C-451-2007

17 de diciembre de 2007

 

Licenciada

Doris Chen Cheang

Auditora Interna

Junta de Protección Social de San José

 

Estimada señora:

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° AI-320 de fecha 10 de agosto del año en curso, recibido en este Despacho el día 15 de agosto siguiente, mediante el cual nos plantea una serie de interrogantes relacionadas con el nombramiento de los miembros de la junta directiva de esa institución, las cuales pasamos a evacuar por su orden de formulación.

 

“1)       ¿Es procedente que el Poder Ejecutivo nombre para los puestos de Junta Directiva de la Junta de Protección Social de San José, a personas que están directamente relacionadas con la actividad de venta de loterías, tales como vendedores directos, o no siendo vendedor directo, que algún miembro de su núcleo familiar lo sea, o miembros de cooperativas, Fondo Mutual de Vendedores, o asociaciones que agremien vendedores de lotería?”

 

La Junta de Protección Social de San José (en adelante JPS) constituye un ente descentralizado de la Administración Pública costarricense, tal como se establece de la relación de los artículos 7 de la Ley N° 7342 de 16 de abril de 1993 y 1° de la Ley N° 7395 de 3 de mayo de 1994.

 

Asimismo, su organización y funcionamiento está regulado fundamentalmente en el actual Reglamento Orgánico de esta entidad (DE-33436 del 26 de julio del 2006), que contiene disposiciones relativas a la conformación y atribuciones de la Junta Directiva. Sin embargo, en dicho cuerpo normativo no se establece ninguna disposición relativa a eventuales incompatibilidades para sus miembros.

 

Así las cosas, conviene recordar los alcances de la Ley N° 8422 (Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública) en lo que se refiere a este tema, toda vez que, como es sabido, se trata de una normativa de carácter general aplicable a todos los funcionarios públicos, en los amplios términos que este concepto es definido por su artículo 2°.  Dispone el artículo 18 de la citada normativa:

 

“Artículo 18. —Incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros, el contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los viceministros, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes y subgerentes, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas; tampoco podrán figurar registralmente como representantes o apoderados de empresas privadas, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella. 

 

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba recursos económicos del Estado.

 

Los funcionarios indicados contarán con un plazo de treinta días* hábiles para acreditar, ante la Contraloría General de la República, su renuncia al cargo respectivo y la debida inscripción registral de su separación; dicho plazo podrá ser prorrogado una sola vez por el órgano contralor, hasta por otro período igual.”

 

En relación con los alcances de este régimen nos hemos pronunciado en diversas oportunidades, en los siguientes términos:

 

“Por su parte, el numeral 18 de la Ley 8422 establece tres supuestos en los cuales un miembro de una junta directiva de un órgano, ente o empresa pública no puede ejercer en una empresa privada cargos en su junta directiva, ni figurar registralmente como representante y apoderado, ni participar en su capital accionario, personalmente o medio de otra persona jurídica, cuando:

 

a.         Presten servicios a instituciones o a empresas públicas.

 

b.         Que por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con una institución o empresa pública.

 

c.         Reciben recursos económicos del Estado, en este supuesto, no tiene trascendencia si la entidad privada tiene fines de lucro o no, aunque debemos aclarar que la incompatibilidad no comprende el tener participación accionaria, como sí ocurre en el primer caso.

 

Dicho de otra forma, si una persona es miembro de una junta directiva, gerente o representante legal, o tiene participación accionaria en una empresa privada que presta servicios a la institución o empresa pública, o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con ella, o recibe recursos económicos del Estado, no puede ser miembro de la junta directiva de la institución o empresa pública. En este aspecto, la ley posterior es clara y precisa.

 

Sobre los puntos a y b debemos hacer una aclaración de rigor. Tal y como está redactado el precepto legal es incomprensible, toda vez que indica que ‘tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas que, por la naturaleza de la actividad comercial, compitan con ella’. Decimos que es inteligible (sic) porque es poco probable que una empresa privada preste servicios a una institución o a una empresa pública y a su vez competir con ella. Si compite con ella no le presta servicios, y si le presta servicios, lógicamente, es porque no compite con ella. Sería un caso, dentro de otros que podrían pensarse, donde una empresa es proveedora de una institución o empresa pública y a su vez compite con ella en el mercado de bienes y servicios. Con el fin de precisar cuál fue la voluntad del legislador en este asunto, nuevamente consultamos el expediente legislativo que dio origen a la Ley n.° 8422, sea el n.° 13.715.

 

En el nuevo dictamen afirmativo de mayoría del 29 de julio del 2002, que emitió la Comisión Permanente Ordinaria de Gobierno y Administración al Plenario, en su artículo 19 [actual artículo 18], se indicó lo siguiente:

 

‘(…) cuando las mismas presten servicios a instituciones o empresas públicas, o que por la naturaleza de su actividad comercial compitan con ella’ (véase el folio 1679).

 

Además, se señala en su exposición de motivos que la idea es establecer limitantes a aquellas empresa que presten servicios a instituciones o empresas públicas o bien que compitan en su actividad comercial con el Estado, es decir, cuando se trate de empresas comerciales que contraten servicios o sean competencia de entes públicos (véase el folio 1673). Incluso, si vamos un poco más atrás, a la moción que dio origen al precepto legal de comentario, el Diputado Arce Salas nos recuerda lo siguiente:

 

‘El mayor cambio realmente está en esto, no es la sola participación en cargos directivos o el ejercicio de la representación legal de cualquier entidad privada, como lo decidía el texto original, sino que se está limitando a aquellas empresas que presten servicios a instituciones o empresas públicas o bien que compitan en su actividad comercial con el Estado’.

 

Esta redacción se mantiene en las mociones que presentan los diputados sobre el artículo 19 por la vía del artículo 137 del Reglamento de la Asamblea Legislativa. Incluso, en la última moción que se aprueba en el Plenario, en la sesión del 18 de febrero del 2003 (moción de reiteración de varios señores diputados), se mantiene esa redacción. (Véanse los folios 2832 y 2861 y el acta n.° 146 del Plenario de 18 de febrero del 2003).

 

Sin embargo, la Comisión Permanente Especial de Redacción le da la redacción actual al numeral que estamos comentado, suprimiendo  la “o”, y trasladando la coma entre “que” y “por”, lo que hace más difícil su comprensión (véase el folio 4084).” (Dictamen N° C-368-04 de 6 de diciembre de 2004)

 

Valga aclarar que tal interpretación fue confirmada por los términos del respectivo Reglamento a la Ley N° 8422 (Decreto Ejecutivo N° 32333 del 12 de abril del 2005), que en su artículo 37 señala expresamente:

 

“Artículo 37.—Sujetos pasivos y naturaleza de las incompatibilidades. El Presidente de la República, los vicepresidentes, diputados, magistrados propietarios del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, los ministros y viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el procurador general adjunto de la República, el regulador general de la República, los oficiales mayores, los miembros de junta directiva, los presidentes ejecutivos, los gerentes generales y gerentes y subgerentes que orgánicamente dependan de los primeros, los directores y subdirectores ejecutivos, los jefes o encargados de proveeduría, los auditores y subauditores internos de la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los alcaldes municipales, no podrán ocupar simultáneamente cargos en juntas directivas de empresas privadas, ni figurar registralmente como sus representantes o apoderados, ni tampoco participar en su capital accionario, personalmente o por medio de otra persona jurídica, cuando tales empresas presten servicios a instituciones o a empresas públicas o que, por la naturaleza de su actividad comercial, compitan con estas últimas.

 

La prohibición de ocupar cargos directivos y gerenciales o de poseer la representación legal también regirá en relación con cualquier entidad privada, con fines de lucro o sin ellos, que reciba subvenciones, transferencias, donaciones o la liberación de obligaciones por parte del Estado o de sus órganos, entes o empresas públicas, esto en la medida en que el otorgamiento de recursos, se encuentre vinculado al desarrollo de la actividad y la consecución de los fines y objetivos de dichas entidades.” (énfasis agregado)

 

Como se advierte, la norma está dirigida fundamentalmente a los jerarcas de las instituciones, quienes ostentan poder de decisión sobre las actuaciones de la Administración, de ahí que resulta razonable que el legislador haya establecido un régimen tendiente a evitar un conflicto de intereses o un eventual favorecimiento indebido en relación con las actividades que pueda desarrollar el funcionario en el ámbito privado, es decir, una colisión inconveniente entre los intereses públicos que persigue la institución y los intereses de naturaleza privada, conflicto que puede presentarse en caso de configurarse en la práctica alguna de las hipótesis recogidas por la norma, cuyo sentido se explicó en el dictamen arriba transcrito.

 

Así las cosas, el régimen de incompatibilidad en cuestión (como impedimento para ser nombrado en el cargo) sería aplicable únicamente para aquellos funcionarios que ocupen un cargo directivo en la JPS y que ostenten la condición de directivos, representantes o accionistas de una entidad privada que le preste servicios a la institución (como por ejemplo, como suplidora de suministros, bienes o servicios técnicos o profesionales), o bien que reciba fondos de la JPS bajo las condiciones que establece la norma.

 

Esto por cuanto el otro supuesto establecido, cual es que la empresa privada compita en el mercado con la institución, no parece aplicable en este caso, dadas las funciones que cumple la JPS. Lo anterior, por cuanto este supuesto es susceptible de configurarse básicamente respecto de entidades públicas que prestan servicios comerciales o industriales y que en el mercado coexisten con empresas privadas que también prestan los mismos servicios, siendo los bancos el caso típico, en donde encontramos a la banca estatal compitiendo libremente en el mercado al lado de las entidades bancarias privadas.

 

En esta materia, no puede perderse de vista que, tratándose de normas prohibitivas –lo que usualmente se conoce como “materia odiosa”– es decir, que restringen las facultades naturales o la libertad de las personas, por principio general de derecho su interpretación debe ser de carácter restrictivo.

 

Bajo esta línea de razonamiento, estimamos que los supuestos planteados en esta primera interrogante, referidos a que el miembro de junta directiva que se designe sea vendedor de lotería, o familiar de alguna persona que se dedique a tal actividad; o bien miembro de cooperativas, asociaciones o algún otro tipo de entidad que agremie vendedores de lotería, no constituyen causales de incompatibilidad legalmente previstas, de ahí que no podríamos afirmar que exista un impedimento para un nombramiento bajo estas circunstancias.

 

No obstante, es de rigor advertir que lo anterior no significa que un miembro de la junta directiva que se encuentre bajo esas circunstancias no pueda entrar en una situación de conflicto de intereses al momento de ejercer el cargo, lo cual, como pasaremos a ver más adelante, impone el deber de abstención a fin de no afectar la debida imparcialidad y transparencia con que debe ejercerse cualquier cargo público.

 

Igualmente, el hecho de que no exista formalmente una causal de incompatibilidad, no quiere decir que eventualmente el nombramiento de una persona que tiene ciertos vínculos con actividades privadas que se relacionan con el quehacer de la institución, de algún modo, no entrañe una situación inconveniente para la gestión pública, lo cual debería ser valorado, con criterios de oportunidad, al momento de hacer su nombramiento.

 

“2)  ¿Pueden ser nombrados en la Junta Directiva de la citada institución, personas que son miembros de otras organizaciones a las cuales la Junta de Protección Social de San José, de forma directa, beneficia con donaciones?”

 

En esta segunda interrogante se cuestiona puntualmente el supuesto de que un miembro de la junta directiva de la JPS sea miembro de una organización a la cual la JPS beneficia de forma directa por medio de donaciones.

 

Como vimos en el aparte anterior, el recibir fondos a título gratuito por parte de la entidad sí puede ser una causal de incompatibilidad para el directivo, pero, según quedó dicho, sólo si ejerce simultáneamente un puesto de dirección o representación en la entidad privada beneficiada. Por ende, la simple condición de miembro de una de estas organizaciones no configura un impedimento legal para ejercer el cargo.

 

No obstante, igualmente reiteramos las consideraciones esbozadas en los dos últimos párrafos del aparte anterior, en el sentido de que esta situación podría no ser conveniente, según las circunstancias del caso (lo cual debería ser valorado al momento de su nombramiento), e igualmente, eventualmente podrán existir asuntos respectos de los cuales deba abstenerse si por sus condiciones personales se genera un conflicto de intereses.

 

“3)  En caso de que una persona nombrada como director de la Junta Directiva incurra en alguno de los aspectos analizados en las preguntas 1 y 2, ¿cuál sería el procedimiento a seguir?”

 

La transcrita interrogante no corresponde evacuarla, en razón de la respuesta dada para las preguntas 1 y 2, es decir, por cuanto en los supuestos consultados legalmente no existiría una causal de incompatibilidad que impida ocupar el puesto.

 

“4) En caso de que sea factible nombrar como miembros de Junta Directiva a las personas mencionadas en las preguntas 1 y 2, requiero me indique si ¿deberían esos directivos abstenerse de mocionar y votar actos administrativos donde eventualmente se beneficie a sí mismo, a miembros de su núcleo familiar, amigos o a terceras personas u organizaciones?”

 

A fin de contestar esta interrogante, resulta conveniente empezar señalando algunas consideraciones relativas a las votaciones en los órganos colegiados y la posible abstención.  Sobre el particular, resulta ilustrativo citar en lo conducente nuestro dictamen N° C-178-94 del 17 de noviembre de 1994, que desarrolló el tema en los siguientes términos:

 

“I. Doctrina relativa a la votación en órganos colegiados.

 

Dado que el tema que nos ocupa involucra un aspecto relativamente específico del funcionamiento de los órganos colegiados dentro de la teoría del derecho administrativo, las precisiones doctrinales que de seguido se exponen no abarcarán temas que, aunque relacionados con dichos órganos, no tengan atingencia sobre lo consultado.

 

En primer término, resulta oportuno ubicar el tema que nos ocupa de una manera relativamente extensa, para lo cual acudimos a lo señalado por el tratadista italiano ALESSI:

 

"Como es obvio, la voluntad o el juicio de la mayoría se expresan mediante la votación. Son varios los sistemas de votación entre los cuales se puede elegir libremente, a no ser que la ley señale un método determinado, en cuyo caso el incumplimiento de tal requisito en la votación influye sobre la validez del acuerdo como vicio formal de la expresión de los votos. Los métodos en uso en nuestro ordenamiento son: por llamamiento nominal, por sentados y de pie, por grupos, por medio de papeletas y por medio de bolas. Estos dos últimos son los métodos de la llamada votación secreta, frente a la votación pública representada por los otros métodos. Por principio general se exige la votación secreta, so pena de nulidad, cuando se trata de personas. Sin embargo, se requiere el voto público en los casos en que, aún tratándose de personas, la ley prevea una decisión que haya de hacerse pública mediante la adecuada motivación.

 

Tratándose de personas, se prescribe del mismo modo, constituyendo requisito para la validez de la reunión que se refleja sobre la validez del acuerdo como requisito de regular constitución del órgano colegiado, la sesión secreta (...). No es fácil determinar en concreto cuándo se puede y se debe considerar que se trata efectivamente de votaciones de personas, siendo éste una cuestión pendiente en la doctrina y en la jurisprudencia.

 

Hemos hablado hasta ahora de mayoría para indicar el número exigido de componentes del colegio que se adhieren a una propuesta determinada. Según que la ley exija uno u otro número de miembros, varía tal mayoría, hablándose de una mayoría absoluta cuando se exija la mitad más uno de los votantes (tanto cuando el número de los componentes es par como cuando es impar tal mayoría está representada por un número que doblado supera el del total de votantes)

 

Se habla en cambio de una mayoría relativa cuando se exige la adhesión de un número mayor (siendo relativa simple cuando la cantidad es indiferente, y relativa proporcional cuando se exige una determinada cuota) del número de adhesiones a las propuestas contrarias o distintas.

 

En ocasiones, excepcionalmente, se exigen mayorías más cualificadas o severas, por ejemplo, los dos tercios de los miembros.

 

En ocasiones la mayoría se calcula sobre el número de los componentes del colegio, en vez de sobre el número de votantes.

 

Está admitida la abstención, en el voto o en la deliberación, pudiendo venir impuesta por la ley (abstención obligatoria).

Se discute si las abstenciones deben computarse en el número de votantes. Mayores dudas se suscitan aún sobre sí deben ser calculadas en el número de votantes las papeletas en blanco. En ambos casos nos inclinaríamos por la tesis negativa, ya que en ninguno de los dos, el abstencionista o el votante en blanco contribuye a la formación de un acto complejo (de la mayoría o de la minoría)." (ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1970, pp. 120-121)

 

Por su parte, el tratadista nacional Eduardo ORTIZ ORTIZ se pronuncia sobre el punto, haciendo la distinción entre la diferente naturaleza jurídica de la abstención y el voto en blanco:

 

"El participante en la sesión puede abstenerse de votar o hacerlo en blanco. Se discute en doctrina cuál es la naturaleza y alcance de ambas situaciones. El que se abstiene de votar tiene que decirlo expresamente, pues de lo contrario se trataría de un voto en blanco, lo que es otra hipótesis. Hecha la manifestación queda clara que quien se abstiene no quiere ni votar ni que se le repute presente para efectos de la votación.

 

En consecuencia, el abstencionista no debe ser tomado en cuenta ni para efectos de quorum estructural ni para efectos de quorum funcional; su voto no solamente no podrá computarse dentro de la mayoría o minoría, sino que él mismo habrá de considerarse ausente de la sesión en cuanto a la materia objeto de su abstención. Diversa es la solución en el caso del que vota en blanco, dado que éste no quiere -en cuanto no lo pide ni manifiesta así- que se le considere ausente para efectos de votación. El que vota en blanco ha de reputarse presente para efectos de quorum estructural, con el fin de determinar si hay un número de asistentes suficientes para tener por constituida la sesión. Pero resulta más difícil determinar si debe computarse su voto con la mayoría o la minoría, para efectos de quorum funcional. Una posición doctrinal opina que el voto en blanco no es tal, porque implica la voluntad de no decidir, en tanto que la posición opuesta estima que debe contarse (Gargiulio). El voto en blanco se computa -según esta tesis- con la mayoría, por ser esa la solución que mejor proteje el interés colegial, que se satisface según el principio del voto mayoritario (Galaterria). Consideramos errónea esta última solución, dado que quien vota en blanco, si bien asistente, manifiesta claramente su discrepancia de ambas posiciones expresas, la minoritaria y la mayoritaria. El voto en blanco no debe contarse ni con una ni con otra y, en consecuencia, no debe tomarse en cuenta para efectos del quorum funcional. El voto en blanco no es voto." (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, La Organización Colegial, Tesis 7, en Tesis de Derecho Administrativo, San José, Universidad de Costa Rica, 1970, pp. 36-37)

 

Asumiendo que el abstencionista debe reputarse como un voto más en favor del rechazo de la propuesta sometida a deliberación, DIEZ manifiesta:

 

"Si la composición del órgano colegiado ha recorrido esas tres etapas (nombramiento previo de todos sus miembros, convocatoria de todos los miembros, presencia de miembros en número suficiente para la constitución del quorum), el funcionamiento del órgano entre en una cuarta etapa que es la de la deliberación. Luego viene la del voto. En general, la norma establece el número de miembros cuyo consentimiento es indispensable para que se adopte una decisión. A falta de una disposición semejante, se admite que la mayoría de los miembros presentes y no del conjunto de los miembros nombrados, basta para que el órgano tome legalmente una decisión; los miembros que se abstuvieren de votar pueden computarse entre los que han votado contra la propuesta." (DIEZ, Manuel María, Derecho Administrativo, Tomo I, Buenos Aires, Bibliográfica OMEBA, 1963, p. 202.)

 

Antes de analizar la normativa específica aplicable a la Junta de Protección Social de San José, cabe manifestar que, de la doctrina expuesta, se extrae como principio la posibilidad de que los miembros de los órganos colegiados puedan abstenerse de votar determinado (s) asunto (s). La discusión que se genera sobre tal proceder es cómo computar esa abstención para efectos no sólo del asunto votado, sino incluso para la misma conformación del quorum necesario para que sesione válidamente el órgano. Pero, se advierte, no se encuentran opiniones desfavorables en cuanto a la existencia de la potestad de abstención para los miembros de los órganos colegiados.

 

II. Normativa Aplicable.

 

La Junta de Protección Social de San José, ente descentralizado del Estado, con personalidad jurídica propia (relación de los artículos 7º de la Ley Nº 7342 de 16 de abril de 1993 y artículo 1º de la Ley Nº 7395 de 3 de mayo de 1994) rige su actuar administrativo fundamentalmente a través de su Reglamento Orgánico. Revisado dicho Reglamento (Decreto Ejecutivo Nº 11276-P de 27 de febrero de 1980, reformado por los Decretos Ejecutivos Nº 11743-P de 29 de julio de 1990, 13088-P de 5 de noviembre de 1981; Nº 16827-P-S de 17 de diciembre de 1985, Nº 16969-P de 31 de marzo de 1986; Nº 21388-S de 11 de junio de 1992 y Nº 23412-MTSS de 9 de junio de 1994) no se encuentra disposición alguna que se refiera al tema de las abstenciones de los miembros de Junta Directiva. En lo que se refiere a acuerdos de dicho órgano, cabe citar el numeral sexto que a la letra dispone:

 

"Artículo 6. Los acuerdos se tomarán por mayoría absoluta de votos presentes, excepto en aquellos casos en que este Reglamento u otras leyes o reglamentos señalen una mayoría especial. En todos los casos de empate, el Presidente tendrá doble voto."

 

A efecto de realizar una labor interpretativa de la norma, y con vista a la naturaleza jurídica de órgano colegiado de la Junta Directiva que nos ocupa, son de recibo las disposiciones contenidas en la Ley General de la Administración Pública, de aplicación supletoria para éstos casos (vid. artículo 2, inciso 1. de la Ley General citada)

 

En el sentido apuntado en el párrafo precedente in fine, es oportuno indicar que el Capítulo Tercero del Título Segundo del Libro Primero de la Ley General se refiere exclusivamente a la regulación de los organos colegiados. De la revisión de los numerales que componen el citado Capítulo se extrae que se norma el nombramiento y facultades del Presidente (artículo 49), facultades del secretario (artículo 50), sustitución de dichos miembros (artículo 51), procedimientos para la convocatoria (artículo 52), quorum necesario para sesionar válidamente (artículo 53), recursos contra los acuerdos, sea de revisión o revocatoria y apelación (artículos 55 y 58), y procedimiento de confección y requisitos de las actas de las sesiones (artículo 56). Para los efectos que nos ocupan, resulta importante destacar las siguientes disposiciones:

 

"Artículo 54.

 

1..., 2...,

 

3. Los acuerdos serán adoptados por mayoría absoluta de los miembros asistentes.

 

4..."

 

"Artículo 57.

 

1.         Los miembros del órgano colegiado podrán hacer constar en el acta su voto contrario al acuerdo adoptado y los motivos que lo justifiquen, quedando en tal caso exentos de las responsabilidades que, en su caso, pudieren derivarse de los acuerdos.

 

2.         Cuando se trate de órganos colegiados que hayan de formular dictámenes o propuestas, los votos salvados se comunicarán junto con aquellos."

 

Resulta evidente que no se puede extraer de la referida normativa la regulación expresa del instituto de la abstención de los miembros de órganos colegiados. Sin embargo, hemos visto que la doctrina relativa al tema da por sentado la existencia de dicha facultad de los miembros. A efecto de analizar si tal potestad se encuentra tácitamente comprendida dentro de las disposiciones legales que se comentan, conviene analizar otros textos de la propia Ley General que pueden servir de criterios interpretativos del tema que nos ocupa.

 

En tal sentido, resulta de suma importancia detenerse en el numeral 40 ibid, en cuanto regula el sistema de votación de un órgano colegiado de origen constitucional cuál es el Consejo de Gobierno:

 

"Artículo 40.

 

1.         La votación será pública, salvo que el Presidente disponga lo contrario o que se trate de la apreciación discrecional de cualidades o actividades de personas, o de asuntos que afecten seriamente el prestigio o el patrimonio de las mismas, en cuyo caso será secreta.

 

2.         En caso de empate, el Presidente tendrá voto de calidad.

 

3.         Las abstenciones o los votos en blanco se computarán para efectos de quórum y para determinar el número de votantes, pero no se podrán atribuir ni a la mayoría ni a la minoría.

 

Cabe observar, en primer término, que se reconoce expresamente la posibilidad de la abstención para los miembros del Consejo de Gobierno. En segundo término, se aclara el efecto que tal manifestación de voluntad tendrá para los aspectos relacionados con el quórum y la decisión final. La pregunta que surge a raíz de la anterior disposición es si ésta resulta válidamente aplicable para las votaciones que se celebren en los demás órganos colegiados.

 

A tal efecto, conviene citar nuevamente el artículo 2, párrafo primero de la Ley General en cuanto dispone: "1. La reglas de esta ley que regulan la actividad del Estado se aplicarán también a los otros entes públicos, en ausencia de norma especial para éstos." En virtud de la anterior disposición de carácter informador, y en ejercicio de una correcta labor de hermenéutica, cabe manifestar que es procedente considerar que la disposición atinente a las abstenciones y votos en blanco dispuesta para el Consejo de Gobierno es aplicable, vía analogica, a las votaciones de otros órganos colegiados, dada la similar naturaleza jurídica que ostentan esas figuras del Ordenamiento Jurídico administrativo.

 

(…)A su vez, la conclusión a que se arriba con la utilización de este criterio interpretativo encuentra eco en la doctrina aplicable a los órganos colegiados que se citó en el aparte precedente.

 

También es dable afirmar que la abstención, al no poder reputarse como un voto contrario al asunto debatido, no libera de responsabilidad al miembro que en esa forma emite su voluntad, toda vez que, en virtud del artículo 57 supra transcrito, el efecto liberatorio de la responsabilidad es comprensivo únicamente de los votos negativos y justificados que se lleguen a producir. Por último, la interpretación propuesta cedería ante normativa expresa que regule, para casos específicos, de modo diferente el punto relativo a la abstención.” (énfasis agregado)

 

De las anteriores consideraciones legales y doctrinarias se extrae con claridad la posibilidad de que los miembros de junta directiva se abstengan de votar en determinado asunto.  Ahora bien, resuelto lo anterior, pasamos ahora a las situaciones en que tal abstención pasa de ser una posibilidad para convertirse en una obligación dentro del desempeño del cargo, esto es, cuando existe frente al asunto a tratar un interés de orden privado para el directivo, que lo coloca en una situación de conflicto respecto de las obligaciones que le corresponde asumir en el cargo.

           

Sobre el tema, esta Procuraduría General se ha pronunciado en los siguientes términos:

 

“Por último, en lo que atañe al "interés personal" que se constituye en el obstáculo para la participación del miembro, ha de recordase aquí algunos conceptos que ha establecido esta Procuraduría General en materia de abstención. Así, en dictamen C-099-90 de 22 de junio de 1990, se indicó:

 

"Sobre el particular interesa resaltar que el deber de abstención puede no estar expresamente previsto en el ordenamiento escrito. Ese deber existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses.

 

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos.

 

Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento". Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

 

Sobre la abstención, este Órgano Consultivo ha señalado: "El procedimiento administrativo exige como uno de sus principios rectores la imparcialidad de los órganos que van a emitir la decisión final; de esta forma tenemos que nuestra Ley General de la Administración Pública regula en su artículo 230 y siguientes los motivos por los cuales se garantiza dicha imparcialidad, exponiendo los motivos de abstención y recusación que concurren en los funcionarios públicos involucrados en determinados procedimientos". (Dictamen C-019-90 de 12 de febrero de 1990, suscrito por los Lics. Román Solís Zelaya y Ronny Bassey Fallas)."

 

A su vez, también ha de tenerse en cuenta lo preceptuado por los numerales 49 y 53 del Código Procesal Civil, en virtud de su expresa utilización como parámetro para definir el alcance de la "abstención" para los efectos que aquí nos interesan. Ello por cuanto tales disposiciones son de aplicación en tratándose de motivos de abstención para órganos colegiados en sede de la Administración Pública (relación de los artículos 230 de la Ley General de la Administración Pública y 31 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

 

El concepto de "interés personal" puede abarcar, en atención al conjunto normativo que se ha indicado, aquel caso en que el funcionario -de nuestro interés, miembro de la Junta Directiva del INCOPESCA- se encuentre en una situación tal que el asunto que está llamado a resolver involucre la participación de personas que se encuentren en los grados de parentesco o relación comercial - socios- que prescribe la norma. En otras palabras, que la decisión que se adopte pueda beneficiar o perjudicar a ese conjunto de sujetos, con lo cual se hace presumible que la libertad e imparcialidad del miembro de la Junta Directiva podría verse limitada en la toma de la decisión concreta.

 

De más está decir que los casos concretos en que se manifiesta ese "interés personal" resultan difíciles de establecer taxativamente, siendo, antes bien, cuestión que compete a cada uno de los miembros de la Junta Directiva en atención a los deberes que impone la función pública (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública). Esta última norma nos sirve de parámetro para concluir que, en todo caso, deberá atenderse al resguardo de la más absoluta objetividad en el desempeño de las funciones que, como miembros de la Junta Directiva del INCOPESCA, han de cumplir los funcionarios de mérito.” (Dictamen N° C-083-97 del 23 de mayo de 1997, énfasis agregado)

 

Al anterior criterio, el dictamen N° C-245-2005 del 4 de julio del 2005, reiterado igualmente por la opinión jurídica N° OJ-153-2005 del 4 de octubre del 2005,  agregó las siguientes consideraciones:

 

“1' La abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés público

 

El deber de abstención existe y se impone en la medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.

 

La independencia del funcionario a la hora de discutir y decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le prohíbe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan comprometer esa independencia. Esa prohibición no es absoluta en los organismos representativos de intereses. No obstante, la prohibición se manifiesta en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión. Es de advertir que el deber de abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la Administración Pública).

 

Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad del funcionario que emite el acto administrativo.

 

La Sala Constitucional se ha referido a la necesidad de establecer disposiciones que tiendan a evitar los conflictos de interés en la Administración, ya que ello afecta el funcionamiento administrativo y los principios éticos en que debe fundarse la gestión administrativa: “Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a (sic) la prestación del servicio público…” Sala Constitucional, resolución N° 2883-96 de 17:00 hrs. de 13 de junio de 1996. “… el artículo 11 de la Constitución Política estipula el principio de legalidad, así como sienta las bases constitucionales del deber de objetividad e imparcialidad de los funcionarios públicos, al señalar que

estos están sometidos a la Constitución y a las leyes; aquí nace el fundamento de las incompatibilidades, el funcionario público no puede estar en una situación donde haya colisión entre interés público e interés privado…”. Sala Constitucional, resolución N° 3932-95 de las 15:33 horas del 18 de julio de 1995.

 

Asimismo en el dictamen C-102-2004 de 2 de abril de 2004, expresamos lo siguiente:

 

“En primer lugar, el ejercicio de la función pública está regentada por un conjunto de valores, principios y normas de un alto contenido ético y moral, con el propósito de garantizar la imparcialidad, la objetividad (véanse, entre otros, los votos números 1749-2001 y 5549-99 del Tribunal Constitucional, los cuales, aunque referidos a las incompatibilidades, tienen un alcance general), la independencia y evitar el nepotismo en el ejercicio de la función pública. Desde esta perspectiva, se busca “(…) dotar de independencia a los servidores públicos, a fin de situarlos en una posición de imparcialidad para evitar el conflicto de intereses y la concurrencia desleal.” (Véase el voto n.° 3932-95). En esta materia, evidentemente, el interés público prevalece sobre el interés particular (véanse el voto n.° 5549-95).”  (...) De lo anterior se concluye que el legislador recogió en esta norma los valores y principios éticos que deben prevalecer en la función pública. El deber de abstención es, así, parte de la Ética de la Función Pública. El funcionario público no sólo debe actuar con objetividad, neutralidad e imparcialidad, sino que toda su actuación debe estar dirigida a mantener la prevalencia del interés general sobre los intereses particulares. La apreciación de ese interés general puede sufrir alteraciones cuando el funcionario tiene un interés particular sobre el asunto que se discute y respecto del cual debe decidir.”

 

En cuanto a una definición del tema de fondo al que atañe la consulta, se ha señalado que el conflicto de intereses involucra un conflicto entre la función pública y los intereses privados del funcionario público, en el que el funcionario público tiene intereses de índole privada que podrían influir de manera inadecuada en la ejecución de sus funciones y la responsabilidad oficial. (definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, OECD). Asimismo, se advierten esfuerzos generalizados a nivel mundial en materia de fomento a la transparencia y la ética en la función pública, incluyendo desde luego acciones y regulaciones de carácter preventivo. Sobre este tema, se explica:

 

“Todo aquel que ha trabajado para una entidad gubernamental, o privada, ha experimentado que, en ciertas ocasiones, sus intereses personales están en conflicto con los intereses de la entidad para la cual trabaja. La compensación, la autonomía o las metas personales del servidor público, o empleado público, no siempre son compatibles con la actitud, aptitud, independencia, organización, productividad y el desempeño que la entidad par la cual labora espera de éste. Algunas veces, esta pugna entre perspectivas o metas, personales y organizaciones, puede repercutir en algún tipo de conflicto de intereses./ 

 

La entidad, ya sea pública o privada, que contrata a una persona, ampara la presunción de que el empleado utilizará  su criterio en beneficio de ésta. El conflicto de intereses surge cuando el servidor público, o empleado privado, abriga un interés personal que puede poner en riesgo su independencia de criterio.(…)/  El servidor público no debe subordinar el interés público por el beneficio personal. Es por esta razón que la Ley de Ética Gubernamental del Estado Libre Asociado de Puerto Rico adoptó medidas que previenen y penalizan el comportamiento que subordina el interés público por el interés personal.

 

La intención de la referida Ley es preservar la confianza del pueblo en sus instituciones públicas y asegurar la transparencia en las funciones oficiales del Gobierno. Ésta pretende evitar que los servidores públicos incurran en conflictos de intereses, ya sean reales o aparentes.(…)/ Los conflictos de intereses pueden ser reales o aparentes. El conflicto de intereses real es aquel en el cual el servidor público al realizar cierta tarea, subordina el interés público por su beneficio personal.  Por su parte, el conflicto de intereses aparente es aquel en el que existe la posibilidad que la independencia de criterio del servidor pueda estar en peligro.” (BEAUCHAMP TORRES, Valerie; Estudio Comparativo del artículo 3.7 (A) de la Ley de Ética Gubernamental, en ETHOS Gubernamental (Revista del Centro para el Desarrollo del Pensamiento Ético- Oficina de Ética Gubernamental de Puerto Rico), Número III, 2005-2006, p.p. 183-184)

 

Bajo esta perspectiva, habrán asuntos que corresponden a políticas generales y objetivas que debe dictar la institución, mas la junta directiva igualmente puede ostentar funciones que implican adoptar decisiones ligadas a situaciones más concretas e individualizables, siendo estas últimas en las que eventualmente puede surgir el conflicto de intereses que obligue a la abstención.

 

Así las cosas, la colisión palpable de intereses que justifica la abstención está referida a la presencia clara de intereses personales, parentescos, relaciones, negocios o rentas que representan para esa persona un interés directo que pueda superponerse al interés público que debe mediar en la toma de decisiones dentro de la función pública.

 

Lo anterior cobra especial relevancia en tanto toda persona que haya sido investida con la competencia para ejercer una función pública, como lo es en una junta

directiva de una institución descentralizada, está obligada a garantizar la prevalencia del interés público sobre cualquier tipo de interés privado, sobre todo tomando en consideración que el mandato de imparcialidad se encuentra tutelado por el ordenamiento en una posición de la más alta jerarquía, ya que constituye un principio constitucional de la función pública, que es fundamental para lograr la satisfacción de las necesidades de la colectividad a través de conductas objetivas que tiendan a un eficaz, transparente y recto ejercicio de las potestades públicas.

 

Sobre el particular, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

 

“(…) DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN LA FUNCIÓN PÚBLICA. En un Estado democrático como el nuestro, es necesario someter a la función pública a una serie de normas que garanticen un comportamiento objetivo a través del cual se evite, en la medida de lo posible, la manipulación del aparato del Estado para satisfacer los intereses particulares de algunos funcionarios. Existen una serie de principios generales y preceptos fundamentales en torno a la organización de la función pública que conciben a la Administración como un instrumento puesto al servicio objetivo de los intereses generales: a) que la Administración debe actuar de acuerdo a una serie de principios organizativos (eficacia, jerarquía, concentración, desconcentración); b) que sus órganos deben ser creados, regidos y coordinados por la ley; y c) que la ley debe regular el sistema de acceso a la función pública, el sistema de incompatibilidades y las garantías para asegurar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones. La mayoría de estos principios se han materializado en la Ley General de la Administración Pública, pero que derivan de varias normas constitucionales, los artículos 1°, 9, 11, 100, 109, 111, 112, 132, 191 y 192, de los que deriva todo lo concerniente al Estado de la República de Costa Rica en relación con los principios democrático, de responsabilidad del Estado, de legalidad en la actuación pública, el régimen de incompatibilidades de los miembros de los Supremos Poderes, y los principios que rigen el servicio público, tanto en lo que se refiere al acceso como la eficiencia en su prestación. No basta que la actividad administrativa sea eficaz e idónea para dar cumplida respuesta al interés público, así como tampoco que sean observadas las reglas de rapidez, sencillez, economicidad y rendimiento, sino que también es necesaria la aplicación de instrumentos de organización y control aptos para garantizar la composición y la óptima satisfacción global de los múltiples intereses expresados en el seno de una sociedad pluralista, de modo tal que los ciudadanos que se encuentren en igual situación deben percibir las mismas prestaciones y en igual medida. Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y –al mismo tiempo- en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario. Este es entonces el bien jurídico protegido o tutelado en los delitos contra la administración pública en general o la administración de justicia en lo particular: la protección del principio de imparcialidad o neutralidad de la actuación administrativa como medio de alcanzar una satisfacción igual y objetiva de los intereses generales (…)." (Resolución N° 11524-2000 de las 14:48 horas del 21 de diciembre del 2000)

 

Así las cosas, a la luz de los mandatos y la ideología constitucional, queda claro que la posición de superioridad que ostenta el interés público obliga a evitar la interferencia o colisión que pueda enfrentar quien ejerce una función pública con respecto a sus intereses personales, sean o no de carácter patrimonial o comercial.

 

En cuanto al régimen legal que actualmente tutela estos principios, tenemos el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422, dispone:

 

”Artículo 3º—Deber de probidad. El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará, fundamentalmente, al identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias, de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igualdad para los habitantes de la República; asimismo, al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente”.

 

Valga hacer la acotación de que precisamente por el rango superior que tiene este mandato, el numeral 2° de ese cuerpo normativo se ocupó de señalar expresamente que para efectos de esa ley “se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.(…)” diseñando con ello un ámbito de cobertura sumamente extensivo precisamente dirigido a tutelar los altos fines que persigue ese cuerpo normativo.

 

De modo complementario, el inciso 11) del artículo 1º del reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito (Decreto Ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril del 2005, publicado en el Alcance N° 11 a la Gaceta N° 82 del 29 de abril del 2005) establece:

 

“Artículo 1º—Definiciones. Para la aplicación del presente Reglamento, los términos siguientes tienen el significado que a continuación se indican:

 

11) Deber de probidad: Obligación del funcionario público de orientar su gestión a la satisfacción del interés público, el cual se expresa, fundamentalmente, en las siguientes acciones:

 

a)         Identificar y atender las necesidades colectivas prioritarias de manera planificada, regular, eficiente, continua y en condiciones de igual para los habitantes de la República;

 

b)         Demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley;

 

 

c)         Asegurar que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña;

 

d)         Administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente;

 

e)         Rechazar dádivas, obsequios, premios, recompensas, o cualquier otro emolumento, honorario, estipendio, salario o beneficio por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él; salvo los casos que admita la Ley.

 

f)          Abstenerse de conocer y resolver un asunto cuando existan las mismas causas de impedimento y recusación que se establecen en la Ley Orgánica de Poder Judicial, en el Código Procesal Civil, y en otras leyes.

 

g)         Orientar su actividad administrativa a satisfacer primordialmente el interés público.” (énfasis agregado)

 

Adicionalmente, conviene tener presente lo dispuesto en las “Directrices generales sobre principios y enunciados éticos a observar por parte de los jerarcas, titulares subordinados, funcionarios de la Contraloría General de la República, auditorías internas y servidores públicos en general (Directriz N° D-2-2004-CO), cuando señala lo siguiente:

 

“1.4 Conflicto de intereses.

 

3.         Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos no deberán utilizar su cargo oficial con propósitos privados y deberán evitar relaciones y actos que impliquen un riesgo de corrupción o que puedan suscitar dudas razonables acerca de su objetividad e independencia.

 

17.       Los jerarcas, titulares subordinados y demás funcionarios públicos deberán excusarse de participar en actos que ocasionen conflicto de intereses. El funcionario público debe abstenerse razonablemente de participar en cualquier actividad pública, familiar o privada en general, donde pueda existir un conflicto de intereses con respecto a su investidura de servidor público, sea porque puede comprometer su criterio, ocasionar dudas sobre su imparcialidad a una persona razonablemente objetiva, entre otros.”

 

Además, debe recordarse lo dispuesto en la directriz de gobierno publicada en el Diario Oficial La Gaceta N° 104 del 31 de mayo del 2006, (N° 33146-MP) la cual contiene los principios éticos que deben seguir los funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo y que complementan las regulaciones de orden ético emitidas por la Contraloría General de la República mediante la citada directriz.

 

Como vemos, el motivo de abstención se genera cuando el interés personal que el funcionario pueda tener en el asunto sea de tal envergadura que razonablemente pueda pensarse que llegará a incidir en su criterio y decisiones, en detrimento del interés público que debe perseguir toda actuación administrativa. Es decir, cuando esa situación personal pueda llegar a viciar la voluntad del servidor al momento de discutir y eventualmente votar el asunto de que se trate.

 

En consonancia con todo lo expuesto, podemos afirmar que para los directivos, determinados acuerdos ciertamente puede tener a la postre algún efecto sobre sus actividades personales, de algún familiar, o sobre los intereses de algún grupo u organización a la que pertenece. No obstante, en la hipótesis de que los actos tengan un carácter general, aplicable a todo un sector, a nuestro juicio no se produce un conflicto de intereses, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

 Bajo ese entendido, es claro que una decisión colegiada puede generar efectos indirectos sobre un amplio conjunto de sujetos pasivos, de ahí que la colisión de intereses tiene que ser palpable.  Así, habrá decisiones respecto de las cuales los propios directivos o sus familiares eventualmente pueden llegar a ser sus destinatarios, pero en razón de que se trata de actos o regulaciones generales que serán aplicadas indistintamente a todos aquellos sujetos que se fijen como sus destinatarios –actuales y futuros–, o bien al común de los administrados, estaríamos en presencia de actos que parten de una base objetiva y general y que, por tanto, regulan supuestos que participan igualmente de tales características, de ahí que pueda estimarse que no derivan o producen un favorecimiento directo a los directivos que los discuten y votan favorablemente, y desde ese punto de vista no se configuraría un conflicto de intereses que imponga el deber de abstención.

 

En suma,  valga dejar recalcar que, en todo momento, la actividad de los directivos debe estar dirigida a satisfacer primordialmente los intereses públicos (artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública), de ahí que no pueden comprometer su imparcialidad, deben evitar los conflictos de intereses o favorecer el interés privado en detrimento de los intereses públicos, pues una actuación contraria a estos deberes podría significar incluso la destitución del cargo sin responsabilidad patronal, a la luz de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 8422, o bien en una responsabilidad de carácter penal. 

 

En este orden de ideas, de suma importancia resulta mencionar que esta Procuraduría ya se ha pronunciado en el sentido de que una violación al deber de abstención indefectiblemente apareja una infracción al citado deber de probidad, cuya inobservancia, según mencionamos, constituye una causal de destitución sin responsabilidad para el Estado.  En efecto, en el dictamen N° C-368-2007 del pasado 11 de octubre del año en curso, señalamos:

 

“Como primer aspecto, debemos recalcar lo dicho en el aparte precedente, en el sentido de que existe una clara relación y complementariedad entre el deber de abstención y el deber de probidad, el primero como derivación específica del segundo. Lo anterior, en el sentido de que una infracción al deber de abstención indefectible y automáticamente apareja una violación al deber de probidad, dados los alcances de este último.

 

En efecto, el deber de probidad tiene un vasto contenido, toda vez que implica que la conducta del funcionario debe apegarse en todo momento a postulados de transparencia, rendición de cuentas, honradez, rectitud, respeto, discreción, integridad, imparcialidad, lealtad, espíritu de servicio, buena fe, etc.  Así las cosas, tenemos que la imparcialidad es uno de los

 

principios que integran la probidad administrativa, y que en la práctica se ve garantizado por el deber de abstención.

 

Siguiendo esta línea de razonamiento, tenemos que la acreditación efectiva de un incumplimiento del deber de probidad de un regidor ciertamente puede generar la imposición de sanciones tanto de orden administrativo como penal.” (el subrayado no pertenece al original)

 

En lo que atañe a la posible responsabilidad penal, debe recordarse especialmente lo dispuesto por el artículo 48 de la citada Ley N° 8422, cuando establece:

 

“Artículo 48. —Legislación o administración en provecho propio.

 

Será sancionado con prisión de uno a ocho años, el funcionario público que sancione, promulgue, autorice, suscriba o participe con su voto favorable, en las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios para sí mismo, para su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o  para las empresas en las que el funcionario público, su cónyuge, compañero, compañera o conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad posean participación accionaría, ya sea directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.

 

Igual pena se aplicará a quien favorezca a su cónyuge, su compañero, compañera o conviviente o a sus parientes, incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad, o se favorezca a sí mismo, con beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas, en cuya negociación haya participado como representante de la parte patronal.”       

 

Sobre la posible interpretación y aplicación que podría darse a esta norma –lo cual, desde luego, resulta competencia exclusiva y excluyente de los Tribunales de Justicia–, hemos esbozado las siguientes consideraciones:

 

“A nuestro juicio, la propia norma proporciona un parámetro importante para determinar en cuál caso podríamos estar ante un caso que configure una administración o legislación en beneficio propio, cual es que tal beneficio o ventaja debe obtenerse en forma directa.

 

Bajo este orden de ideas, pueden existir supuestos en que las reglamentaciones dictadas o las decisiones adoptadas inevitablemente puedan tener a la postre un efecto sobre las actividades personales de sus miembros, cuando estos se dedican como parte de sus actividades ordinarias a la pesca, la acuicultura, la industria o la exportación de productos pesqueros o acuícolas.

 

No obstante, en tales hipótesis en que la política, normativa o decisión adoptada tiene un carácter general, aplicable a todo el sector pesquero, acuícola, industrial o exportador, a nuestro juicio ello no involucra legislar o administrar en provecho propio, pues se trata de decisiones generales que afectarán, objetivamente, a todos aquellos que se encuentren en los supuestos que sustentan la decisión.

 

Así las cosas, si algunos de los miembros de junta directiva han sido nombrados justamente porque representan a dichos sectores, y por ende, se dedican a tales actividades, sería absurdo que cualquier decisión general que adopten pueda calificarse como legislación en provecho propio, pues bajo tal razonamiento no podría colocarse a ningún representante del sector pesquero en la junta directiva, o bien, una vez asumido el cargo, el directivo se vería obligado a cesar de forma absoluta en todas las actividades personales y empresariales relacionadas con ello, situación a la que se verían también obligados sus familiares en el grado de parentesco que indica el artículo 48 analizado.

 

Es decir, tomando en cuenta el ámbito de competencia atribuido al INCOPESCA, es evidente que prácticamente todas las decisiones institucionales afectarán en mayor o menor medida a quienes tienen participación en esas actividades, y sería irrazonable que a aquel directivo que usualmente se dedica a estas actividades se le impida gozar de los beneficios o servicios que presta el INCOPESCA, de los que disfrutarán en condiciones de igualdad todos los demás pescadores, productores o exportadores que participan en este campo, simplemente porque ha sido llamado a cumplir funciones de representación en el seno de la junta directiva.

 

Tal consecuencia no sólo resultaría irrazonable, sino que daría lugar a que ningún representante del sector pesquero quiera asumir tal cargo, dado ese inevitable “castigo” sobre sus actividades personales o empresariales, lo cual, a su vez, tornaría de imposible aplicación la normativa de creación del INCOPESCA, que estima importante contar con esa cuota de representación en el seno de la máxima autoridad del INCOPESCA.

 

Por lo anterior, la correcta interpretación que a nuestro juicio cabe hacer de la norma, es que el directivo no puede concurrir con su voto favorable en la adopción de actos que impliquen la obtención de un beneficio directo para sí mismo o sus familiares (v. gr., el otorgamiento de un permiso de pesca, caza marina, construcción de embarcaciones, de una licencia o concesión para la producción en el campo de la acuicultura, de un subsidio, etc.), conducta que eventualmente sí podría configurar el delito contemplado en el artículo 48 de la Ley N° 8422.

 

En tales situaciones, es evidente que el directivo debe separarse del conocimiento del asunto, obligación que nace -en todo caso- de la observancia del deber de probidad y del cumplimiento de los principios éticos en el ejercicio de la función pública, lo cual cuenta además con una regulación expresa en el artículo 19 de la propia Ley del INCOPESCA, como ya señalamos.” (opinión jurídica N° OJ-153-2005 del 4 de octubre del 2005)

 

Por último, valga mencionar que sobre este mismo tema pueden consultarse nuestros dictámenes números C-278-2006 del 7 de julio del 2006, C-391-2006 del 4 de octubre del 2006, C-128-2007 del 27 de abril del 2007, C-285-2007 del 21 de agosto del 2007, C-387-2007 del 6 de noviembre del 2007 y la opinión jurídica N° OJ-094-2007 del 21 de setiembre del 2007.

 

“5)  ¿Podría nombrar el Órgano Colegiado a dichos individuos en comisiones relacionadas con la distribución o especulación de loterías y juegos ilegales; o con organizaciones a las cuales la Junta de Protección Social de San José beneficia con donaciones?”

 

Con apoyo en todas las consideraciones expuestas líneas atrás, es nuestro criterio que siempre que el asunto concreto encargado a la comisión de que se trate implique para el directivo un roce con sus intereses personales o de sus familiares, no podría participar, dado que ello implicaría una violación al deber de imparcialidad y al deber de probidad, en los términos desarrollados en el presente dictamen.

 

Conclusiones

 

1.-        Si un miembro de la junta directiva de la Junta de Protección Social de San José es vendedor de lotería, o familiar de alguna persona que se dedique a tal actividad; o bien miembro de cooperativas, asociaciones o algún otro tipo de entidad que agremie vendedores de lotería, tales supuestos fácticos no constituyen causales de incompatibilidad legalmente previstas, dados los alcances del artículo 18 de la Ley N° 8422,  de ahí que no podríamos afirmar que exista un impedimento para un nombramiento bajo estas circunstancias.

 

2.-        Si el directivo tiene relación con una entidad privada que recibe fondos a título gratuito por parte de la Junta de Protección Social sí puede generarse una causal de incompatibilidad, pero sólo si ejerce simultáneamente un puesto de dirección o representación en la entidad privada beneficiada. Por ende, la simple condición de miembro de una de estas organizaciones privadas no configura un impedimento legal para ejercer el cargo.

 

3.-        No obstante, es de rigor advertir que lo anterior no significa que un miembro de la junta directiva que se encuentre bajo las circunstancias indicadas no pueda entrar en una situación de conflicto de intereses al momento de ejercer el cargo, lo cual impone el deber de abstención a fin de no afectar la debida imparcialidad y transparencia con que debe ejercerse cualquier cargo público.

 

4.-        En caso de existir un conflicto de intereses originado en la presencia clara de intereses personales, parentescos, relaciones, negocios o rentas que representen para el directivo un interés directo en el asunto de que se trate, y frente al cual exista el riesgo de que ello pueda superponerse al interés público que debe mediar en la toma de decisiones dentro de la función pública, el directivo habrá de abstenerse de participar y votar el asunto de que se trate, o de participar en una comisión relacionada con el mismo.

 

5.-        Si el funcionario no se abstiene a pesar de existir un motivo justificado, ello podría significar la destitución del cargo sin responsabilidad patronal, a la luz de lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 8422 (violación al deber de probidad), o incluso la imposición de una responsabilidad de carácter penal.

 

6.-        Lo anterior, tomando en cuenta que media una clara relación y complementariedad entre el deber de abstención y el deber de probidad, entendido el primero como derivación específica del segundo. Asimismo, que la imparcialidad es uno de los principios que integran la probidad administrativa, y que en la práctica se ve garantizado justamente por el deber de abstención.

 

De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

 

 

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

 

 

C.C. Junta Directiva de la Junta de Protección Social San José.

ACG/msch