese tema, en el pronunciamiento C-436-2006, del 30 de octubre de 2006, señalamos lo siguiente:

“(…) la regla establecida en el artículo 90 inciso e) indicado puede flexibilizarse atendiendo a situaciones excepcionales, de suerte que pueda nombrarse un Secretario Ad-hoc para que realice la instrucción del procedimiento, pero deberá mediar un acto debidamente motivado que consigne tal situación.

En el presente caso, el Consejo de Administración delegó la fase de instrucción en la Licda. Rocío Espinoza Jiménez, Abogada del Departamento Legal de JAPDEVA, sin que medie, dentro del expediente administrativo, acto motivado alguno que justifique la excepcionalidad del caso que lleva a flexibilizar la regla contenida en el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública.  De suerte tal que existe un vicio en el nombramiento del órgano director del procedimiento.”

Obsérvese que la decisión tomada por el Consejo de Administración, mediante acuerdo n.° 557-07, artículo VI-a, de la sesión ordinaria n.° 20-2007, visible a folios 105 y 106 del expediente administrativo, de delegar la instrucción del procedimiento en un órgano distinto a su Secretaría, se motivó en el hecho de que quien ocupaba el cargo carecía “de la formación profesional necesaria en Derecho y Clasificación y Valoración de puestos para instruir dicho procedimiento de manera adecuada”.  En su lugar, resolvió nombrar como órgano decisor a los licenciados Roy Azofeifa Yen y Niria Navarrete Sorio.  El señor Azofeifa tiene formación profesional en Derecho (ver folio 105 del expediente administrativo), lo cual le permite tener un conocimiento especial en la interpretación y aplicación de la normativa relacionada con los procedimientos administrativos en sí.  Por su parte, la señora Navarrete, como administradora, ha ocupado puestos en la Sección de Clasificación y Valoración de Puestos de esa Institución (ver folios 112 y 134 del expediente administrativo).

Así las cosas, el Consejo de Administración de JAPDEVA no sólo motivó su decisión de delegar la instrucción del procedimiento administrativo en un órgano distinto a su Secretaría, sino que mediante su acuerdo n.° 888-07, artículo VIII-f de la Sesión Ordinaria n.° 33-2007, celebrada el 13 de setiembre de 2007, acogió la recomendación del Órgano Director, y decidió remitir el caso a esta Procuraduría para lo que a derecho corresponde, con lo cual quedó subsanado el vicio que pudiese presentar la designación del órgano instructor del procedimiento.”

 

B.                EXPEDIENTE ORDENADO, COMPLETO Y DEBIDAMENTE CERTIFICADO COMO GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

 

Del mismo modo, la Procuraduría ha insistido en la importancia de que el expediente administrativo, que se remite con la solicitud de nuestro dictamen, esté completo y ordenado. Tomando en cuenta la posición exógena en la que se encuentra la Procuraduría en relación con la miríada de Administraciones públicas, el expediente administrativo constituye el medio probatorio por antonomasia para comprobar que la voluntad administrativa ha discurrido debidamente por el cauce formal previsto en el numeral 173 ya tantas veces mencionado.  Razón por la cual, si no se cuenta con el expediente íntegro o debidamente certificado, resulta prácticamente imposible para éste órgano asesor rendir informe alguno, pues no se podría acreditar las actuaciones de las partes, la observancia de las formalidades de índole procedimental, la constancia documental y demás formas escritas, así como su proceso de reflexión y valoración de parte de los que han intervenido en el procedimiento administrativo, particularmente de quienes lo instruyen o excitan, todo lo cual sirve de base al acto final.  

 

Lo anterior explica la férrea línea jurisprudencial de esta Procuraduría respecto a la obligación de la Administración pública consultante de remitir el expediente administrativo (original o su copia debidamente certificada) de forma completa, ordenado y foliado cronológicamente, como requisito sine qua non para poder emitir el dictamen favorable que se solicita. La cual se ha reafirmado en varios dictámenes de fecha muy reciente, como lo son el C-054-2007, del 22 de febrero, C-103-2007, del 10 de abril y C-110-2007, ya mencionado, todos del año en curso. Precisamente, del pronunciamiento C-103-2007, nos permitimos extraer el siguiente extracto:

 

“La garantía del debido proceso permite que el procedimiento funcione como un medio idóneo para la producción de una voluntad administrativa que, efectivamente, sea justa, tanto para los fines que persigue la Administración en sí misma, como para la protección de los derechos constitucionales del administrado.

Parte de esa garantía de debido proceso radica en el hecho de que el expediente cumpla con ciertos requisitos físicos, tales como estar compilado en fólder, ampo o carpeta; que en él consten, en orden cronológico, todos los documentos que se presentaron por parte del administrado o hayan sido agregados por la Administración; entre otros.

El incumplimiento de esos requisitos, tal y como lo ha señalado en otras oportunidades esta Procuraduría, puede aparejar la violación a los principios del debido proceso. A manera de ejemplo, en nuestro dictamen C-158-2005 del 28 de abril de 2005, indicamos que el expediente administrativo debe contener toda la documentación relativa al caso que se investiga y que, además, debe responder a un estricto orden cronológico.  Ello forma parte de la garantía constitucional a un debido proceso y derecho de defensa, pues si el expediente está incompleto o desordenado, su análisis se dificulta y puede provocar confusiones o equivocaciones en perjuicio del administrado.  En otras palabras, esos requerimientos trascienden el aspecto del orden (…)

Por otra parte, como complemento de la obligación de mantener un expediente completo, ordenado cronológicamente y debidamente foliado, existe también la obligación de dar certeza de su contenido.  Por eso, es indispensable, para poder verter el pronunciamiento al que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, que el expediente que se envía a esta Institución sea el original o una copia certificada de aquel.  Sin ese requisito, no puede existir certeza de la veracidad de la documentación enviada y por ende, se trunca la posibilidad de emitir criterio sobre el caso en concreto. 

Sobre el tema, esta Procuraduría ha indicado lo siguiente:

“De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho Público, aunque no sean admisibles por el Derecho común. Además señala que, salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.

Así, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados, deben velar porque éstas sean emitidas de la forma más veraz posible. De ahí que, estudiar el asunto con simples fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso (tómese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los documentos públicos y privados –artículos 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil–”. (Dictamen n.° C-060-2001 del 6 de marzo de 2001).

“Con el objeto de garantizar el derecho de defensa efectiva y del debido proceso, deben constar en el respectivo expediente los documentos que sirven de fundamento a la pretensión anulatoria de un derecho subjetivo, y además los documentos deben ser originales o copias debidamente certificadas por el órgano competente para ello, haciendo constar que es copia fiel y exacta de su original, que se encuentra en los archivos de la entidad gestionante. (Dictamen C-296-2006 de 21 de julio de 2006.  En el mismo sentido pueden consultarse el C-211-2004 del 29 de junio de 2004 y el C-161-2001 del 30 de mayo de 2001).”

 

En el caso bajo examen, el expediente administrativo se configuró sin atender ese orden cronológico al que hemos hecho referencia. Pues, los documentos que componen el expediente administrativo saltan de una fecha a otra sin guardar dicho orden. Así, por ejemplo, mientras que el acuerdo n.°2704-03 del Concejo Municipal de esa Municipalidad, por el que se conoce el oficio PDU-TOPCAT 095-03, del topógrafo municipal Bolaños Araya se encuentra a folio 19, este último oficio, pese a ser anterior, aparece hasta el folio 73 del expediente administrativo (ver puntos 6 y 7 de los Antecedentes). Véase, también los folios 42 a 46 del referido expediente.

 

Ello sin tomar nota de algunos documentos que se encontraban sin foliar como es el caso de las constancias de notificación del segundo traslado de cargos y del informe final rendido por el órgano director (ver puntos 20 y 22 de los Antecedentes).

 

            Esta circunstancia que, tal y como se explicó antes, puede colocar a la empresa expedientada en un estado de indefensión, se agrava si tomamos en cuenta que en el expediente administrativo no aparece la constancia de notificación a la referida empresa de la resolución del órgano director, de las 10:00 horas del 22 de agosto del 2007, a que hicimos referencia en el punto 19 de los antecedentes. La cual es de suma importancia, pues en ella, aparte de anular el primer traslado de cargos, se consigna la fecha correcta en que se realizó la comparecencia oral y privada, a saber, el 20 de setiembre y no el 20 de agosto, como así se consignó en la otra resolución dictada por el órgano director también a las 10:00 horas del mismo 22 de agosto, que dicho sea de paso, aparece 34 folios después de aquélla (ver punto 19 de los antecedentes).

 

            De forma que no queda claro si el expediente se encuentra incompleto debido al desorden cronológico del mismo o bien, que la empresa expedientada nunca llegó a enterarse – ya que no se le notificó la resolución que consta a folio 124 del expediente administrativo – de que la comparencia oral y privada estaba fijada para el 20 de setiembre del año en curso; lo que motivó que ésta no se presentara a dicha audiencia a hacer valer sus derechos.  Con lo cual, nos encontraríamos ante un vicio de nulidad absoluta, al omitirse una formalidad sustancial del procedimiento como es la notificación a la empresa investigada de la fecha exacta en que se iba a celebrar la audiencia dispuesta precisamente para ejercer su defensa, de conformidad con el artículo 223 de la LGAP.

 

IV.             CONCLUSIÓN

Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Procuraduría se encuentra legalmente imposibilitada para emitir el dictamen preceptivo que establece el artículo 173 de la LGAP. Al efecto, se detectaron varias irregularidades de carácter legal que nos impide acceder a su petición, como lo son: la incertidumbre de que ya haya acaecido el plazo cuatrienal de caducidad; la delegación de la instrucción del procedimiento en un órgano, en principio, incompetente que, además, no fue designado por el respectivo jerarca de la corporación municipal y finalmente, la remisión de un expediente administrativo que no está debidamente ordenado y completo.

Asimismo, se reitera la recomendación a esa Municipalidad de valorar la situación descrita en torno a la eventual caducidad para el ejercicio de su potestad de revisión de oficio respecto al visado de los planos catastrados H-889360-2003 y H-889359-2003, y si consideran que pueden demostrar en sede judicial que el plazo de 4 años no ha acaecido todavía, procedan a declarar lesivo a los intereses públicos y locales el visado de ambos planos en lo que queda de este año, para luego plantear el respectivo proceso de lesividad, que quedará regulado a partir del 1º de enero del año entrante, por los artículos 34 y 39 del Código Procesal Contencioso-Administrativo (Ley n.°8508, del 28 de abril del 2006).

 

Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente remitido en su momento.

De usted, muy atentamente;

Alonso Arnesto Moya

Procurador Adjunto

 

AAM/acz

Adjunto lo señalado.