(Nota de SINALEVI: Mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno N° 092 del 18 de abril del 2008, y de conformidad con los artículos 29, inciso f) y 136 de la Ley General de la Administración Pública, y los artículos 2 y 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se dispensa a la Administración Pública, tanto central como descentralizada, del acatamiento obligatorio, efectos vinculantes y de jurisprudencia administrativa de este dictamen)

 

C-445-2007

14 de diciembre, 2007

 

Ingeniero

Pedro  Quirós Cortés

Presidente Ejecutivo

Instituto Costarricense de Electricidad

 

Estimado señor:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° 0060-468-2007 de 3 de agosto del presente año, mediante el cual consulta:

 

“Si la Ley No. 276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, conjuntamente con la Ley No. 7200 del 28 de setiembre de  1990 y sus reformas, la Ley No. 7593 del 9 de agosto de 1996 y sus reformas, el Decreto Ejecutivo No. 20346 del 21 de marzo de 1991 y el Decreto Ejecutivo No. 32868 del 24 de agosto del 2005, constituyen el sistema jurídico necesario para el otorgamiento de concesiones del recurso hídrico para la generación hidroeléctrica?”.

 

            Adjunta Ud. el oficio N° 0090.247.2007 de misma fecha de la Dirección Jurídica del ICE. Expresa el criterio del ICE que conforme el artículo 46 de la Ley de Aguas existía una integración entre las leyes 258 y 276, que constituían el sistema normativo para otorgar las concesiones para uso de fuerza hidráulica e hidroeléctrica, no se trataba de una “ley marco, como se ha considerado sino que se implementó una integración normativa, para lo cual se hace referencia a los artículos 19, 21, 25, 26, 17 y siguientes de la Ley 276. Agrega que la Ley N° 7200 establece nuevos requisitos para obtener una concesión de fuerza hidráulica e hidroeléctrica, porque uno de los objetivos era modificar varias disposiciones de la Ley  258. Si bien el legislador mencionó la aplicación conjunta de ambas leyes, la rigurosidad técnica contenida en los distintos artículos de la Ley N° 7200 produjo una derogación tácita de la Ley 258, en orden a los plazos, límites de capacidad de las centrales de generación privada,  requisitos especiales como la declaratoria de elegibilidad y la aprobación del estudio de impacto ambiental y modelo tarifario. Habría derogado los artículos 5, 4, 7 y 8 de la Ley 258. Agrega que el conjunto de normas formado por la Ley 276, 7200 y el Decreto Ejecutivo 20346 se erige como sistema normativo primordial para el otorgamiento de concesiones del recurso hídrico para generación hidroeléctrica, sin que se advierta la infracción al principio de reserva de ley, ya que el legislador instauró requisitos sustanciales para la correcta tramitación de las concesiones, desarrollados en la ley 7200 y en el Decreto 20346. Añade que al ser definida la actividad de generación como servicio público por  la Ley 7593, resultan aplicables los artículos 12 y 59 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales refuerzan la integración del reglamento 20346. Afirma la Dirección Jurídica que la Procuraduría no lleva razón al considerar que la ley marco para el otorgamiento de concesiones de recurso hídrico para generación hidroeléctrica se agotaba con la ley 258, por cuanto desde 1942 existía una integración de normas que constituía el sistema normativo para el otorgamiento de concesiones, razonamiento que es conforme con lo indicado por la Sala Primera en cuanto a que en el ordenamiento no puede haber vacíos legales, obligando a la Administración a realizar un ejercicio exegético para incorporar las normas vigentes que subsanen el aparente vacío legal. La Procuraduría no advierte que normas medulares de la ley 258 habían sido no solo tácitamente derogadas por la ley 7200 sino mejor desarrolladas por esta, su reglamento y la ley 7593. De la sentencia N° 6669-2001 de la Sala Constitucional deriva la Asesoría que la Administración tiene la obligación de determinar el conjunto normativo que existe para el aprovechamiento del agua con destino al desarrollo de fuerzas hidroeléctricas, obligación que considera deriva también del deber de satisfacer el interés público, reflejado en la búsqueda de la seguridad energética del país y de la maximización de los recursos energéticos, artículos 59 y 66 de la Ley General de la Administración Pública.  En orden al dictamen N° C-306-2001 considera que la Procuraduría ha interpretado en forma aislada el artículo 5 de la Ley 7200, ya que en la interpretación debe considerarse la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional. Existe un sistema normativo y en orden a la posibilidad de prórroga de la concesión la Administración debe desplegar su competencia de forma tal que la prórroga no implique un traspaso de los bienes de dominio público.

 

Tanto la Sala como la Procuraduría en su OJ-018-2006 apuntaron la inviabilidad jurídica de otorgar a los particulares un derecho indefinido para la explotación de los bienes demaniales, de modo que la inquietud de la Procuraduría está sustentada en el derecho positivo. Estima jurídicamente viable acotar que la ausencia de una norma expresa que delimite las prórrogas no puede llevar a la conclusión de que el sistema normativo para el otorgamiento de concesiones está incompleto. Corresponde al MINAE velar por la correcta aplicación del ordenamiento de concesiones, dando cumplimiento a las resoluciones de la Sala Constitucional. En cuanto al destino de la electricidad que se genere, se estima que la Ley de Aguas no obliga a  indicar el destino último del producto que se obtenga con una concesión, por ejemplo, de riego.  En el caso de la generación hidroeléctrica el recurso hídrico no es consumido y agotado, sino que una vez utilizado es reintegrado al cauce correspondiente, lo cual permite una nueva utilización. Agrega que la Procuraduría, al contestar las acciones de inconstitucionalidad contra el artículo 2 de la Ley 7848 de 12 de noviembre de 1998, ha señalado que la energía eléctrica producida por los generadores privados no es susceptible de ser comercializada en el mercado eléctrico regional. Por lo que las dos objeciones planteadas por la Procuraduría General pueden ser objeto de replanteamiento y revisión por las razones dadas por el propio órgano procurador. El sistema normativo se completa con lo dispuesto en el Decreto Ejecutivo N° 32868 que regula el canon por aprovechamiento de agua. Concluye que el conjunto normativo para el otorgamiento de concesiones de recurso hídrico está compuesto por el artículo 5 de la Ley 7200 en orden al plazo de la concesión, el 17 de la Ley 276 respecto del  órgano competente, el 26 de esa Ley en orden a la caducidad, artículo 3 de la Ley 7200 y 14 del Decreto 20346 sobre identificación del concesionario, 14 del Decreto 20346 sobre ubicación del sitio de aprovechamiento y volumen de agua objeto de explotación; 5 de la Ley 7200 y 14 del Decreto 20346 respecto de la capacidad de la central hidroeléctrica; 14 de la Ley 7200 sobre modelo tarifario y 5 y 10 del decreto 32868 sobre el canon.  Por lo que recomienda consultar a la Procuraduría si el conjunto de esas disposiciones constituye el sistema jurídico necesario para el otorgamiento de concesiones del recurso hídrico para la generación  hidroeléctrica.

 

            Mediante oficio N° 0090-267-2007 de 29 de agosto siguiente, la Dirección Jurídica remite una adición al criterio anterior, a efecto de aportar copia fotostática de una solicitud de concesión de aprovechamiento de agua para generación de fuerza hidráulica. La Dirección Jurídica solicita se aclare si la Ley N° 276 del 27 de agosto de 1942 en conjunto con la Ley 7200, la Ley 7593, el Decreto Ejecutivo N° 20346 y el Decreto Ejecutivo 32868 constituyen el sistema jurídico necesario para el otorgamiento de concesiones del recurso hídrico para la generación hidroeléctrica.

 

A.-       EL VACIO LEGAL DEBE SER RESUELTO POR EL LEGISLADOR

 

Discute el ICE los pronunciamientos de la Procuraduría General en orden a la existencia de un vacío normativo, producto de la derogatoria de la Ley del Servicio Nacional de Electricidad por la Ley que crea la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos. Se considera que de la integración de diversas normas legales y reglamentarias es posible establecer el marco jurídico para el otorgamiento de concesiones de agua para la explotación hidroeléctrica. Por lo que no se estaría ante un vacío legislativo, como ha sido sostenido por este órgano Consultivo.

 

1.-        Una reserva de ley que vincula a los poderes públicos

 

La Constitución Política otorga una protección especial a un bien de dominio público: las fuerzas que pueden derivarse de las aguas públicas, protección que se brinda incluso para antes de que esas fuerzas hayan sido explotadas y convertidas en energía hidroeléctrica. Se protegen las aguas públicas en cuanto pueden producir fuerzas y particularmente energía. Esa fuerza del agua no puede ser aprovechada por los particulares, salvo que medien los requisitos establecidos constitucionalmente.

 

En efecto, las fuerzas de las aguas públicas no pueden ser utilizadas en la generación eléctrica si no se cuenta con una concesión otorgada por la Asamblea Legislativa o “de acuerdo” con una ley que establezca las condiciones y especificaciones a que se sujetarán la Administración Pública y los particulares.

 

Es por ello que reiteradamente se ha indicado que  los particulares sólo pueden producir energía eléctrica a partir de las fuerzas de las aguas públicas si gozan de una concesión especial, otorgada por la Asamblea Legislativa, o bien, si la Administración les otorga concesión con base en una ley marco que determine sus condiciones y especificaciones y, por ende, cómo podrá el interesado devenir concesionario del bien jurídicamente protegido. Interesa resaltar, desde ya, que sólo la Asamblea Legislativa, sea directamente a través de la concesión especial, sea indirectamente a través de la regulación marco que establezca, puede determinar las condiciones y especificaciones de una concesión para explotación de energía hidroeléctrica. La reserva de ley implica que el legislador ha de establecer por sí mismo la regulación, sin posibilidad de que ésta se remita al reglamento. La concesión debe encontrar su normación en la ley:

 

“La reserva de ley, por tanto, no puede degradarse mediante una deslegalización que conduciría, por abdicación de la ley, al mismo resultado que si la reserva no existiese: a la regulación de la materia reservada por normas infralegales. Y la razón de ello es bien clara: con la reserva de ley no se concede al legislador la facultad de decidir cuál será el rango de las normas que regulen el asunto de que se trate; lo que se pretende es que la regulación de la materia quede vedada a quien no sea el legislador mismo, que sólo los representantes de los ciudadanos puedan dictar las normas correspondientes. El efecto de la reserva es que la potestad legislativa resulta irrenunciable en la materia reservada. Por ello se dice en ocasiones que las reservas de ley son, vistas donde el aspecto institucional, reserva de Parlamento, atribuciones de la materia al órgano parlamentario.

La razón de que la reserva haya de interpretarse no sólo como ventaja para la ley sino también como prohibición de que ésta remita a otras normas radica en que sólo con este contenido resulta explicable la existencia de reservas de ley en un Estado estructurado sobre el principio democrático”. Ignacio de Otto: Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, Ariel Derecho, 1988, p. 152.

 

Se sigue de lo expuesto que una norma atributiva de competencia, como lo es el artículo 176 de la Ley de Aguas, no es suficiente para otorgar una concesión; se requiere, por el contrario, que el legislador haya normado cómo se otorgará la concesión. Y ese requisito pasa por el establecimiento en vía legal de los términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben observarse para el otorgamiento de las concesiones para aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica. Al referirse a este tema, la Sala Constitucional ha indicado, en resolución N° 6240-93 de las 14:00 hrs. del 26 de noviembre de 1993:

 

“...Ambas posibilidades (concesión por ley o concesión autorizada) presuponen la competencia de la Asamblea Legislativa para fijar en el caso concreto, o bien, regular en una ley general, “condiciones y estipulaciones” imperativas en la ejecución del contrato –como su naturaleza temporal, forma de cumplimiento, obligaciones mínimas del ejecutor, etc-, las cuales sitúan fuera del alcance de los concesionarios o del acuerdo mismo de las partes, la posibilidad de apartarse de ellas...”.

 

            Cuáles son las condiciones mínimas que la ley debe establecer para efecto de cumplir con el mandato constitucional? El legislador debe establecer las condiciones bajo las cuales se explotará el agua para generar energía, el procedimiento para otorgar la concesión, las obligaciones y derechos del concesionario, las potestades de la Administración concedente, dentro de las cuales es fundamental la de fiscalización y la sancionatoria, los derechos de los usuarios del servicio, el régimen de tarifas y cánones que deben cubrirse a favor de la Administración y del Estado por el uso del demanio y, en su caso, por el control que sobre él se ejerce.

 

En resumen, el artículo 121, inciso 14 de la Constitución requiere la participación del legislador a efecto de normar, planificar y controlar  el uso que se haga de las fuerzas de las aguas para generación hidroeléctrica. No puede considerarse que la exigencia constitucional se satisface con la incorporación vía reglamento de las disposiciones que deberían contempladas en una ley.

 

2.-        En orden al vacío legislativo

 

En nuestro país hasta la emisión de la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos se consideró que el requisito constitucional del artículo 121, inciso 14 se cumplía a través de la regulación establecida en la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, norma que fue emitida para desarrollar los principios del numeral 82, inciso 15 de la Constitución del 71.  Empero, al ser derogada dicha Ley quedó sin fundamento legal el otorgamiento de esas concesiones.

 

            En dictamen N° 181-98 de 28 de agosto de 1998 la Procuraduría consideró que:

 

       “En el estado actual de la legislación vigente el MINAE carece de competencia para otorgar concesiones de aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica y sólo la Asamblea Legislativa puede hacerlo.

Por ello, sólo aquellos particulares que cuenten con una concesión especial de la Asamblea Legislativa podrán aspirar a que se les confiera nuevas concesiones de servicio público para el suministro de energía de origen hidroeléctrico, por parte de MINAE o la ARESEP (esta última bajo el marco de la Ley N° 7200)”.

 

Agregó la Procuraduría que, conforme el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política, para que la Administración pueda otorgar concesiones para la explotación de las fuerzas hidroeléctricas, la ley previa no debe limitarse a establecer el órgano competente para otorgar las concesiones, sino que tiene que estipular las reglas que fijen las pautas para concesionar y las condiciones básicas en que se efectuará la explotación del bien demanial, de forma “que el delineamiento de ese régimen general no puede ser dejado enteramente en manos de la autoridad reglamentaria, puesto que constituiría una delegación de funciones constitucionalmente proscrita (art. 9°)”. La producción de energía eléctrica requiere no sólo de la concesión de servicio público, sino de una concesión de uso de dominio público, atendiendo al carácter dominical tanto de los ríos, arroyos y manantiales como de las fuerzas que pueden derivarse de ellos. Dado el carácter supletorio de la Ley de Aguas, se consideró que “existe una voluntad legislativa claramente expresada de someter las concesiones eléctricas a reglas especiales en relación con los cánones de la Ley de Aguas”. Dada la derogatoria de la Ley del SNE existe un vacío normativo insubsanable para el operador jurídico, siendo fraudulenta cualquier interpretación que conduzca a afirmar que la Ley de Aguas pasó de ser supletoria a constituirse en una regulación principal para el otorgamiento de concesiones para desarrollos hidroeléctricos. En igual forma, sería ilícito que se interpretara que el reglamento a la Ley de Aguas podría proporcionar el resto de la regulación necesaria para ese otorgamiento, ya que no existen parámetros mínimos establecidos legalmente para tal acto.

 

            Contra ese dictamen se interpuso solicitud de reconsideración, que fue resuelto por la Asamblea de Procuradores mediante dictamen N° C-221-98 de 28 de octubre de 1998.

 

Es de advertir que la posición institucional desde la fecha no ha variado, en el sentido de que a través de diversos pronunciamientos la Procuraduría ha reafirmado que en orden al uso de la fuerza hídrica para generación eléctrica estamos ante una reserva de ley. Por consiguiente, solo en el tanto en que exista una disposición legal que, no ha sido emitida, se constituya en un marco normativo para el otorgamiento de concesiones, puede la Administración otorgarlas.

 

El criterio de la Procuraduría sobre el vacío legislativo dejado por la derogación de la Ley 258 ha generado diversas consultas ante este Órgano. Se ha cuestionado, además, si el primer capítulo de al Ley 7200 puede constituirse en un marco normativo con base en el cual el MINAE pueda otorgar concesiones de agua. Es de advertir que ante una audiencia otorgada al ICE sobre este punto, dicho Ente expresó en oficio N° PE-0230-P 0010.06836 del 16 de abril del 2001, suscrito por el Ing. Pablo Cob Saborío, Presidente Ejecutivo de esa Entidad:

 

"En conclusión, hay dos diferencias básicas que no permiten avalar la afirmación del Dr. Fajardo Salas, en el sentido de que es válido aplicar al Capítulo I, la misma línea de argumentación expuesta por la Procuraduría General de la República para el caso del Capítulo II de la Ley 7200: La primera: el plazo máximo de la concesión no queda claro para las plantas del Capítulo I, en tanto está claramente delimitado para las del Capítulo II, pues si la concesión es para cada planta; y la planta pasa al final de 20 años a pertenecer al ICE, lógicamente en ese momento el generador privado pierde la concesión de agua para explotar esa planta. La segunda: en el caso del Capítulo I, la planta sigue perteneciendo al generador privado, quedando a su libre arbitrio la renovación del contrato con el ICE al cabo de un plazo máximo de 15 años. En el caso del Capítulo II no rige el principio de autonomía de la voluntad del generador privado, pues por disposición expresa del legislador, necesariamente debe traspasar la planta al ICE al vencimiento del contrato”

 

            Es decir, el ICE ha compartido el criterio en orden a la ausencia de disposiciones en la Ley 7200, primer capítulo, que permitan otorgar concesiones de agua para generación eléctrica. En ese sentido, ha afirmado que en el ordenamiento no se encuentran las condiciones, requisitos y especificaciones que intervienen en la concesión del aprovechamiento de las aguas públicas para fines de desarrollo hidroeléctrico.  A diferencia de lo que lo que ocurre con el capítulo introducido por la Ley N° 7508, en el primer capítulo de la 7200 no se encuentra una autorización legislativa para que un privado se dedique a la actividad de aprovechamiento del recurso hídrico a los fines de producir electricidad.

 

            Pero, además,  debe tomarse en cuenta que la tesis sostenida por la Procuraduría en orden al vacío legislativo se encuentra presente en la jurisprudencia constitucional. La sentencia N° 10.466-2000 de  10:17 hrs. de 24 de noviembre de 2000 recoge la posición de la Procuraduría General de la República. En efecto, al respecto dijo lo siguiente:

 

“ La Ley de Aguas (artículo 176), a partir de la reforma al transitorio V de la Ley 7593 del 9 de agosto de 1996, ciertamente atribuyó competencia al MINAE para otorgar concesiones destinadas a aprovechar las aguas públicas en producción de energía eléctrica. Sin embargo, la sola asignación de competencia no puede asimilarse a una ley marco regulatoria del proceso de otorgamiento de la concesión (requisitos para el concesionario, obligaciones, afectaciones, etc.) y menos aún, cuando están de por medio bienes que ni siquiera por ley ordinaria pueden ser desafectados. Una interpretación libre del régimen que regula esta materia, podría conducir a una desafectación "de hecho" de los bienes de la Nación, lo que a todas luces es insostenible. La Sala estima que al derogarse la Ley 258, se dejó sin ley marco todo lo referente a las concesiones de agua para la explotación de energía, precisamente el supuesto del que se ocupa el inciso 14) del artículo 121 de la Constitución Política. La ley marco que ha señalado esta Sala como posible en esta materia, debe tener regulaciones claras, concretas sobre la concesión a otorgar, pues se trata de la explotación de bienes de la Nación; no por casualidad el propio constituyente estableció que la ley debía ocuparse de "condiciones y estipulaciones", que no son otra cosa que un marco normativo detallado en razón del bien involucrado.

 

Resulta importante, a los efectos de esta sentencia, indicar que el concepto de ley marco resulta acorde con el Derecho de la Constitución. El desarrollo jurisprudencial de esta Sala permite sostener que la ley marco que se echa de menos, no podría ser similar a la Ley No. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus reformas, ni a la vigente Ley de Aguas, pues esos "marcos" resultarían insuficientes para lograr la adecuada regulación de la explotación racional del recurso hídrico…”.

 

            Concluyendo que:

 

"En conclusión, actualmente no existe una ley marco que regule lo relacionado con la explotación del recurso hídrico para producción de energía eléctrica, por lo que, para el otorgamiento de nuevas concesiones deben los interesados acudir a la Asamblea Legislativa. Lo que sí tiene actualmente el Ministerio de Ambiente y Energía, por disposición expresa de ley, es la función de control y fiscalización de las concesiones otorgadas por el SNE, lo que implica, inclusive, y siguiendo los procedimientos establecidos en la ley de Aguas, La Ley del Ambiente y la Ley General de la Administración Pública, la posibilidad de declarar la extinción, caducidad o nulidad de las concesiones; además, desde luego, la de intervenir dictando las medidas de ajuste que resulten necesarias en los estudios de impacto ambiental, para que la actividad no afecta en forma alguna el medio ambiente, lo que será de obligado acatamiento por parte de los concesionarios. En este sentido resulta ilustrativo el contenido del artículo 20 de la Ley Orgánica del Ambiente que dispone que ‘ La Secretaría Técnica Nacional Ambiental establecerá instrumentos y medios para dar seguimiento al cumplimiento de las resoluciones de la evaluación del impacto ambiental. En los casos de violación a su contenido, podrá ordenar la paralización de las obras…’."

 

            La Sala no solo indica que existe un vacío legislativo, sino que agrega que la norma que la Asamblea Legislativa emita debe contener mayores regulaciones que las establecidas en su momento por la Ley N° 258 y en su caso por la actual Ley de Aguas, lo que se comprende por el énfasis que en los últimos años se ha dado al ambiente y, en general, la apreciación del recurso agua para un desarrollo sostenible del país.

 

            No obstante conocer esta sentencia, el ICE afirma ahora que no existe vacío legislativo y que, por el contrario, la Administración está en el deber de construir un sistema integrativo que permita el otorgamiento de concesiones.

 

B.-       EN CUANTO AL SISTEMA NORMATIVO INTEGRADO

 

            En criterio del ICE, de la conjunción de la Ley de Aguas, la Ley 7200 y la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, así como de los Decretos Ejecutivos Ns. 20346 y 32868 se deriva un sistema jurídico que permite el otorgamiento de concesiones del recurso hídrico para generación hidroeléctrica.

 

1.-        Sobre la existencia de un marco regulador constituido por varias leyes

 

A efecto de descartar los criterios sostenidos por la Procuraduría en orden a la necesidad de una ley marco que regule el otorgamiento de concesiones para generación privada de energía eléctrica, el consultante aduce que antes de la derogatoria de la Ley N° 258 no existía una ley marco, sino que existía una integración entre las leyes 258 y 276, lo que producía un sistema normativo regulador de ese otorgamiento. En ese sentido, afirma que la Ley 258 se integraba con los artículos 19, 21, 25, 26, 17 y siguientes de la Ley 276.

 

a)                  En orden a la Ley de Aguas

 

Ha sido criterio reiterado de la Procuraduría que la Ley de Aguas tiene como objeto regular el aprovechamiento y conservación del agua como bien demanial.  No obstante, en tratándose del aprovechamiento para fines de generación eléctrica, la norma aplicable era la Ley de creación del Servicio Nacional de Electricidad, N° 258 de 18 de agosto de 1941. Ello por cuanto al emitir la Ley de Aguas, el legislador dispuso que el uso y aprovechamiento de esas aguas para energía eléctrica se regiría por lo dispuesto en la Ley del SNE y que la Ley de Aguas sería de aplicación supletoria.

 

El aprovechamiento de aguas públicas para energía eléctrica es el único caso de aprovechamiento especial contemplado por la Ley que no se regula en la propia Ley de Aguas. Existe, por el contrario, una remisión a la Ley del SNE para que continúe regulando la concesión de aguas para energía eléctrica. Ciertamente, la Ley de Aguas, al ser posterior a la Ley del SNE, pudo contemplar entre sus disposiciones la regulación de las concesiones que nos ocupan. Pero el legislador prefirió, quizá respetando la especialidad del aprovechamiento o la interrelación entre concesión de uso y concesión de servicio público, que se siguiera regulando por la norma especial y sólo supletoriamente entrar a regular aspectos de la concesión de agua para aprovechamiento hidroeléctrico.

 

El artículo 46 de la Ley de Aguas, que no ha sido objeto de modificación alguna, expresamente estipula:

 

“Artículo 46.-

Las concesiones para el aprovechamiento de aguas públicas para el desarrollo de fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas para servicios públicos y particulares, se regirán por las disposiciones contenidas en la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941 y en el Reglamento que sobre el particular dictará el Poder Ejecutivo. Sin embargo, también les serán aplicables las disposiciones de la presente ley, mientras éstas, no contradigan los preceptos de la referida ley número 258”.

 

            Se estableció expresamente que la Ley 258 regulaba las concesiones para el desarrollo de las fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas, tanto para servicios públicos, que es lo que nos interesa, como para servicios particulares. La Ley de Aguas no tuvo como objeto regular dichas concesiones. Su aplicación en la materia devino supletoria, en el tanto no contradijera los preceptos de la Ley 258.

 

            Lo anterior significa que solo en caso de que la Ley 258 no contuviera una disposición expresa sobre un punto, podía entrar a regir la Ley de Aguas, y ello a condición de que esa aplicación no vulnerare lo dispuesto por la Ley  258.

 

            En el dictamen N° C-221-98 antes citado, la Procuraduría analizó la relación entre la Ley de Aguas y la Ley del SNE. En ese sentido indicamos:

 

“La aplicación de la Ley de Aguas, según sus propios términos, procede en tanto no se contradigan los principios de la Ley No. 258. Al ser derogada la Ley No. 258, podría pensarse que efectivamente no existe disposición alguna de la Ley del SNE que pueda ser contradicha por la aplicación de la Ley de Aguas. En efecto, las disposiciones de la Ley del SNE relativas al otorgamiento de concesiones dejaron de existir con la derogación de la Ley 258 y por consiguiente, no puede presentarse esa situación de “infracción”. Lo que, para seguir el criterio de la ARESEP, permitiría aplicar ipso iures la Ley de Aguas.

 

Dicha interpretación es parcial, en tanto no toma en cuenta que el artículo 46 antes transcrito  constituye una norma de remisión y que otras disposiciones de la Ley de Aguas remiten también a la Ley del SNE para efectos de regular la referida concesión; lo que implica que, para efectos de su regulación, la concesión para aprovechamiento del agua para producción de energía eléctrica no está contemplada en los supuestos de esa norma. Al remitir a la Ley de SNE, la Ley de Aguas dispuso implícitamente que los hechos y actos referidos al aprovechamiento de aguas públicas para producir energía eléctrica no se resolverían conforme la Ley de Aguas, sino por la del SNE. El conjunto de esas remisiones implica, entonces, la necesidad de una norma diferente de la Ley de Aguas que regule esos aspectos o bien la derogatoria de todas las normas de remisión, que excluyen, impidiendo, actualmente la aplicación de la Ley de Aguas.

 

            En la tesis del consultante, la integración normativa conllevaría la aplicación de los artículos 19, 21, 25, 26, 17 de la Ley de Aguas.

 

            Dispone el artículo 17 de la Ley de Aguas:

 

“Artículo 17.-

Es necesaria autorización para el aprovechamiento de las aguas públicas, especialmente dedicadas a empresas de interés público o privado. Esa autorización la concederá el Ministerio del Ambiente y Energía en la forma que se prescribe en la presente ley, institución a la cual corresponde disponer y resolver sobre el dominio, aprovechamiento, utilización, gobierno o vigilancia sobre las aguas de dominio público, conforme a la ley Nº 258 de 18 de agosto de 1941. Exceptúanse las aguas potables destinadas a la construcción de cañerías para poblaciones sujetas al control de la Secretaría de Salubridad Pública, según ley número 16 de 30 de octubre de 1941”. (Así reformado por el Transitorio V de la Ley Nº 7593 de 9 de agosto de 1996).

 

            Este numeral establece el principio en orden del aprovechamiento de las aguas públicas. Tratándose de un bien demanial, el uso privativo del agua requiere de una concesión o permiso de uso. Requisito que en tratándose del uso para generación hidroeléctrica es de rango constitucional, por derivar del artículo 121 inciso 14 de la Carta Política. Luego, el numeral 17 otorga competencia al Ministerio del Ambiente y Energía para que otorgue la concesión “en la forma que se prescribe en la presente ley”. Es decir, el artículo 17 no establece un procedimiento ni los requisitos para otorgar la concesión de agua, sino que se remite a otros capítulos de la Ley. Capítulos que, como se ha indicado, no regulan la concesión de aprovechamiento del agua para fines de generación hidroeléctrica, porque se remiten a lo dispuesto en la Ley N° 258. por otra parte, queda claro que las potestades que corresponden al MINAE se ejercen conforme a la ley, lo que obliga a referirse a un texto de valor legal en orden a dichas competencias.

 

El artículo 21 de dicha Ley establece elementos que deben especificarse en la concesión de aprovechamiento de agua.  A partir de que se refiere a requisitos, un lector no avisado podría considerar que viene a normar el aprovechamiento del agua para generación eléctrica. No obstante,  de su texto se evidencia que está destinado fundamentalmente a regular el aprovechamiento del agua pública para riego. La sola disposición de carácter general aplicable a todo aprovechamiento es la de la primera frase, que estipula:

 

“En toda concesión de aprovechamiento de aguas públicas se fijará la naturaleza de ésta, la cantidad en litros por segundo del agua concedida”.

 

            Para el aprovechamiento del agua para generación hidroeléctrica es absolutamente irrelevante la extensión de terreno que puede regarse, la clase de cultivos que pueden ser regados y desde luego que si se trata de generación hidroeléctrica no cabría considerar que la concesión fijará número de horas por día, por semana o mes en las que puede hacerse aprovechamiento del agua. Nótese que esta especificación que ordena la Ley está en función de la extensión de los cultivos que deben ser regados. Lo que demuestra que no puede constituirse en una disposición integradora de una ley marco para el otorgamiento de concesiones para fines hidroeléctricos.

 

Pero, además, cabe recordar que el artículo 8 de la Ley del SNE expresamente regulaba lo relativo al requisito de volumen de agua en litros por segundo que se pretende utilizar y la potencia en caballos de fuerza o en kilovatios y la caída en metros que se utilizará si se trata de fuerza hidráulica, lo que reafirma la inaplicabilidad del artículo 21 a la concesión que nos ocupa. En efecto, el artículo 8 disponía:

 

“Artículo 8º.- En toda concesión será indispensable que se especifique:

1.-   El nombre, nacionalidad y domicilio del concesionario.

2.-   El lugar, distrito o localidad donde se hará el aprovechamiento de que se trata.

3.-   El nombre de la corriente, río, caño o canal si concierne a pajas de agua o de fuerza hidráulica y la fuente productora de energía si ésta es otra que el agua.

4.-   El volumen de agua en litros por segundo que se pretende utilizar.

5.-   La potencia en caballos de fuerza o en kilovatios, según el caso, y la caída en metros que se utilizará si se trata de fuerza hidráulica.

6.-   La duración de la concesión.

7.-   Las obligaciones del concesionario.

8.-   Las tarifas que se cobrarán o el modo o base para establecerlas si fuere para suministrar fuerza eléctrica a terceros.

9.-   Las causas que producen la extinción de la concesión.

10.- El canon que percibirá el Servicio Nacional de Electricidad”.

 

Al existir una disposición específica sobre el punto en el artículo 8 de mérito, no resulta aplicable el artículo 21 y, por ende, este no tenía la fuerza de integrar un sistema normativo para el otorgamiento de la concesión de agua que nos ocupa.

 

            Se aduce que la integración se produce con el artículo 19 de la Ley de Aguas, a cuyo tenor:

 

“Artículo 19.-

Toda concesión de aprovechamiento de aguas pública se entenderá hecha, aunque no se diga expresamente, sin perjuicio de tercero de mejor derecho y dejando a salvo los de particulares en el orden que determina el artículo 27. La duración de las concesiones se determinará, en cada caso, según las circunstancias y se fija como límite máximo el término de treinta años”.

 

            Interesa lo dispuesto en orden a la duración. Conforme lo que allí se indica, el límite máximo de una concesión es de treinta años. Plazo que precisamente contradice el de la Ley 258. En efecto, el artículo 5 de la Ley 258 expresamente establecía que:

 

“Artículo 5º.- Las concesiones y derechos para el aprovechamiento de las aguas y las fuerzas derivadas de las mismas así como el desarrollo, trasmisión, transformación y distribución de fuerzas eléctricas de  cualquier fuente de energía y que estén comprendidas en esta ley sólo pueden obtenerse condicionalmente y por tiempo limitado, el que no excederá de veinticinco años”.

 

Es claro que existe incompatibilidad entre la disposición del artículo 19 que establecía como plazo máximo el término de treinta años y lo dispuesto en el artículo 5, que fijaba un plazo máximo de veinticinco años. Por existir incompatibilidad, ambos artículos no son integrables para formar una unidad, sino que, por el contrario, la aplicación del artículo 5 de mérito excluye lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Aguas. Ergo, el numeral 19 no se integra con lo dispuesto en la Ley 258.

 

            Los artículos 25 y 26 de la Ley de Aguas regulan la extinción de la concesión.

 

            Según el numeral 25, las concesiones se extinguen por expiración del plazo para el cual fueron otorgadas, por cesación del objeto de destino del aprovechamiento y por caducidad declarada administrativamente. Caducidad declarada por el Ministerio de Ambiente y Energía en presencia de alguna de las causales establecidas en el numeral 26, sea: falta de uso y aprovechamiento de las aguas por un período de tres años consecutivos o de tres dentro de cinco; aplicación de las aguas a usos distintos de los señalados en la concesión, condena del concesionario por tomar, en perjuicio de tercero, un volumen mayor de agua que aquel a que está autorizado por el título; administración o gravamen total o parcial de la concesión, directa o indirectamente, a favor de Gobiernos o Estados extranjeros, o la admisión de éstos con cualquier clase de participación en la concesión o en la empresa que la explote, así como el traspaso o gravamen de la concesión, en todo o en parte, o de las obras a que se refiera, sin previa autorización del Ministerio del Ambiente y Energía.  Obsérvese que en las distintas causales se menciona la concesión para riego de tierras.

 

            Estos artículos no son aplicables porque la Ley del SNE contenía disposiciones específicas en el artículo 9:

 

“Artículo 9º.- Caducan de hecho las concesiones para el aprovechamiento de aguas, desarrollo de fuerza hidráulica y eléctrica como también las de trasmisión y distribución de energía eléctrica si ha expirado su término, si se utilizan en servicios o condiciones diferentes de aquéllos que para que fueron concedidas, si no han sido utilizadas dentro del término señalado con tal objeto y si se cobraren tarifas mayores de las establecidas o aprobadas por el Servicio Nacional de Electricidad”.

 

Obsérvese que la concesión de aprovechamiento del agua y de la prestación del servicio eléctrico caducaba no solo por un destino diferente al concedido, sino cuando el aprovechamiento o prestación del servicio se realizara en condiciones diferentes a las establecidas en la concesión. Las causales de extinción de la concesión de agua para generación hidroeléctrica son las específicas de la Ley 258, sea expiración del plazo, cambio de destino de uso, cambio de condiciones, ausencia de aprovechamiento dentro del plazo establecido y cobro de tarifas mayores a las establecidas o aprobadas por el SNE. Por lo que no resultaban aplicables los artículos 25 y 26 de la Ley de Aguas.

 

El carácter supletorio de la Ley de Aguas ha sido puesto en evidencia por los distintos pronunciamientos de la Procuraduría y por la propia Sala Constitucional. Por lo que no debería ser objeto de discusión en estos momentos.

 

b)         Ley N° 7200

 

En apoyo a la tesis de un sistema normativo integrado por diversas leyes, se afirma que la Ley del SNE había sido modificada y derogada parcialmente por la Ley N° 7200, por lo que no puede considerarse que la ley 258 fuera una ley marco. Así, se afirma la derogación de los artículos 5, 4, 7 y 8 de la Ley 258.

 

Ciertamente, la Ley 7200 plantea un tipo especial de generación eléctrica. De ese hecho, sus disposiciones destinadas a regular esa generación son especiales frente a la regulación general que contenía la Ley del SNE. La incompatibilidad entre las disposiciones de una y otra ley está determinada por el hecho de que la Ley 7200 tiene como objeto normar la generación privada de energía eléctrica para efectos de su venta al ICE. Debe tomarse en cuenta que la regulación concierne todo tipo de generación eléctrica, independientemente de cuál sea la fuente. Por el contrario, del conjunto de disposiciones de la Ley N° 258 y, en particular, de las que se apuntan como derogadas, no es posible establecer que regule la generación de energía para efectos de su venta al ICE. Puesto que el ámbito normativo de una y otra ley es diferente, no puede considerarse que la Ley 7200  haya producido una derogación más allá de lo dispuesto por su artículo 22, sea en referencia explícita al artículo 7 de la primera ley. Es este el único artículo de la Ley 258 que perdió vigencia y eficacia absoluta luego de la Ley N° 7200. El resto de la Ley del SNE quedó vigente para efectos de las concesiones de agua para generación hidroeléctricas con fines distintos de los establecidos por la Ley N° 7200. Esta no tiene pretensión de regular todo tipo de concesión para generación hidroeléctrica, sino aquélla en que los particulares pueden generar para vender excedentes al ICE.

 

            Por demás, resulta claro que la antinomia entre la Ley 258 y la 7200 tenía que resolverse con la prevalencia de esta última, en cuanto reguladora de una generación para un destino específico (venta al ICE) y por el hecho mismo de ser posterior. Es decir, la conjunción de los criterios cronológico y de especialidad determinaba la aplicación de la Ley 7200, sin que eso signifique que la Ley 258 hubiese perdido vigencia a partir de la emisión de la Ley 7200.

 

En último término, debe tomarse en cuenta que la Ley N° 7200 no pretende regular todos los aspectos atinentes a la concesión para la generación hidroeléctrica. Por el contrario, el artículo 6 de dicha Ley dispone:

 

“ARTICULO 6.- Para otorgar una concesión destinada a explotar centrales de limitada capacidad, el Servicio Nacional de Electricidad, además de lo estipulado en la Ley de Nacionalización de Aguas, Fuerzas Hidráulicas y Eléctricas, No. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus reformas, deberá exigir una declaratoria de elegibilidad otorgada por el Instituto Costarricense de Electricidad. Esta declaratoria deberá producirse en un plazo no mayor de ciento veinte días naturales, contados a partir de la presentación de la solicitud”.

 

Es decir, la Ley N° 7200 se remite a la Ley del SNE, N° 258 de 18 de agosto de 1941 en orden al otorgamiento de al concesión. Lo que significa que el otorgamiento de una concesión está determinado por lo dispuesto en la Ley hoy derogada, sin que se haya previsto una norma que lo modifique.

 

            c)         Los artículos 12 y 59 de la LGAP

 

Agrega el consultante que al ser definida la actividad de generación como servicio público por  la Ley 7593, resultan aplicables los artículos 12 y 59 de la Ley General de la Administración Pública, los cuales refuerzan la integración del Decreto Ejecutivo  N°  20346. Disponen los artículos de mérito:

 

“Artículo 12.-

1. Se considerará autorizado un servicio público cuando se haya indicado el sujeto y el fin del mismo. En este caso el ente encargado podrá prestarlo de acuerdo con sus propios reglamentos sobre los demás aspectos de la actividad, bajo el imperio del Derecho. 2. No podrán crearse por reglamento potestades de imperio que afecten derecho del particular extraños a la relación de servicio.

Artículo 59.-

1. La competencia será regulada por ley siempre que contenga la atribución de potestades de imperio.

2. La distribución interna de competencias, así como la creación de servicios sin potestades de imperio, se podrá hacer por reglamento autónomo, pero el mismo estará subordinado a cualquier ley futura sobre la materia.

3. Las relaciones entre órganos podrán ser reguladas mediante reglamento autónomo, que estará también subordinado a cualquier ley futura”.

 

Sobre la aplicación de los artículos 12 y 59 de la Ley General de la Administración Pública es necesario recordar que el vacío legal derivado de la derogación de la Ley N° 258 no se presenta por falta de determinación del organismo competente para otorgar las concesiones. Por el contrario, de los artículos 17 y 176 de la Ley de Aguas, reformados por la Ley de la ARESEP, resulta evidente que dicha competencia corresponde al Ministerio del Ambiente y Energía. El problema es que el imperativo constitucional del artículo 121 inciso 14 no se satisface con la sola determinación del sujeto competente. Por el contrario, se hace necesario que la ley defina las condiciones y estipulaciones, como lo ordena la Constitución, para el otorgamiento de la concesión.

 

Por demás, no puede caber duda alguna en orden a que el otorgamiento de una concesión es ejercicio de una potestad de imperio. Por ende, la determinación del órgano competente no puede dejarse al reglamento autónomo. Ergo, el artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública no resulta aplicable en la materia.

 

            Inaplicabilidad derivada, además, del hecho de que no se está ante una ausencia de normación del otorgamiento de una concesión de servicio público. Antes bien, lo que está de por medio es el conjunto de disposiciones que sirvan de ley marco para la explotación de un bien demanial. Puesto que la duda se genera en orden al uso de la fuerzas de las aguas, bien demanial, se sigue como lógica consecuencia, que el tema alude a la concesión de uso del dominio público. Por consiguiente, no se está ante la creación de un servicio público. De lo que se deriva la inaplicabilidad del artículo 12 de ese mismo cuerpo normativo. Ciertamente este numeral autoriza al ente encargado de un servicio público a reglamentar la actividad de servicio público, lo que implica autorización para emitir los reglamentos autónomos de servicio que sean necesarios. El supuesto que nos ocupa es diferente. No se trata de la ausencia de regulación legal de un  servicio público sino de la ausencia referida al uso de un bien de dominio público que, por disposición de la Constitución, tiene un régimen jurídico especial. Nótese, además, que la autorización para reglamentar el servicio se otorga al ente encargado de prestarlo, y lo cierto es que no podría considerarse que el otorgamiento de una concesión de agua para generación hidroeléctrica pueda ser considerado un servicio público, así como tampoco cabe considerar que el MINAE puede normar ese otorgamiento a través de un reglamento autónomo de servicio.

 

En cuanto a que la Administración tiene la obligación de determinar el conjunto normativo que existe para el aprovechamiento del agua con destino al desarrollo de fuerzas hidroeléctricas, obligación que considera deriva también del deber de satisfacer el interés público reflejado en la búsqueda de la seguridad energética del país y en la maximización de los recursos energéticos, artículos 59 y 66 de la Ley General de la Administración Pública, procede recordar que la integración del ordenamiento no puede hacerse en contrapelo de ese mismo ordenamiento. Por consiguiente, en ausencia de disposiciones que permitan otorgar la concesión, mal podría la Administración interpretar que puede otorgar una concesión de agua para generación eléctrica. La satisfacción del interés general no puede hacerse violentando el ordenamiento jurídico y, en particular,  el constitucional. Cabe reiterar, al efecto, lo indicado en el dictamen 221-98:

 

“En orden a lo expuesto, es necesario manifestar que si bien el operador jurídico debe interpretar e integrar el ordenamiento jurídico a efecto de concretizar el interés público, esa labor no puede desconocer el mandato legal. La interpretación debe mantenerse dentro del precepto legal, ya que no puede sustituir al legislador en la creación del Derecho y en la valoración de las opciones políticas implícitas en la ley. En el caso que nos ocupa, existe norma expresa que remite a otra norma y excluye de su esfera de aplicación ciertos supuestos. Aspecto que no puede ignorar esta Procuraduría”.

 

2.-        Un vacío legislativo que no puede ser llenado con normas reglamentarias

 

            El vacío legislativo que la Procuraduría General ha señalado en reiterados criterios concierne los requisitos y condiciones para el otorgamiento de una concesión. En ese sentido, se ha dicho que no existen las disposiciones de rango legal que operen como la ley marco que la Constitución requiere para el otorgamiento de la concesión de uso de las aguas para generación hidroeléctrica. En consecuencia, cualquier tentativa de demostrar que esa ley marco existe requiere, obviamente, que se determine la existencia de una norma con rango legal que regule el otorgamiento de esa concesión y no sólo establezca la competencia para ello. Una regulación que tienda a permitir el otorgamiento de la concesión, a normar el procedimiento correspondiente a efecto de que el Ministerio de Ambiente y Energía pueda dictar un acto administrativo, llamado concesión, que autorice el aprovechamiento del agua para fines hidroeléctricos.

 

Si existe una reserva constitucionalmente establecida a favor de la ley, el reglamento tiene que ser necesario desarrollo de la ley en la materia, sin posibilidad de desconocer lo dispuesto por ella o innovar en materia de requisitos o condiciones no previstas legalmente. Recuérdese que la reserva de ley implica que el legislador ha de establecer por sí mismo la regulación, sin posibilidad alguna de remitirse a otras normas, en concreto al reglamento, para hacerlo. Las concesiones a que se refiere el artículo 121, inciso 14 deben encontrar su regulación en la ley, de modo que no es el reglamento la norma para establecer tal requisito.

 

            Ese sistema normativo no puede construirse, entonces, con normas de rango infralegal que están destinadas a normar la explotación de una concesión otorgada con base en otras normas. La referencia misma a las disposiciones reglamentarias demuestra el vacío legal a que hemos hecho referencia, con el agravante de que parte de las disposiciones reglamentarias presuponen que el MINAE ha otorgado ya una concesión. Este es el caso del Decreto Ejecutivo N° 32868 de 24 de agosto de 2005, “canon por concepto de aprovechamiento de aguas”, dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria y con base en lo dispuesto en la Ley de Aguas N° 276 del 27 de agosto de 1942, la Ley Orgánica del Ambiente N° 7554 del 4 de octubre de 1995, Ley Forestal N° 7575 del 13 de febrero de 1996 y el  Decreto Ejecutivo N° 26635-MINAE del 18 de diciembre de 1997.

 

            El canon por aprovechamiento de agua es un instrumento de regulación del aprovechamiento y administración del agua, que permitirá la disponibilidad del recurso para el consumo humano y el desarrollo del país, artículo 1. Como se regula el aprovechamiento del agua, todas sus disposiciones presuponen que el MINAE ha otorgado una concesión de aprovechamiento.  En ese sentido, el reglamento no establece requisitos ni condiciones para el otorgamiento de la concesión ni para el disfrute de la misma. El canon no opera si no existe una concesión anterior, sin que sea objeto de regulación del Decreto N° 32868 cuáles son los requisitos que deben reunir los interesados en obtener una concesión y, por ende, qué elementos debe exigir el MINAE para otorgarla o bajo cuáles condiciones puede concesionar. 

 

El artículo 2 del Decreto evidencia este aspecto: todas las personas, públicas o privadas que aprovechan el agua “bajo la figura legal de una concesión administrativa o autorización, cualquiera que sea el título en que amparen sus derechos, para el aprovechamiento de aguas en cualquiera de sus modalidades de uso, deberán cancelar los respectivos montos por concepto de canon”. Entre los usos, se encuentra el aprovechamiento del agua en la generación de electricidad. Mencionar que el aprovechamiento de la fuerza hídrica para generación de electricidad determina el pago del canon, no es suficiente para conocer el monto que se debe pagar. En efecto, el canon se cobra con base en el volumen, unidades de metros cúbicos anuales asignados en concesión o inscritos en el Registro Nacional de Aprovechamiento de Aguas y Cauces. Si no se ha determinado el volumen de agua, no es factible establecer cuánto se debe pagar por concepto de concesión. Y ese volumen de agua se establece en la concesión o autorización y está determinado por lo dispuesto en una norma legal. En lo que aquí interesa el artículo 5 del Reglamento dispone:

 

“…El canon anual será el resultado del producto del volumen de agua asignado en concesión o inscrito, por el valor del canon para cada uso y diferenciado según se trate de agua superficial o subterránea, mediante la fórmula, Canon anual = (Volumen de Agua en metros cúbicos por año) X (colones por metro cúbico para agua superficial o subterránea), donde los valores de colones por metro cúbico están dados en el siguiente pliego:

 

(1)                                                                              (2)

Uso                                                                            canon (COLONES/ m³)

Agua                                      Agua

Superficial                              subterránea

(…)

Fuerza Hidráulica 0,12

 

            Incluso, en razón de lo dispuesto por el numeral 6 del Reglamento, resulta indispensable que el MINAE haya otorgado la concesión de uso del agua, por cuanto conforme dicho numeral se diferencia entre los proyectos con menos de 2000 KW de potencia instalada y los menores de 500 KW. Cuando estos últimos destinan la energía al consumo propio reconocerán un monto de 0.03 por metro cúbico anual en concesión.

 

            En consecuencia, si bien el Decreto establece el canon que debe pagar el concesionario de agua, incluido el generador de energía hidroeléctrica, no regula en modo alguno las condiciones y elementos para otorgar la concesión.

 

            La necesidad de una concesión previa para efectos de la imposición del canon ha sido incluso retenida por la Sala Constitucional como criterio fundamental para diferenciar entre el canon y los tributos. En efecto, en la resolución N° 9170-2006 de 16:36 hrs. de 28 de junio de 2006, la Sala Constitucional  diferenció entre el canon, como contraprestación por el uso o aprovechamiento de un bien de dominio público, que surge en virtud de la relación bilateral, que califica de contractual, dirigida a permitir utilizar o explotar el bien demanial. Un cobro que se exige del particular no sólo en virtud del aprovechamiento del bien sino de los gastos en que la Administración incurre para velar por el buen uso de ese bien. Se llega, incluso, a afirmar que la obligación de pagar el canon “viene aparejada” a la concesión:

 

“En síntesis son tres las diferencias que se pueden establecer entre un tributo y un canon, aunque ambas son obligaciones pecuniarias exigidas por la Administración, primero el cobro de un tributo se da en virtud del ejercicio de una potestad de imperio y el cobro de un canon en virtud de una concesión o permiso, por lo tanto se obliga a quien solicita voluntariamente la concesión o el permiso; segundo en virtud de que el obligado tributario es una generalidad de administrados, para el cobro de un tributo no es necesario suscribir un contrato, situación diferente al concesionario o permisionario, donde se establece una relación bilateral con la Administración, por lo cual generalmente se firma un contrato o se da el otorgamiento de un permiso; y tercero el administrado que paga un tributo no lo hace en virtud de una contraprestación sino por el deber de contribuir a las cargas públicas, en cambio, el administrado que paga un canon lo hace en virtud de que a cambio recibe el derecho de uso y/o aprovechamiento de un bien de dominio público”. 

 

Precisamente porque no se está ante un tributo, resuelve la Sala que a la creación del canon no se le aplica el principio de reserva de ley en materia de tributos, por lo que es posible crear cánones por uso del dominio público por medio de reglamentos:

 

“Habiéndose comprobado que la naturaleza jurídica de la obligación pecuniaria creada en el reglamento impugnado es efectivamente un canon y no un tributo, resulta aceptable que su creación y regulación esté dada por un reglamento y no por una ley, pues el establecimiento de cánones no es de reserva legal, sino una potestad de la Administración Pública cuando esté de por medio el uso o aprovechamiento de un bien de dominio público, en otras palabras, el canon es una prestación pecuniaria periódica que grava una concesión pública o el permiso de disfrute en el dominio público, siendo la cantidad que periódicamente paga a la Administración el titular de una concesión o un permiso”.

 

Se sigue de lo expuesto que el Decreto N° 32868 no puede integrar un sistema normativo para el otorgamiento de concesiones de recurso hídrico para la generación hidroeléctrica, de la misma forma que no lo puede integrar ninguna ley cuyo objeto sea establecer un tributo sobre la concesión ya acordada.

 

En lo que se refiere al Reglamento a la Ley de la Generación Eléctrica Autónoma Paralela, ciertamente su artículo 1 dispone que “establece los requisitos y procedimientos que regularán la actividad de generación eléctrica autónoma o paralela, al amparo de lo dispuesto en la ley N°7200”. No obstante, si se observan las disposiciones establecidas se determina que el reglamento guarda la función propia de la norma reglamentaria de la ley, sea complementarla, desarrollarla para permitir su ejecución, sin innovar en los ámbitos propios de la ley. Desde esa perspectiva, se estima que el Decreto N° 20346-MIRENEM no violenta la reserva de ley y, por ende, el numeral 121, inciso 14 de la Carta Política. Y ello por cuanto la norma reglamentaria no suple el vacío legislativo, innovando en orden a las condiciones y estipulaciones para el otorgamiento de la concesión, las cuales deben ser impuestos por la Ley.

 

Cabe recordar que si bien la potestad reglamentaria de las leyes es una forma de “contribuir a la formación del ordenamiento jurídico, mediante la creación de normas escritas (artículo 140 incisos 3 y 18 de la Constitución Política)”, tiene sus límites derivados de su carácter secundario y complementario de la ley, lo que impide que el reglamento intente:

 

“…dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la ley produciendo un determinado efecto no querido por el legislador o regular un cierto contenido no contemplado en la norma que se reglamenta. El ordenamiento jurídico administrativo tiene un orden jerárquico, al que deben sujetarse todos los órganos del Estado en función del llamado principio de legalidad o lo que es lo mismo, que a ninguno de ellos le está permitido alterar arbitrariamente esa escala jerárquica, que en nuestro caso, ha sido recogida por el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública. Tal y como se expuso mediante la sentencia Nº 0243-93 de las quince horas cuarenta y cinco minutos del diecinueve de enero de mil novecientos noventa y tres de este Tribunal, dentro de los Reglamentos que puede dictar la Administración, se encuentra el que se denomina "Reglamento Ejecutivo", mediante el cual ese Poder en ejercicio de sus atribuciones constitucionales propias, el cual se utiliza para hacer posible la aplicación o ejecución de las leyes, llenando o previendo detalles indispensables para asegurar no sólo su cumplimiento, sino también los fines que se propuso el legislador, fines que nunca pueden ser alterados por esa vía ejecutar una ley no es dictar otra ley, sino desarrollarla, sin alterar su espíritu por medio de excepciones." Resolución ón solucientroamericano. armente si puede ser un agente en el mercado el concluida la relaciuna central el N° 1809-2006 de 14:58 hrs. de 15 de febrero de 2006. La cursiva no es del original.

 

            Por consiguiente, se reitera que el vacío legislativo que hemos señalado no puede ser suplido mediante la creación de un sistema normativo integrado por normas reglamentarias, secundarias de la ley. Precisamente porque el Decreto 20346 fue emitido por el Poder Ejecutivo no puede decirse que el legislador instauró requisitos sustanciales para la correcta tramitación de as concesiones.

 

c)         En orden al dictamen N° C-306-2001

 

Al solicitar de la Procuraduría una reconsideración de sus criterios anteriores en orden al vacío legislativo dejado por la derogatoria de la Ley N° 258, el ICE se refiere al dictamen N° C-306-2001 de 5 de noviembre del 2001. Estima que las dos objeciones que la Procuraduría retuvo como obstáculo para considerar que la Ley N° 7200 es el marco regulatorio de las concesiones de agua para generación hidroeléctrica (plazo de la concesión para operar las centrales eléctricas y el destino de la concesión) no son de recibo. 

 

En orden al plazo, la Procuraduría señaló que el plazo de la concesión para operar las centrales eléctricas dispuesto por el artículo 5 de la Ley N° 7200 es prorrogable; pero la ley no indica por cuánto tiempo, por lo que el plazo “se torna incierto”, de modo que faltaría un elemento clave, esencial para otorgar la concesión de aprovechamiento del agua. La regulación no toma en cuenta el derecho de las futuras generaciones a disfrutar del recurso hídrico y los demás recursos naturales que de él dependen. Ese elemento no puede precisarse a partir de la regulación reglamentaria del plazo del contrato, máxime que ese plazo puede renovarse de común acuerdo, de forma tal que  se vuelve indefinido. Consideró la Procuraduría que el único caso donde se define el plazo es cuando la planta tiene una vida útil estimada menor a los 15 años, supuesto regulado en el artículo 25 del Reglamento.

 

El otro elemento que se señaló es el destino que puede darse a la electricidad producida a partir del recurso hídrico. Objetó la Procuraduría la ausencia de una disposición como la establecida en el segundo capítulo de la ley, en orden al destino de la planta. En ese sentido, se señaló que el capítulo primero de la ley no deja claro que una vez vencido el plazo del contrato con el ICE, la concesión permitirá seguir satisfaciendo la demanda general de electricidad del país. Los generadores privados podrían destinar su planta a la generación para el mercado eléctrico centroamericano en los términos de la ley 7848. Aspecto que se considera no puede ser dejado al libre arbitrio del generador privado, ya que la Sala Constitucional en su voto 10.466-2000 señaló que la explotación de los recursos naturales, su uso racional (adecuado y planificado), debe beneficiar a los actuales y los futuros habitantes de país (derecho de la tercera generación). Por lo que la ley marco debe contener los criterios heurísticos que permitan obtener el máximo provecho para el interés público de la actividad económica.

 

Considera el ICE que la integración del ordenamiento permite responder a las objeciones de la Procuraduría: la prórroga puede ser otorgada por la Administración de manera que no implique un traspaso de los bienes de dominio público. En ese sentido, acepta que tanto la jurisprudencia constitucional como administrativa han apuntado la inviabilidad jurídica de otorgar a los particulares un derecho indefinido para la explotación de los bienes demaniales, por lo que estima que la inquietud de la Procuraduría está sustentada en el derecho positivo.

 

Contrario al criterio del ICE, la Procuraduría debe reiterar que no existe ninguna disposición de rango legal que regule en forma clara y definitiva el aspecto del plazo de la concesión de agua. Ciertamente, la Ley N° 7200 establece que el plazo de la concesión para la explotación de las centrales eléctricas de capacidad limitada es de veinte años, previéndose el otorgamiento de prórrogas, pero no se indica por qué plazo podrá prorrogarse y, por ende, cuántas prórrogas podrán acordarse.  Lo único que se establece es que se requerirá la autorización legislativa para prorrogar, modificar o traspasar la concesión cuando la “explotación” sobrepase los veinte mil kilovatios o el adquirente tenga otras concesiones aprobadas que juntas excedan esa cantidad.  Empero, no se dispone nada respecto de la concesión de agua. Disposición que es tanto más necesaria que, en principio, la contratación con el ICE es por quince años y del hecho mismo de que, al ICE solo se vende un excedente.

 

En cuanto al destino de la electricidad que se genere, sostiene el ICE  que la Ley de Aguas no obliga a  indicar el destino último del producto que se obtenga con una concesión, por ejemplo, de riego.  En el caso de la generación hidroeléctrica el recurso hídrico no es consumido y agotado, sino que una vez utilizado es reintegrado al cauce correspondiente, lo cual permite una nueva utilización. Agrega que la Procuraduría, al contestar las acciones de inconstitucionalidad contra el artículo 2 de la Ley 7848 de 12 de noviembre de 1998, ha señalado que la energía eléctrica producida por los generadores privados no es susceptible de ser comercializada en el mercado eléctrico regional.

 

Puesto que la Constitución protege las fuerzas que pueden generarse con las aguas públicas, se sigue como lógica consecuencia que no es posible tratar el aprovechamiento del recurso hídrico para generación eléctrica como si se tratase de una concesión de agua para otro tipo de uso, verbi gratia, el de riego. Es de advertir, además, que la interpretación dada por la Procuraduría en orden al artículo 2 de la Ley 7848 se corresponde en un todo con los criterios que se han externado hasta ahora en orden a la concesión de agua para la explotación hidroeléctrica. En consecuencia, no puede ser disociada ni utilizada para amparar la interpretación que ahora presenta el ICE. Al contestar las Acciones de mérito, la Procuraduría ha considerado el vacío legislativo a que se ha hecho referencia y, por ende, que el mercado está circunscrito a quienes obtuvieron una concesión antes de la derogatoria de la Ley N° 258. Estos concesionarios solo pueden producir energía eléctrica para el objeto  establecido en la Ley 7200. Las disposiciones que regulan la concesión les impiden generar energía eléctrica para su venta a terceros. En igual forma, si obtuvieron una concesión de agua esta está referida a la generación de electricidad bajo determinadas condiciones, una de las cuales es precisamente la generación para su venta al ICE o satisfacer necesidades propias, sin que sea permitida la venta al usuario final.

 

Resulta evidente, sin embargo, que el referido criterio tendría que cambiar en un contexto de “integración normativa” como el sugerido por el ICE. Si se llegare a determinar que no existe vacío legislativo para otorgar concesiones de agua para generación de energía hidroeléctrica, lo cierto es que, en ausencia de una disposición expresa en la materia, al término de su relación contractual con el ICE el generador privado podría aprovechar su concesión de uso del agua para generar para el mercado centroamericano. Simplemente, la ley 7200 no contiene disposiciones como la establecida en la Ley 7058 en orden al destino de la represa una vez finalizada la indicada relación contractual. Nótese que ya en la Acción de Inconstitucionalidad N° 04-006799-0007-CO, indicamos:

 

“De contar con una legislación interna que regule la generación privada fuera del ámbito del ICE, el Estado costarricense no puede oponer el artículo 2 a cualquier gestión que se realice con el objeto de habilitar un agente económico”.

 

Por otra parte, tampoco la Ley 7200 contiene una disposición que indique que la concesión de agua otorgada al generador caduque por el hecho de que finalice la relación contractual con el ICE. Ciertamente, no se podría generar para el mercado interno, pero sí para el mercado centroamericano en los términos del Tratado Marco de Mercado Eléctrico de América Central.

 

En resumen , procede recordar que la Sala Constitucional expresamente ha indicado que la ley que regule el otorgamiento de las concesiones para generación hidroeléctrica debe contener disposiciones más detalladas que las contenidas en las Leyes 258 y 276, a las que califica de insuficientes. En ese sentido, mal podría la Procuraduría interpretar que existe un sistema normativo a partir de los artículos 3, 5 de la Ley N° 7200 y 17 y 26 de la Ley de Aguas y mucho menos integrando normas reglamentarias, como propone el ICE. No puede considerarse que existe un marco regulatorio de rango legal a partir de la simple definición del órgano competente, la regulación del plazo de concesión para constituir centrales eléctricas, las causales de caducidad. Simplemente, para dar debido cumplimiento al artículo 121, inciso 14, se requiere que una ley establezca los términos, condiciones, estipulaciones, procedimientos, plazos y modos que deben observarse para el otorgamiento de las concesiones para aprovechamiento de aguas públicas para la producción de energía eléctrica. El legislador debe establecer las condiciones bajo las cuales se explotará el agua para generar energía, el procedimiento para otorgar la concesión, las obligaciones y derechos del concesionario, las potestades de la Administración concedente, dentro de las cuales es fundamental la de fiscalización y al sancionatoria, los derechos de los usuarios del servicio, el régimen de tarifas y cánones que deben cubrirse a favor de la Administración y del Estado por el uso del demanio y, en su caso, por el control. Recordemos:

 

“El desarrollo jurisprudencial de esta Sala permite sostener que la ley marco que se echa de menos, no podría ser similar a la Ley No. 258 del 18 de agosto de 1941 y sus reformas, ni a la vigente Ley de Aguas, pues esos "marcos" resultarían insuficientes para lograr la adecuada regulación de la explotación racional del recurso hídrico. … De acuerdo con lo expuesto, la derogada Ley del SNE y la antigua Ley de Aguas, distan mucho de ser el modelo de ley marco que actualmente requiere el Derecho de la Constitución. Por lo expuesto, la Sala estima inadmisibles las interpretaciones que sugieren que la Ley de Aguas es la ley marco requerida para la explotación de la "fuerza de las aguas" por particulares, pues nunca ha sido el marco normativo regulatorio de esta materia; su contenido se limitó a complementar determinadas disposiciones sobre la materia, en un momento histórico, sin que pueda dársele ahora, en ausencia de una adecuada regulación, una función que no tiene. ..”. Sala Constitucional, resolución N° 10.466-2000 antes citada.

 

Podría decirse que así lo ha entendido el legislador, ya que al regular la generación de energía eléctrica por parte de las cooperativas de electrificación rural y de las empresas municipales, Ley N° 8345 de 26 de febrero del 2003, modifica  sustancialmente el régimen jurídico que rige el funcionamiento de esos entes en orden al uso del recurso hídrico y, por ende, de la concesión que puede serles acordada (Cfr. al efecto los artículos 12 a 16 de la citada Ley). 

 

CONCLUSION:

 

            Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

 

a)                  El aprovechamiento del agua pública para generación hidroeléctrica requiere concesión de agua en virtud de de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política, que establece una reserva de ley en la materia.

 

b)                 El sistema legal para el otorgamiento de concesiones de agua para fines de generación hidroeléctrica  no puede ser construido a partir  de normas de rango reglamentario, como es el caso del Reglamento  a la Ley de Generación Eléctrica Autónoma, N° 20346 de 21 de marzo de 1991 y del Decreto Ejecutivo N° 32868 de 24 de agosto de 2005, que regula el “canon por concepto de aprovechamiento de aguas”.

 

c)                  En este orden de ideas, debe tomarse en cuenta que el Decreto N° 32868 de cita no solo no regula el otorgamiento de las citadas concesiones, sino que la aplicación de sus disposiciones presupone la existencia de una concesión.

 

d)                 En razón de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 258 de  18 de agosto de 1941, en el otorgamiento de concesiones de agua para generación hidroeléctrica no resultaba aplicable el artículo 21 de la Ley de Aguas.

 

e)                  El plazo para el otorgamiento de las concesiones de agua para fines hidroeléctricos se regía por lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley del SNE y no por lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Aguas.

 

f)                  La caducidad de las concesiones de agua para generación hidroeléctrica se regía por lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley del SNE y no por lo dispuesto en los numerales 25 y 26 de la Ley de Aguas.

 

g)                 Se sigue de lo anterior, que la Ley de Aguas no integraba un único cuerpo normativo con la Ley del SNE a efecto del otorgamiento de la concesión de agua para generación hidroeléctrica.

 

h)                 Frente a lo dispuesto por la Ley N° 258 antes citada, la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela constituía una norma especial reguladora de una generación para un destino específico (venta al ICE). Dado ese objeto, sus disposiciones prevalecían sobre lo dispuesto por la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, que mantuvo su vigencia hasta la derogatoria formal por la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, salvo en lo relativo al artículo 7. 

 

i)                   Los artículos 12 y 59 de la Ley General de la Administración Pública no regulan el otorgamiento de una concesión de dominio público. En virtud de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Carta Política, no es posible concluir que el régimen jurídico para el otorgamiento de concesiones para uso de la fuerza de las aguas para generación eléctrica puede derivar de normas reglamentarias. Simplemente, las concesiones a que se refiere el artículo 121, inciso 14 deben encontrar su regulación en la ley, de modo que no es el reglamento la norma para establecer los requisitos de la concesión.

 

j)                   Puesto que la Ley N° 7200 no regula las condiciones y estipulaciones propias de la concesión de agua para generación hidroeléctrica, su Reglamento Ejecutivo tampoco puede tener como contenido el establecimiento del régimen jurídico correspondiente.

 

k)                 En consecuencia, procede reiterar que no existe un marco regulador de rango legal que pueda considerarse desarrollo del artículo 121, inciso 14 a) de la Constitución Política y, por ende, que permita el otorgamiento de una concesión de agua para generación hidroeléctrica. Se exceptúa la situación del segundo capítulo de la Ley N° 7200 de cita y lo dispuesto en la Ley 8345 de 26 de febrero del 2003.

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

 

MIRCH/mvc

Copia:      Dr. Roberto Dobles Mora, Ministro de Ambiente y Energía

Dr. Fernando Herrero Acosta, Regulador General