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 PGR - SINALEVI >> Pronunciamientos >> Resultados >> Dictamen 432 del 03/12/2007
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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 432
 
  Dictamen : 432 del 03/12/2007   

C-432-2007


3 de diciembre de 2007


 


Señor


Álvaro Alvarado Ocampo


Órgano Director


Municipalidad de Puntarenas


 


Estimado señor:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio n.° P-SJ-525-08-07, del 30 de agosto del año en curso, por medio del cual nos transcribe el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de esa corporación territorial, en la sesión ordinaria n.° 127, celebrada el 10 de agosto del 2007, artículo 3°, inciso C, y que a su vez procedemos a citar literalmente:


 


“Aprobar en todas sus partes las recomendaciones de la Opción A., que dice: Para que el Concejo Municipal pueda anular el acto por si mismo, optando por acudir a la vía de la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que regula el Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Por lo que se nombra al Señor xxx, Administrador Tributario como órgano Director Unipersonal para la resolución de estos casos. Y se solicita al Concejo Municipal de Distrito de Monteverde el envío de los expedientes administrativos lo antes posible. Se somete a votación el acuerdo tomado este es APROBADO UNANIME. Se somete a votación la aplicación del Artículo 45 del Código Municipal es DEFINITIVAMENTE APROBADO”.


 


Asimismo, se solicita nuestro dictamen para la declaratoria de nulidad de los siguientes acuerdos tomados por el Concejo Municipal del Distrito de Monteverde referentes a unas patentes de licores otorgadas, supuestamente, de manera indebida por dicho Consejo:


 


“Número 03 tomado en la Sesión Ordinaria número 315, celebrada el día 01 de agosto del 2006.


Acuerdos tomados en las Sesiones números 126 de fecha 08 de julio del año 2003, número 154 de fecha 16 de diciembre del año 2003, número 164 de fecha 09 de marzo del año 2004 y la número 174 de fecha 18 de mayo del año 2006.


Igualmente las Sesiones número 156 de fecha 13 de enero del año 2004 y la número 160 de fecha 10 de febrero del año 2004, mediante los cuales el Concejo Municipal de Distrito de Monteverde, otorgo (sic) patentes especiales de licores.”


 


Al efecto se remiten junto con su gestión una serie de documentos, como por ejemplo, las fotocopias certificadas del informe del Departamento de Servicios Jurídicos n.° P-SJ-479-08-07, del 10 de agosto del 2007, suscrito por la Licenciada Yorleny Villegas Ovares, Abogada Municipal a.i., en el que se manifiesta: “(…) el honorable Concejo Municipal puede considerar las siguientes opciones: a)- El Concejo Municipal puede anular el acto por sí mismo, optando por acudir a la vía de la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que regula el artículo número 173 de la Ley General de la Administración Pública. b)- De no estimarse que el vicio adquiera las características de evidente y manifiesta, entonces cabe acudir a la vía jurisdiccional a través del proceso de lesividad que contempla el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública (…) No obstante lo anterior, esta asesoría jurídica, para poder referirse a los casos en concreto, debe revisar y analizar en forma separada, y para ellos es necesario contar con los expedientes administrativos, por lo tanto se recomienda con todo respeto, se solicite al Concejo Municipal del Distrito de Monteverde, el traslado de dichos expedientes, en el menor tiempo posible”.


 


También el oficio original SM-555-2007, del 14 de agosto del 2007, suscrito por la señora Marielos Marchena Hernández, Secretaria del Consejo Municipal, en donde se acuerda por unanimidad aprobar el informe del Departamento de Servicios Jurídicos n.° P-SJ-479-08-07 recién citado.


 


Asimismo, la copia del oficio SM-234-2007, del 10 de abril del 2007, suscrito también por la señora Marchena Hernández, en el cual se pone en conocimiento de la Alcaldesa Municipal lo acordado por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria n.° 96, celebrada el día 30 de marzo del 2007, en sus artículo 5°, inciso B, indicándose al efecto: “SE ACUERDA: Aprobar en todas sus partes el dictamen vertido por la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, de acuerdo a sus recomendaciones”. Dicho dictamen, suscrito por los señores regidores Roberto Cortés Arias, Alberto Morales Arguello y Franklin López Ramírez, recomendó: “1. Trasladar el expediente a la Administración, para que a través del Departamento de Servicios Jurídicos de esta Municipalidad, conforme al ordenamiento jurídico y con el debido proceso, se tomen las acciones inmediatas, tendiente a la eventual nulidad de los acuerdos tomados por el Concejo Municipal de Distrito de Monteverde y que dieron origen al otorgamiento de las patentes de licores Nos. 81, 82, 83, 110, 126 y 105 del Distrito de Monteverde, por no ser este Concejo Municipal de Distrito, competente para dicho otorgamiento, o en su caso, las acciones a seguir para hacer efectivo el principio de legalidad con dichas patentes (…) 2. Comunicar al Concejo Municipal de Distrito de Monteverde eliminar la práctica de conceder patentes de licores, por no ser competentes para ello (…)”.


 


De igual forma, se remiten las copias del informe DFOE-SM-1312, del 30 de junio del 2006 de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa del Área de Servicios Municipales, suscrito por la Licenciada Hady Mena Bonilla, Gerente a.i. del área, en el cual se remite el informe n.° DFOE-SM-107/2006, sobre las concesiones de las patentes especiales de licores, y donde se concluye que: “Sobre el particular se determinó que no obstante que el mencionado artículo 7 de la Ley de incentivos turísticos, señala que serán las municipalidades las que otorgarán patentes de licores a las empresas que brinden servicios de hotelería, ese Concejo Municipal de Distrito, otorgó seis patentes especiales de licores, amparadas a contratos de incentivos turísticos (…), lo cual resulta improcedente ya que dicho acto no es competencia del Concejo Municipal de Distrito de Monteverde sino de la Municipalidad de Puntarenas (…)”.


Finalmente se remiten copias del Dictamen n.° C-226-2005 de la Procuraduría General de la República, fechado del 20 de junio del 2005, dirigido a la secretaria del Concejo Municipal del distrito de Monteverde, en el que se indica la imposibilidad para emitir el dictamen que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud de la falta de competencia de dicho órgano colegiado para decretar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de otorgamiento de una patente especial de de licores, debido a la incompetencia de los Concejos Municipales de Distrito para otorgar de manera definitiva y permanente este tipo de patentes. Asimismo se recomienda poner en conocimiento de este asunto a la Municipalidad de Puntarenas para que sea ella la que determine las acciones legales pertinentes.


Es claro, entonces, del contenido de su solicitud y de la documentación que se nos adjunta, que el requerimiento de nuestro dictamen resulta prematuro y contrario, como veremos a continuación, al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 del 2 de mayo de 1978 y sus reformas (en adelante LGAP), por los motivos que a continuación se detallan.


I.                   LA SOLICITUD DEL DICTAMEN DEBE PROVENIR DEL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ASBOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA: EL CONCEJO MUNICIPAL.


Esta Procuraduría General de la República ha señalado, en reiteradas ocasiones, que tratándose de las corporaciones municipales que pretendan declarar en sede administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos, la competencia para decidir acerca del inicio de un procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su tramitación en un órgano director –  que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo, como se explica de seguido –, y dictar el acto final, corresponde al Concejo Municipal, por ser éste el máximo jerarca administrativo de esa organización municipal, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 173 de la LGAP.


Con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el referido artículo 173 (ver pronunciamientos n.° 457-2006, del 10 de noviembre del 2006 y n.° C-194-2007, del 13 de junio del 2007).


En ese sentido se ha pronunciado esta Procuraduría en reiteradas ocasiones al señalar:


“II.-El órgano competente para iniciar el procedimiento de rigor es el Concejo Municipal.


Lamentablemente, no podemos emitir dictamen favorable por existir un vicio en la competencia del órgano que decidió el inicio del procedimiento, según explicaremos a continuación.


De conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, se ha determinado que el órgano competente para tomar la decisión final, como máximo jerarca administrativo, es el que puede nombrar al órgano director e iniciar así el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa” (Dictamen C-263-2001, del 1° de octubre del 2001).


“A partir de todo lo expuesto anteriormente, debe concluirse que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal declaratorio de derechos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es el Concejo Municipal." (Dictamen C-093-2001, de 28 de marzo del 2001)”.


Por otra parte, esta Procuraduría también se ha referido en relación con el órgano competente para solicitar el dictamen preceptivo ante esta instancia, concluyendo que de conformidad con el artículo 173 de la LGAP y el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.° 6815, del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), dicha competencia le corresponde al mismo Concejo Municipal. Así se indicó en el dictamen n.° 109-2005, del 14 de marzo del 2005, al señalarse:


“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto.  Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad – inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública –.   Al respecto, hemos puntualizado:


IV.-Sobre el órgano competente para solicitar el dictamen.-


Es importante señalar que “... el Órgano Director del Procedimiento no puede instruir el procedimiento si no ha sido nombrado por el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta. Igualmente, el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa, es el que tiene la competencia para decidir el envío del expediente (mediante el cual se ha documentado la investigación instruida) a este Despacho. Esta interpretación se ha consolidado según la jurisprudencia de este órgano; pueden consultarse, entre otros: dictámenes números C-166-85 de 22 de julio de 1985 y C-173-95 de 7 de agosto de 1995 y, especialmente, la directriz emitida según Oficio Nº PGR 1207-2000, de 16 de agosto de 2000 ...” (dictamen C-157-2001). (Dictamen C-140-2004 del 7 de mayo del 2004.  En igual sentido, dictamen C-372-2004 del 10 de diciembre del 2004)


En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.” (Criterio reiterado en los pronunciamientos el C-172-2005, del 9 de mayo del 2005, C-054-2007. del 22 de febrero, C-175-2007. del 1° de junio y C-194-2007, del 13 de junio, los últimos del año 2007).


En este caso en particular, es patente que la solicitud del referido dictamen, amén de prematura, como se verá más adelante, fue hecha por un órgano incompetente para tal efecto, a saber, el órgano director nombrado para instruir los procedimientos administrativos ordinarios, y no por el Concejo Municipal, que es el jerarca de la corporación territorial.


II.                VICIOS EN EL NOMBRAMIENTO Y EN LA DELIMITACIÓN DE LA COMPETENCIA DEL ÓRGANO DIRECTOR.


En cuanto al nombramiento y las facultades del órgano director, debemos indicar que, en tesis de principio, es el órgano decisor (en este caso el Concejo Municipal) quien tiene la competencia para instruir los procedimientos administrativos que decida iniciar; admitiéndose la posibilidad de que delegue la instrucción del procedimiento en un órgano director, con el fin de que lo instruya y lo materialice formalmente en estricto apego a los principios constitucionales del debido proceso, hasta dejar el expediente listo para su resolución. Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:


"Es criterio de este Despacho que el órgano director del procedimiento debe ser designado por el órgano competente para emitir el acto final. Igualmente hemos considerado que una vez instruido el procedimiento, el órgano director debe remitir el expediente respectivo al órgano con competencia para resolver sobre el fondo del asunto, para que este requiera los dictámenes que la ley exige” (Dictamen C-166-85, del 22 de julio de 1985)


No obstante, esta facultad de delegar la instrucción del procedimiento, en el caso específico de los Concejos Municipales, se encuentra limitada por lo dispuesto en los artículos 90 inciso e) de la LGAP y 53 inciso d) del Código Municipal (ley n.° 7794, del 27 de abril de 1998). Así ha sido indicado previamente por esta Procuraduría, en el dictamen n.° C-261-2001, del 27 de setiembre del 2001, en el cual se expresó:


“Por su parte, debe analizarse la situación específica de los concejos municipales, sobre la posibilidad de delegación de la instrucción de un procedimiento administrativo, a través del nombramiento de un órgano director.


Revisado el Código Municipal se evidencia que éste no contiene una norma expresa sobre el nombramiento de órganos directores de procedimiento administrativo por parte de los concejos municipales.


Por lo tanto, se debe recurrir a lo dispuesto en la Ley General de la Administración Pública, partiendo del dato de que los concejos municipales son órganos colegiados.


Es tipo de órganos tienen la particularidad de que, de conformidad con el artículo 90 inciso e), de la Ley General, no pueden delegar sus funciones "sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario".


Es por ello, que los órganos de naturaleza colegiada tienen limitada su posibilidad de delegación, debido a que no pueden decidir libremente a cuál órgano se le va a delegar la instrucción de una decisión suya, sino que, puede delegarse, únicamente, en el secretario.


Esta situación ya ha sido analizada por esta Institución, señalándose lo siguiente:


"Por último, cabe indicar que no existe una regla específica contenida en la Ley General de la Administración Pública en el sentido de determinar, a priori, sobre que órgano específico recaerá la obligación de tramitar el procedimiento. Sobre este postulado, cabe únicamente indicar la disposición expresa en el sentido de que los órganos colegiados deben delegar la tramitación de los asuntos propios de su competencia en el Secretario de los mismos (artículo 90, inciso e) de la Ley General. En el caso del Consejo de Gobierno, ver artículo 33 inciso c) ibídem). De tal suerte que, en este aspecto, nos encontramos en el campo del ejercicio de una decisión discrecional a cargo del superior jerárquico de los funcionarios que serán investigados, de tal suerte que a aquél le corresponderá determinar cuál específico departamento o sección al interno del órgano deberá tramitar el procedimiento administrativo. Esta decisión, a su vez, tiene como marco de referencia los conceptos generales de eficiencia y razonabilidad de toda competencia discrecional (artículo 15 ibid), y tomando en cuenta la mejor satisfacción del interés público que la supone (artículo 10 ibid), que, en el caso que nos ocupa, pueden entenderse como determinar el órgano que pueda garantizar la tramitación de un procedimiento administrativo respetuoso de los derechos de los funcionarios investigados. Por ello, la decisión puede recaer tanto en la Asesoría Jurídica como en cualquier otro departamento o sección, ello a criterio del superior jerárquico encargado de imponer la sanción pertinente."


(Dictamen C-140-96 de 26 de agosto de 1996, citado, además que el pronunciamiento OJ-053-2000 de 29 de mayo del 2000)


 


Por lo tanto, si el Concejo Municipal lo que pretende es nombrar un órgano director para que instruya un procedimiento administrativo cuya decisión final le compete a él, podrá delegar la instrucción del mismo únicamente en el secretario.


En el caso de las municipalidades, la figura del secretario del Concejo se encuentra expresamente regulada en el artículo 53 del Código Municipal, en el que se establecen los deberes que tendrá. En el inciso d), se indica "Cualquier otro deber que le encarguen las leyes, los reglamentos internos o el Concejo Municipal (…)”. 


Conforme con las consideraciones anteriores, es evidente la irregularidad en la competencia del órgano director designado en el presente caso, pues su nombramiento no recayó en el secretario del Concejo Municipal del Cantón Central de Puntarenas, como en derecho correspondía, de conformidad  con el citado artículo 90 inciso e) de la LGAP, sino en el administrador tributario, como así se indica en el acuerdo adoptado por ese Concejo bajo el artículo 3°, inciso C, de la sesión ordinaria n.° 127, celebrada el 10 de agosto del presente.


Esta situación ocasiona que el mandato que le fue otorgado a su persona para tramitar este procedimiento se encuentre viciado de ilegalidad, tal y como, fue analizado por esta Procuraduría, recientemente, en el dictamen C-419-2007, del 26 de noviembre del año en curso:


“En el caso bajo análisis, observamos que la delegación de la instrucción del procedimiento no recayó en la  Secretaría de ese órgano, sino que le fue confiada a los licenciados xxx y xxx, (ver folios 105 y 106 del expediente administrativo). Ante esa situación, si bien podría pensarse en la nulidad del procedimiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que una irregularidad en el nombramiento del órgano director, no necesariamente genera la nulidad de todo el procedimiento administrativo, y que ese vicio queda subsanado, por convalidación, en el momento en que la Junta Directiva toma la decisión final, especialmente si el procedimiento fue instruido por un profesional ligado al tema en discusión y  con conocimiento sobre la materia:


“ (…) cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece: “1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…”. (Lo resaltado no es del original). Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia”. Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa. En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión” (artículos 166 y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. (…) . Por otra parte, la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia. Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse." (Sala Primera, resolución n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo de 2002; el resaltado es nuestro).


En este asunto se aprecia además que la delegación de la instrucción del procedimiento en un órgano distinto a la Secretaría del Consejo, se produjo mediante un acto motivado, tal y como lo había recomendado este Órgano Asesor para los casos excepcionales en los que la instrucción de un procedimiento administrativo a cargo de un órgano colegiado no recayese en su secretaría.  Sobre ese tema, en el pronunciamiento C-436-2006, del 30 de octubre de 2006, señalamos lo siguiente:


“(…) la regla establecida en el artículo 90 inciso e) indicado puede flexibilizarse atendiendo a situaciones excepcionales, de suerte que pueda nombrarse un Secretario Ad-hoc para que realice la instrucción del procedimiento, pero deberá mediar un acto debidamente motivado que consigne tal situación.


En el presente caso, el Consejo de Administración delegó la fase de instrucción en la Licda. Rocío Espinoza Jiménez, Abogada del Departamento Legal de JAPDEVA, sin que medie, dentro del expediente administrativo, acto motivado alguno que justifique la excepcionalidad del caso que lleva a flexibilizar la regla contenida en el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública.  De suerte tal que existe un vicio en el nombramiento del órgano director del procedimiento.”


Obsérvese que la decisión tomada por el Consejo de Administración, mediante acuerdo n.° 557-07, artículo VI-a, de la sesión ordinaria n.° 20-2007, visible a folios 105 y 106 del expediente administrativo, de delegar la instrucción del procedimiento en un órgano distinto a su Secretaría, se motivó en el hecho de que quien ocupaba el cargo carecía “de la formación profesional necesaria en Derecho y Clasificación y Valoración de puestos para instruir dicho procedimiento de manera adecuada”.  En su lugar, resolvió nombrar como órgano decisor a los licenciados xxx y xxx.  El señor Azofeifa tiene formación profesional en Derecho (ver folio 105 del expediente administrativo), lo cual le permite tener un conocimiento especial en la interpretación y aplicación de la normativa relacionada con los procedimientos administrativos en sí.  Por su parte, la señora Navarrete, como administradora, ha ocupado puestos en la Sección de Clasificación y Valoración de Puestos de esa Institución (ver folios 112 y 134 del expediente administrativo).


Así las cosas, el Consejo de Administración de JAPDEVA no sólo motivó su decisión de delegar la instrucción del procedimiento administrativo en un órgano distinto a su Secretaría, sino que mediante su acuerdo n.° 888-07, artículo VIII-f de la Sesión Ordinaria n.° 33-2007, celebrada el 13 de setiembre de 2007, acogió la recomendación del Órgano Director, y decidió remitir el caso a esta Procuraduría para lo que a derecho corresponde, con lo cual quedó subsanado el vicio que pudiese presentar la designación del órgano instructor del procedimiento.”


En otro orden de consideraciones, el acto de delegación que realiza el Concejo Municipal a través del acuerdo citado se encuentra viciado de nulidad, debido a que no precisa de forma clara  el objeto del procedimiento, ni identifica, en consecuencia, los actos que se pretenden anular. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Procuraduría ha insistido en la importancia de que el órgano decisor, al momento de nombrar y delegar la instrucción del procedimiento en el órgano director, fije y delimite la competencia de este último, indicándole el carácter, el objeto y los fines del procedimiento que se va a iniciar:


“(…) en el procedimiento administrativo se distinguen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, los cuales cumplen funciones diferentes. El primero, resulta ser aquel que dentro de la estructura organizativa de la entidad posee la competencia para emitir el acto final, sea para decidir el asunto, por ende, es quien tiene la competencia para iniciar el procedimiento administrativo, y consecuentemente también puede instruirlo. No obstante lo anterior, puede delegar esa fase de instrucción en un órgano director nombrado por él, cuya competencia se limitará a la tramitación del expediente administrativo (…) ”como lo hemos advertido en reiteradas oportunidades, necesariamente el objeto, el carácter y los fines del procedimiento administrativo deben quedar expresamente determinados desde la resolución administrativa por la cual se nombra al órgano director”. (Dictamen N° C-289-2005 del 8 de agosto del 2005 en sentido similar el dictamen N° C-072-2006 del 21 de febrero del 2006) (…) Lo que antecede es de especial relevancia, en virtud de que esas precisiones del órgano decisor delimitan el ámbito de acción del órgano director, no pudiendo éste último suplir la voluntad del primero. (Véase entre otros los dictámenes números C-118-2005 del 31 de marzo y C-277-2005 del 4 de agosto, ambos del 2005 y el C-003-2006 del 10 de enero del 2006)”. (Dictamen n.° 110-2007, del 11 de abril de 2007). [El subrayado no es del original].


 


“(…) la competencia no es sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, pues toda conducta administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que estar, en principio, previamente autorizada de forma expresa. Así las cosas, el órgano director debe ceñir el ejercicio de su competencia instructiva al objeto expreso del procedimiento administrativo indicado por el órgano decisor; no pudiendo así instruir cargos o emitir recomendación alguna más allá de aquél objeto. En otras palabras, si el procedimiento es para declarar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos determinado, entonces la labor del órgano director deberá limitarse sólo a ello, por lo que no podrá el órgano instructor ejercer otras competencias materialmente distintas a las expresamente atribuidas por el órgano decisor.” (Dictámenes n.° C-455-2006 y n.° C-457-2006 ambos del 10 de noviembre del 2006). [El subrayado no es del original].


Al analizar el referido acuerdo de nombramiento del órgano director a la luz de los anteriores parámetros, nos encontramos que no se cumplen ninguna de las exigencias procedimentales señaladas. Pues el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal no precisa, ni menciona siquiera los actos que tienen que ser investigados por el órgano director. Tan solo se limita a poner en conocimiento de éste el mencionado informe del Departamento de Servicios Jurídicos n.° P-SJ-479-08-07, y a aprobar su recomendación A que textualmente reza: “El Concejo Municipal puede anular el acto por sí mismo, optando por acudir a la vía de la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que regula el artículo número 173 de la Ley General de la Administración Pública”.


No basta, en consecuencia, que el Concejo Municipal haga una remisión general al informe del Departamento de Servicios Jurídicos, para tener por establecido el ámbito de acción del órgano director, sobre todo cuando en este último documento no se terminan de precisar los actos que constituirían el objeto del procedimiento, ya que según se indica en su último párrafo: “No obstante lo anterior, esta asesoría jurídica, para poder referirse a los casos en concreto, debe revisar y analizar cada caso en forma separada, y para ello es necesario contar con los expedientes administrativos, por lo tanto se recomienda con todo respeto se solicite al Concejo Municipal del Distrito de Monteverde, el traslado de dichos expedientes, en el menor tiempo posible” (el subrayado no es del original).


Finalmente, aprovechamos la oportunidad para clarificarle a la entidad territorial consultante los deberes y las facultades, sin ánimos exhaustivos, que de conformidad con la LGAP tiene el órgano director, una vez que ha sido designado de conformidad con el ordenamiento jurídico, haciendo referencia a lo ya expresado por este órgano asesor en el dictamen n.° C-173-1995, del 7 de agosto de 1995:


II. A- Deberes del órgano director del procedimiento:


 


1- Abstenerse de conocer y tramitar un asunto, cuando se incurra en alguna causal prevista por la ley, siguiendo para ello con el trámite correspondiente (artículo 230 al 238).


Sobre este tema puede consultarse el dictamen de la Procuraduría General de la República C- 070-92 de 23 de abril de 1992.


2- El órgano director debe impulsar de oficio el procedimiento (artículo 222).


3- Cuando deba interpretar las normas del Libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, deberá hacerlo en forma favorable a la admisión y decisión final de las peticiones de los administrados (artículo 224).


4- El órgano debe conducir el procedimiento con la intención de lograr un máximo de celeridad y eficiencia dentro del respeto al ordenamiento y a los derechos e intereses del administrado (artículo 225.1). Este deber reviste especial importancia si tomamos en consideración que ese mismo artículo indica que serán responsables la Administración y el servidor por cualquier retardo grave e injustificado.


5- Debe adoptar las resoluciones con apego al ordenamiento, y en caso de actuaciones discrecionales, a los límites de racionalidad y razonabilidad implícitos en aquél (artículo 216).


6- El órgano director debe observar las formalidades sustanciales del procedimiento, pues de lo contrario se causará nulidad de lo actuado en los términos del artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública. Así, por ejemplo, el numeral 247 del mismo cuerpo legal se refiere a la nulidad de la comunicación de actos del procedimiento, y el artículo 254 a la nulidad de la citación.


7- La actuación administrativa debe tener lugar en la sede normal del órgano y dentro de los límites territoriales de su competencia, so pena de nulidad absoluta del acto, salvo que éste por su naturaleza deba realizarse fuera. El servidor podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgente necesidad (artículo 268).


8- El órgano director deberá resolver todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento, aunque entren en la competencia de otras autoridades administrativas; pero deberá consultarlas a éstas inmediatamente después de surgida la cuestión y el órgano consultado deberá dictaminar en el término de tres días (artículo 227.1).


9- Debe garantizar el derecho de defensa de las partes. Por ejemplo permitirles el acceso al expediente (Artículo 217) (…)


10- Conservar en los supuestos de actos o actuaciones que deban consignarse en acta, aquellos objetos presentados que puedan desaparecer, dejando en la misma la constancia respectiva (artículo 270.6).


11- Al órgano director le es prohibido hacer nuevos señalamientos o prórrogas de oficio (artículo 258).


12- El órgano director del procedimiento deberá respetar los plazos establecidos en la Ley General de la Administración Pública.


En el caso de suspensión de plazo por fuerza mayor o si por cualquiera otra razón el órgano no ha podido realizar los actos o actuaciones que le corresponden, previstos dentro de los plazos señalados por los artículos 261 y 262, deberá comunicarlo a las partes y al superior dando las razones para ello y fijando simultáneamente un nuevo plazo al efecto, que nunca podrá exceder de los allí indicados.


Si ha mediado culpa del servidor en el retardo, cabrá sanción disciplinaria en su contra y, si la culpa es grave, responsabilidad civil ante el administrado tanto del servidor como de la Administración (artículo 263).


13- No puede reducir o anticipar los términos destinados a las partes o terceros, pues ello corresponde al Poder Ejecutivo en virtud de razones de urgencia (artículo 265.3)


14- El órgano director debe tomar en consideración que las reglas establecidas en los artículos 239 al 247 acerca de la comunicación de los actos del procedimiento deben ser observadas. Destaca dentro del articulado el numeral 245 que indica que la notificación debe contener el texto íntegro del acto con indicación de los recursos procedentes, del órgano que los resolverá, de aquél ante el cual deberán interponerse y del plazo para interponerlos.


15- Asimismo debe observar las reglas establecidas en los artículos 248 a 254 acerca de las citaciones. El órgano director debe velar porque la citación incluya los requisitos enunciados en el numeral 249. Respecto al punto c) del artículo, debe tomarse en cuenta que al indicar el asunto a que se refiere la citación, el órgano director debe limitarse a indicar los hechos absteniéndose de calificarlos (artículo 249).


16- Debe adoptar todas las medidas probatorias pertinentes o necesarias, aún si no han sido propuestas por las partes y aún contra la voluntad de ellas. Lo anterior con el fin de verificar de la forma más fiel y completa, los hechos que sirven de motivo al acto final. (Artículo 221)


17- Celebrar la comparecencia en su sede, salvo supuestos de inspección ocular, prueba pericial, o bien, razones de economía de gastos o cualesquiera otras ventajas administrativas evidentes, siempre que ello no cause pérdida de tiempo y/o perjuicio grave para las partes (artículos 268 y 318).


18- Además de dirigirla, debe señalar la hora y la fecha de la comparecencia oral y privada y citar a las partes con quince días de anticipación. Si el órgano es colegiado la comparecencia será dirigida por el Presidente o por el miembro designado al efecto (artículo 311 y 314).


19- En la evacuación de prueba, dirigir y controlar las preguntas que se formulen (artículo 304.2). Igualmente deberá intervenir el órgano director por iniciativa propia, con el fin de que la materia de cada pregunta quede agotada en lo posible inmediatamente después de cada respuesta (artículo 304.4) (…)


                                                                             


21- Imponer multa al citado a confesión cuando no comparezca sin justa causa (artículo 301.4).


22- Cuando la comparecencia ha sido grabada, el acta respectiva podrá ser levantada posteriormente con la sola firma del funcionario director, antes de la decisión final (artículo 313).


23- Recibir los recursos ordinarios que se formulen (artículos 342 y 349).


24- Resolver el recurso de revocatoria dentro de los ocho días posteriores a su presentación, salvo la hipótesis prevista en el numeral 352.1.


25- Emplazar a las partes, en caso de recurso de apelación, ante el superior, remitiendo el expediente sin admitir ni rechazar el recurso y acompañando un informe sobre los motivos de éste (artículo 349.2).


 


II.B- Facultades del órgano director del procedimiento:


 


1- En el procedimiento sumario, el órgano director podrá optar inicialmente por convertirlo en ordinario por razones de complejidad e importancia de la materia a tratar (artículo 326).


2- En caso de que las partes deban realizar un trámite deben hacerlo en el plazo de diez días salvo que la ley indique otra cosa. Si no se cumple, el órgano director puede declarar de oficio o a gestión de parte que no tienen derecho al correspondiente trámite (artículo 264).


3- Puede reducir o anticipar los plazos y términos del procedimiento administrativo destinados a la Administración por razones de oportunidad o conveniencia, en virtud de resolución que adoptará el director del procedimiento.


No puede hacer lo mismo con los plazos de las partes o de terceros, pues ello corresponde al Poder Ejecutivo en virtud de razones de urgencia (artículo 265).


4- El órgano director del procedimiento puede a solicitud de las parte prorrogar los plazos otorgados a éstas de conformidad con la Ley General de la Administración Pública hasta en una mitad más, siempre que concurran las circunstancias previstas en el numeral 258.1.


5- Todos los funcionarios públicos podrán actuar en día y hora inhábil, previa habilitación por el órgano director del procedimiento, cuando la demora pueda causar graves perjuicios a la Administración o al interesado, o hacer ilusoria la eficacia de un acto administrativo, a juicio del respectivo funcionario (artículo 267.3).


6- Posponer la comparecencia por encontrar defectos graves en su convocatoria, o por cualquier otro motivo que la imposibilite (artículo 316).


7- Dentro de sus deberes se encuentra el otorgar el derecho de defensa a las partes, así como la facultad de limitar la intervención a lo prudentemente necesario y en caso extremo exigir el patrocinio o representación de un abogado (artículo 219 y 220).


8- El órgano director puede citar a cualquiera de las partes o a terceros para que declaren o realicen algún acto necesario para el normal desenvolvimiento del procedimiento, incluso para la decisión final de este (artículo 248.1). Tales citaciones deben encontrarse de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 249 al 254 y 312 de la Ley General de la Administración Pública. La inobservancia de tales requisitos puede acarrear la nulidad de conformidad con el artículo 254. En ese sentido pueden consultarse los dictámenes C- 133-92 de 20 de agosto de 1992 y C- 024-94 de 10 de febrero de 1994.


9- Podrá actuar excepcionalmente fuera de sede por razones de urgencia (artículo 268).


Por ejemplo, en los casos indicados en el punto 17 de los deberes (artículo 318).


10- El órgano director puede decidir provisionalmente, de oficio o a instancia de parte, el asunto, cuando existan motivos de necesidad o conveniencia evidentes que exijan la decisión del procedimiento antes de estar listo para el acto final. Ello dentro de los requisitos establecidos en el artículo 332 de la Ley General de la Administración Pública. El órgano decisor sustituirá posteriormente dicha resolución provisional (artículo 332.3). Acerca de esta posibilidad excepcional puede consultarse el dictamen C-122-94 de 27 de julio de 1994.


11- Puede pronunciarse a solicitud de parte, sobre los puntos que estén listos para decisión, cuando "un caso puede ser decidido por materias o aspectos separables" (artículo 333.1). También en este caso la resolución será provisional”.


III.             INOBSERVANCIA DEL INCISO 3) DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO A LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO.


Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, esta puede ser declarada por la Administración en la vía administrativa, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, n.° 3667, del 12 de marzo de 1966, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República, tal como lo dispone el párrafo primero del artículo 173 de la LGAP.


 


No obstante, para que esa declaratoria pueda darse fuera de la sede jurisdiccional, es requisito sine qua non  que se cumpla con lo dispuesto en el párrafo tercero del numeral de cita, que dispone:


 


“3.- Antes de anular los actos referidos en este artículo, el acto final debe estar precedido por un procedimiento administrativo ordinario, en el que se hayan observado los principios y las garantías del debido proceso y se haya brindado audiencia a todas las partes involucradas” (El destacado es nuestro).


 


Así, en cumplimiento de esta disposición legal, cuando la Administración desee anular un acto declaratorio de derechos a favor de un administrado, porque su otorgamiento está viciado de una nulidad que sea absoluta, evidente y manifiesta, debe de previo, y como condición ineludible, desarrollar el procedimiento administrativo ordinario previsto en los numerales 308, siguientes y concordantes de la LGAP. Ello en coherencia con lo expresado por la Sala Constitucional en una abundante y nada despreciable línea jurisprudencial, según lo podemos apreciar del texto que transcribimos a continuación:


 


V.- LA NECESIDAD DE INCOAR UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO PARA LA REVISIÓN O ANULACIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS FAVORABLES PARA EL ADMINISTRADO. La administración pública respectiva —autora del acto que se pretende anular o revisar—, de previo a la declaratoria de nulidad, debe abrir un procedimiento administrativo ordinario en el que se deben observar los principios y las garantías del debido proceso y de la defensa (artículo 173, párrafo 3°, de la Ley General de la Administración Pública), la justificación de observar ese procedimiento está en que el acto final puede suprimir un derecho subjetivo del administrado (artículo 308 ibidem). Durante la sustanciación del procedimiento ordinario, resulta indispensable recabar el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría siendo un acto de trámite del mismo. Tal y como se indicó supra, el dictamen debe pronunciarse, expresamente, sobre el carácter absoluto, manifiesto y evidente de la nulidad (artículo 173, párrafo 4°, de la Ley General de la Administración Pública). Si el dictamen de la Procuraduría o de la Contraloría Generales de la República es desfavorable, en el sentido que la nulidad absoluta del acto administrativo no es evidente y manifiesta, la respectiva administración pública se verá impedida, legalmente, para anular el acto en vía administrativa y tendrá que acudir, irremisiblemente, al proceso ordinario contencioso administrativo de lesividad. El dictamen de los dos órganos consultivos citados es vinculante para la administración respectiva en cuanto al carácter evidente y manifiesto de la nulidad. Sobre este punto, el artículo 183, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública preceptúa que “Fuera de los casos previstos en el artículo 173, la administración no podrá anular de oficio los actos declaratorios de derechos a favor del administrado y para obtener su eliminación deberá recurrir al contencioso de lesividad previsto en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”. (Resolución n.° 2005-03004, de las 8:31 horas del 18 de marzo del 2005. En igual sentido, las resoluciones n.° 2005-12324 de las 10:28 horas del 9 de setiembre del 2005; 2006-8767, de las 16:40 horas del 21 de junio; y 2006-8960, de las 10:53 horas del 23 de junio, ambas del año 2006).


 


Conforme con la sentencia anterior, este procedimiento debe respetar además, los principios y garantías constitucionales del debido proceso, de manera que, tal y como lo dispone el artículo 173.3 de repetida cita, se le brinde a todas las partes involucradas o interesadas la audiencia necesaria para ejercitar el derecho de defensa respecto a sus intereses. De esta manera lo ha manifestado ese alto tribunal al resolver:


 


“En efecto, toda actuación administrativa que pueda derivar en un acto capaz de afectar negativamente la esfera de derechos subjetivos de la persona, debe ser precedida de un procedimiento que se constituya en un instrumento apto para conocer y tomar en consideración la posición del interesado, de frente a la decisión del Estado que habrá de proyectarse directamente sobre sus derechos.” (Resolución n.° 11408-2000, de las 15:15 horas del 20 de diciembre del 2000)


 


Es en virtud de la acreditación de ese procedimiento, mediante el original o la copia debidamente certificada del expediente administrativo que se remite con la solicitud – expediente que necesariamente debe incluir las resoluciones o actos impugnados y toda la documentación que resulte pertinente –  y no antes  que este Órgano Asesor puede entrar a considerar mediante su análisis, si en el caso concreto existe o no una nulidad absoluta, de carácter evidente y manifiesta que motive la emisión del dictamen favorable requerido para anular en sede administrativa dicho acto, como dijimos, sin necesidad de acudir a la vía judicial mediante el proceso de lesividad.


 


En ese sentido, en el reciente dictamen n.° C-194-2007, del 13 de junio del año en curso, mantuvimos el criterio que transcribimos a continuación:


 


“Bajo ese contexto, la Administración interesada debe cumplir con el procedimiento administrativo ordinario previsto en el numeral 308, siguientes y concordantes de la LGAP, dando cabal cumplimiento a los principios y garantías del debido proceso, procedimiento que debe ser constatado por esta Procuraduría por medio del respectivo expediente administrativo completo, ordenado y foliado cronológicamente (original o copia debidamente certificada del mismo) que se nos remita. En relación con la necesaria tramitación del procedimiento administrativo citado, esta Procuraduría ha señalado:


 


“En primer lugar, advertimos que por expresa remisión del inciso 3) de ese numeral, la pretensión anulatoria del acto debe estar precedida por un procedimiento administrativo. Expresamente, el texto consigna que ha de ser el ordinario, previsto en el mismo cuerpo normativo.  Y, sobre el particular, este Órgano Asesor, en dictamen C-225-2003 de 23 de julio del 2003, expresó lo siguiente:


 


“La jurisprudencia constitucional y la jurisprudencia de este órgano técnico-consultivo, han establecido el cumplimiento estricto de la Carta Política y de la Ley, que no se puede declarar la existencia de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta sin el cumplimiento previo de un procedimiento administrativo ordinario, de conformidad con los artículos 239, siguientes y concordantes y 308, siguientes y concordantes de la Ley General de la Administración Pública.” (lo destacado no es del original) (en el mismo sentido, pueden consultarse nuestros dictámenes: C-233-2001 de 27 de agosto del 2001, C-180-2002 de 11 de julio del 2002 y C-225-2003 de 23 de julio del 2003) 


 


De igual manera nos habíamos pronunciado en un asunto similar al que nos ocupa; en aquélla ocasión señalamos que:


 


“La omisión del procedimiento previo tiene carácter substancial; no sólo porque se requiere de conformidad con los artículos 173 y 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública sino, porque su realización constituye una garantía de obligado cumplimiento de conformidad con el contenido y espíritu de la Carta Magna.” (lo destacado no es del original)  (dictamen C-312-2002 de 18 de noviembre del 2002)


 


No queda duda entonces que si esa Corporación pretende anular un acto administrativo, en los términos en que se pide, debe seguir el predicado de la Ley General de la Administración Pública.  En este sentido, el profesor Eduardo Ortíz, a propósito de la “Observancia del procedimiento administrativo ordinario para declarar la nulidad de pleno derecho”, nos reseña lo siguiente:


 


“El art. 173 párrafo 3), exige expresamente audiencia previa al administrado derecho habiente, quien tiene en el acto nulo el título de su derecho, por lo que para privarlo de ambos, anulando el acto, es preciso agotar el procedimiento administrativo ordinario previsto por el art.308, dado que la declaración de nulidad absoluta o de pleno derecho, necesariamente le causará marcado agravio.  Esto significa el deber de la Administración para con el particular de convocarlo a la comparecencia y de agotar las pruebas y audiencias, señaladas por los artículos citados de la LGAP, bajo pena de sufrir la sanción prevista por el art. 219.2 ibidem, que es precisamente la nulidad absoluta o de pleno derecho de todo lo actuado, sin esa comparecencia cuando esta es obligatoria.” (Ortíz Ortíz, Eduardo.   Tesis de Derecho Administrativo II. Editorial Stradmann S.A., San José, 2000, págs. 508 y 509)” (Dictamen C-065-2004 de 24 de abril del 2004). (El subrayado y la negrita es del original). (En similar sentido pueden verse los dictámenes números C-211-2004 del 29 de junio del 2004, C-455-2006 y C-457-2006, ambos del 10 de noviembre del 2006, y C-054-2007 del 22 de febrero del 2007).”


En el caso bajo estudio no se acredita la existencia del procedimiento administrativo ordinario necesario para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, de suerte tal que esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen preceptivo del numeral 173 de la LGAP.


Únicamente, consta la decisión de inicio del procedimiento con el referido acuerdo del Concejo Municipal de Puntarenas de la sesión ordinaria n.° 127, del 10 de agosto del 2007, por la que se nombra – de forma inválida, según explicamos antes –  al órgano director. Pero de la documentación que se acompaña con su solicitud, se deduce que dicho procedimiento nunca se llegó a materializar o al menos, a poner en marcha.


Nótese, incluso, que el Concejo Municipal en el citado acuerdo de nombramiento, apenas está solicitando al Concejo Municipal de Distrito de Monteverde el envío de los expedientes administrativos pertinentes, acatando con ello la recomendación, que trascribimos líneas atrás,  que el Departamento de Servicios Jurídicos de la Municipalidad de Puntarenas le hizo en su informe, lo que termina de evidenciar que no se ha tramitado procedimiento administrativo alguno.


En efecto, no se les ha precisado a los interesados o beneficiarios cuáles son los actos viciados de nulidad, ni tampoco las posibles irregularidades en su otorgamiento al tenor de la normativa que resulta aplicable, ni las consecuencias que implicaría su eventual anulación, y muchos menos, se les ha dado un plazo prudencial para que preparen su defensa y aporten los medios de prueba correspondiente.


En estas circunstancias, es claro que esta Procuraduría no puede emitir el dictamen solicitado sin incurrir con ello en una flagrante violación del tantas veces mencionado artículo 173, párrafo tercero, de la LGAP; en consecuencia, lo que corresponde es que esa municipalidad proceda a dar inicio a los procedimientos administrativos, cuya instrucción podrá delegar en un órgano director, quien dejará los autos listos, con estricto apego a la ley, para su decisión final a cargo del órgano decisor, siendo hasta ese momento en que este último (y no el órgano director, como en este caso) podrá remitir el expediente administrativo a la Procuraduría y requerir su dictamen.


Es importante recordar de la citada sentencia constitucional n.° 2005-3004, las consecuencias jurídicas que se derivan de la omisión de tramitar un procedimiento administrativo ordinario cuando la Administración hace uso de su potestad de revisión de oficio respecto a actos declaratorios de derechos:


 


VI.- CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA INOBSERVANCIA DE LOS RECAUDOS FORMALES Y SUSTANCIALES DEL ORDINAL 173 DE LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA. La revisión oficiosa o anulación con quebranto de los requisitos legales referidos en los considerandos precedentes “sea por omisión de las formalidades previstas o por no ser la nulidad absoluta evidente y manifiesta ” (v. gr. que el dictamen sea desfavorable, que no se recabó el dictamen o que no se abrió un procedimiento administrativo ordinario) es absolutamente nula y hace responsable por los daños y perjuicios provocados tanto a la administración pública como al funcionario (artículo 173, párrafo 6°, ibidem).” (El subrayado no es del original).


 


IV.             INOBSERVANCIA DE LOS PÁRRAFOS 1, 3 Y 6 DEL ARTÍCULO 173 DE LA LGAP, EN CUANTO AL MOMENTO PROCEDIMENTAL PARA SOLICITAR EL DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.


En estrecha conexión con el punto anterior, corresponde referirse a otro aspecto que también ha sido tratado abundantemente por este órgano asesor, en relación con el momento procedimental en que se debe solicitar nuestro criterio. Partiendo de una interpretación sistemática de los párrafos 1, 3 y 6 del artículo 173 de la LGAP, en el dictamen n.° C-313-2006, del 4 de agosto del 2006, se arribó a las siguientes consideraciones:


“La interpretación armónica de tales disposiciones llega a determinar que, luego de haberse tramitado el procedimiento administrativo ordinario, el resultado del mismo es puesto en conocimiento por parte del órgano director al órgano con competencia para dictar el acto final. Sin embargo, previo a que éste último lo emita, debe consultar el criterio de la Procuraduría General, con el fin de que se de el contralor de legalidad que esta llamada a desarrollar esta institución.   No será sino con la emisión del dictamen favorable que, posteriormente, el órgano decisor proceda, efectivamente, a tomar la decisión final, misma que deberá ser comunicada al administrado que tuvo la condición de parte durante la tramitación del procedimiento. Ese procedimiento, por lo que indica el inciso 6) supra citado, deviene de absoluta observancia, pues lo contrario, acarrearía la nulidad absoluta de lo que se decida.


El tema del momento en que se solicita el dictamen de la Procuraduría General en estos casos ha sido analizado de la siguiente manera en nuestros dictámenes:


“En segundo lugar, también debemos reseñar la importancia de lo que se ha venido perfilando como una competencia atribuible al órgano administrativo que, en definitiva, se pronunciará sobre el motivo de nulidad que afecta al acto. Nos referimos específicamente al momento en que se deba requerir el pronunciamiento del órgano que realiza el control de legalidad –inciso 1 del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública-. Al respecto, hemos puntualizado: (…)


En otras palabras, luego de que el órgano director ha terminado la instrucción del procedimiento, debe comunicarlo así al órgano decisor, con la finalidad de que sea éste el que tome el acuerdo correspondiente a la remisión del asunto ante la Procuraduría General, o a la Contraloría General, según corresponda. Sobra decir que este aspecto se echa de menos en la gestión que nos ocupa, aspecto que se recomienda subsanar al igual que lo oportunamente mencionado sobre el expediente administrativo en donde conste la realización del procedimiento ordinario.  (Dictamen C-109-2005 del 14 de marzo del 2005)”  (Ver en igual sentido, el citado dictamen C-054-2007 y el C-175-2007, del 1 de junio del año en curso).El subrayado no es del original”.


Conforme con lo expuesto antes, no resulta procedente a la luz de las disposiciones legales citadas en el epígrafe, que la Procuraduría entre en este momento a valorar si en el caso que se somete a nuestra consideración nos encontramos en presencia o no de una nulidad del carácter exigido por el ordenamiento jurídico para poder ser anulado en sede administrativa.


Precisamente es a tal fin, que esa Administración territorial tiene que desarrollar los correspondientes procedimientos ordinarios en los términos señalados en el apartado tercero de este escrito; de manera que la Procuraduría pueda así entrar a “ejercer un control previo o preventivo de legalidad en cuanto a que efectivamente se esté ante el supuesto que contempla el artículo 173 de la LGAP (nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos), que se cumplieron los diversos principios y formalidades que informan el procedimiento administrativo, así como que se esté dentro del plazo previsto para decretar la nulidad del acto” (Dictamen n.° C-194-2007, del 13 de junio del 2007).


Lo anterior, junto a las consideraciones expuestas en los anteriores apartados, trae como consecuencia ineludible, que esta Procuraduría se encuentre imposibilitada para emitir el dictamen solicitado.


V.                SOBRE EL PLAZO DE CADUCIDAD


Finalmente, debemos indicarle a esa Corporación territorial, que tal y como se indica en el informe n.° P-SJ-479-08-07, del Departamento de Servicios Jurídicos, la potestad anulatoria con que cuenta la Administración debe ejercitarse dentro del plazo de caducidad cuatrienal a que hace referencia el inciso 5) del tantas veces mencionado artículo 173.


Dicho plazo es rígido, por lo que no admite ningún tipo de interrupción ni suspensión. De modo que, la Administración interesada en declarar la nulidad del acto en vía administrativa, debe de actuar dentro de ese plazo. Una vez transcurrido, caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración y no será posible su anulación, aún y cuando contenga vicios de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, pues únicamente con la emisión del acto final es que se evita el acaecimiento de ese plazo.


Sobre el plazo de caducidad, la Procuraduría ha indicado:


“(…) VI.- El plazo de caducidad que pesa sobre la potestad anulatoria de la Administración.


Es necesario mencionar que la potestad anulatoria con que cuenta la Administración para llevar a cabo el procedimiento que se establece en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, debe ejercitarse dentro del plazo cuatrienal a que hace referencia su inciso 5). Valga acotar que, según lo ha determinado en forma contundente y reiterada la jurisprudencia administrativa y judicial, dicho plazo es un plazo rígido de caducidad –aceleratorio y perentorio- que no admite interrupciones o suspensiones; se produce automáticamente por el paso del tiempo; únicamente con la emisión del acto final es que se evita el acaecimiento de ese plazo de caducidad, de tal suerte que si la Administración no procede a la anulación del acto antes de transcurrido ese plazo, ya no es jurídicamente posible hacer uso de tal potestad extraordinaria (Véanse, entre otros muchos, los dictámenes C-044-95, C-141-95 y C-147-96); todo en aras de la seguridad jurídica de los administrados a favor de los cuales se han declarado derechos subjetivos.


Y como la Administración está obligada a anular de oficio el acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de la Ley General (Artículo 174.1 de ese mismo cuerpo legal), ello significa que, a pesar de que pueda existir un acto que aparentemente contenga un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta –como ocurre en este caso-, si ya transcurrieron cuatro años desde su adopción, la Administración se encuentra impedida de hacer tal declaratoria (Dictámenes C-046-86 de 3 de marzo de 1986, C-182-89 de 4 de octubre de 1989, C-032-92 de 17 de febrero de 1992, C-070-92 de 6 de abril de 1992 y C-111-93 de 24 de agosto de 1993). (…)”. (Dictamen n C-239-2002, del 17 de setiembre del 2002).


Así, esa corporación territorial debe tener en consideración lo señalado en torno al plazo de caducidad, pues nótese que algunos de los acuerdos que se pretenden anular ya están caducos, y otros están próximos a caducar.


VI.             CONCLUSIÓN.


Con fundamento en las consideraciones anteriores, esta Procuraduría se encuentra legalmente imposibilitada para emitir el dictamen preceptivo que establece el artículo 173 de la LGAP. Al efecto, se detectaron varias irregularidades de carácter legal que nos impide acceder a su petición, como lo son: la solicitud de nuestro dictamen amén de prematura, no fue gestionada por el jerarca respectivo de la corporación municipal, la delegación de la instrucción del procedimiento se hizo en un órgano en principio incompetente, y finalmente, no se tramitó procedimiento administrativo ordinario alguno dirigido a la anulación de los actos cuestionados de ilegalidad, en el se garantizara, además, el debido proceso y el derecho de defensa de los posibles interesados.


 


Se devuelve, adjunto a este dictamen, el expediente remitido en su momento.


De usted, muy atentamente;


Alonso Arnesto Moya                           María Gabriela Pérez López

Procurador Adjunto                               Abogada de Procuraduría

 


AAM/MGPL/acz


Adjunto lo señalado.