C- 438-2007

10 de diciembre, 2007

Doctor

Sergio Ramírez Acuña

Presidente

Junta de Protección Social de San José

Estimado doctor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio N° PRES-451-2007 del 16 de octubre del 2007, en los siguientes términos:

I.-        ASUNTO PLANTEADO.

Mediante el oficio antes mencionado, la Junta de Protección Social de San José (en adelante JPSSJ), nos señala lo siguiente:

“En cumplimiento del acuerdo tomado por la Junta Directiva que corresponde al número JD-757, artículo VII) inciso 16) de la Sesión No. 34-2007 y de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, solicito el dictamen del Órgano Procurador, con respecto a la recomendación final externada por el Órgano Director del Procedimiento en el Procedimiento Administrativo para determinar si existe nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acuerdo artículo III, inciso 1) punto b) de la Sesión 13 del 2002 del 16 de abril del año 2002.”

De igual manera, en el aparte denominado antecedentes del referido oficio, se nos informa que el Órgano Director recomendó en su informe final declarar caduco el procedimiento. Este informe, según se indica, fue recibido en la Junta Directiva en la Sesión N° 23-2006 del 8 de agosto del 2006, acordándose:

“…

ACUERDO JD-315

a) Se da por recibido el informe final del procedimiento administrativo 01-2005-ODE y se acoge la recomendación de la Licda. Marta Esquivel, por lo que se declara caduco el proceso de nulidad por haber transcurrido un plazo superior a los cuatro años desde que se dictó el acto que se pretendía anular. Lo anterior por así estar dispuesto en la jurisprudencia administrativa y judicial en relación al plazo de caducidad. ACUERDO FIRME. (…)” (La negrita es nuestra).

II.-       IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EMITIR CRITERIO.

La potestad de la Administración para anular actos declaratorios de derechos sin recurrir al proceso contencioso de lesividad es excepcional, y está limitada a los casos en donde la nulidad, además de absoluta, presente las características de ser evidente y manifiesta, según lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP). De igual manera, dicha potestad anulatoria se encuentra sujeta a la tramitación de un procedimiento ordinario administrativo (artículos 214 a 319 de la LGAP), en el que se respeten las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa del administrado.

Pero también, previo a que la Administración pueda anular el respectivo acto, se establece como una garantía para el administrado la obligación de recabar el dictamen preceptivo de la Procuraduría General de la República o de la Contraloría General de la República. Sobre el particular la Sala Constitucional ha señalado: 

“A tenor del numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública, un ente u órgano público bien puede anular en vía administrativa un acto declaratorio de derechos para el administrado pero lesivo para los intereses públicos o patrimoniales de la primera, sin necesidad de recurrir al proceso contencioso administrativo de lesividad  normado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (proceso en el cual la parte actora es una administración pública que impugna un acto propio favorable para el administrado pero lesivo para ella) cuando el mismo este viciado de una nulidad absoluta evidente y manifiesta. La nulidad absoluta evidente y manifiesta debe ser dictaminada,  previa y favorablemente, por la Procuraduría o la Contraloría Generales de la República —acto preparatorio del acto anulatorio final—. Le corresponderá a la Contraloría cuando la nulidad verse sobre actos administrativos relacionados directamente con el proceso presupuestario o la contratación administrativa (Hacienda Pública). Ese dictamen es indispensable, a tal punto que esta Sala  en el Voto No. 1563-91 de las 15 hrs. del 14 de agosto de 1991 estimó que “ ... Es evidente, entonces, que a partir de la vigencia de la Ley General de la Administración Pública, la competencia de anular en sede administrativa solamente puede ser admitida si se cumple con el deber de allegar un criterio experto y externo al órgano que va a dictar el acto final. ”. Se trata de un dictamen de carácter vinculante —del que no puede apartarse el órgano o ente consultante—, puesto que, el ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece que es de acatamiento obligatorio, a través del cual se ejerce una suerte de control previo o preventivo de legalidad, en cuanto debe anteceder el acto final del procedimiento ordinario incoado para decretar la anulación oficiosa, que no riñe con ninguno de los grados de autonomía administrativa, por ser manifestación específica de la potestad de control inherente a la dirección intersubjetiva o tutela administrativa. Resulta lógico que tal dictamen debe ser favorable a la pretensión anulatoria de la administración  consultante, y sobre todo que constate, positivamente, la gravedad y entidad de los vicios que justifican el ejercicio de la potestad de revisión o anulación oficiosa. La Administración pública respectiva está inhibida por el ordenamiento infraconstitucional de determinar cuándo hay una nulidad evidente y manifiesta, puesto que, ese extremo le está reservado al órgano técnico-jurídico y consultivo denominado Procuraduría General de la República, como órgano desconcentrado del Ministerio de Justicia. En los supuestos en que el dictamen debe ser vertido por la Contraloría General de la República, también, tiene naturaleza vinculante en virtud de lo dispuesto en artículo 4°, párrafo in fine, de su Ley Orgánica No. 7428 del 7 de septiembre de 1994.” (Resolución N° 2007-010303 de las 14:07 horas del 20 de julio del 2007).

Como se aprecia, ese dictamen debe rendirse antes de que se dicte el acto final del procedimiento y permite ejercer un control preventivo de legalidad, en el tanto el mismo se avoca a determinar que en el caso concreto se hayan cumplido con todas las exigencias legales que permitan ejercer la potestad establecida en el numeral 173 de la LGAP.

En el caso que nos ocupa, no es posible rendir el dictamen solicitado -incluso carece de interés- en vista de que ya la JPSSJ mediante el Acuerdo N° JD-315, de la  sesión N° 23-2006 del 8 de agosto del 2006 declaró “caduco el proceso de nulidad por haber transcurrido un plazo superior a los cuatro años desde que se dictó el acto que se pretendía anular”, acuerdo que según se indica en la misiva que se nos remite se encuentra firme.

En ese sentido, si la JPSSJ acordó declarar la caducidad de la potestad anulatoria en relación con el acto que se pretende anular, existe una imposibilidad jurídica de esta Procuraduría para entrar a conocer sobre el cumplimiento de las formalidades del procedimiento administrativo, y sobre la calificación de la nulidad reclamada. En otras palabras, si en la especie se tomó un acuerdo firme –reiteramos según se nos indica en su oficio- en el cual se acordó la caducidad de la potestad anulatoria -acto final pues supone la no anulación del acto-, resulta jurídicamente improcedente e innecesario el solicitar el dictamen preceptivo que establece el artículo 173 de la LGAP. 

Finalmente, no está de más recordar que esta Procuraduría no podría pronunciarse sobre la validez o legalidad tanto de la recomendación final externada por el Órgano Director del Procedimiento, así como de la decisión administrativa tomada por la JPSSJ (Acuerdo N° JD-315). Al respecto ha señalado este Órgano Consultivo: 

“En ese sentido, no podemos pronunciarnos “respecto a la validez de actos específicos dictados por la Administración activa, pues ello iría en contra del carácter general y abstracto de nuestros dictámenes.” (Dictamen N° C-271-2004 del 20 de setiembre del 2004). Al respecto, esta Procuraduría ha señalado:

“No obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (Dictamen N° C-141-2003 del 21 de mayo de 2003, y en el mismo sentido, entre otros, los dictámenes números C-203-2005 del 25 de mayo y C- 294-2005 del 17 de agosto, ambos del 2005 y el C-469-2006 del 23 de noviembre del 2006, y las opiniones jurídicas números OJ-134-2006 del 22 de setiembre de 2006 y OJ-040-2007 del 9 de mayo de 2007).” (Dictamen N° C-157-2007 del 24 de mayo del 2007).

En similar sentido, recientemente indicamos:

“Es en esa inteligencia, que este órgano asesor, en el dictamen C-021-2003, del 31 de enero del 2003 (reiterado a su vez en el pronunciamiento C-003-2006, del 10 de enero de 2006) – a los que se  refiere el criterio legal de la institución consultante como parte de sus fundamentos – indicó que “la valoración sobre los efectos del acto es de resorte exclusivo de la Administración Activa, en virtud de que este Órgano Asesor tiene competencia limitada al conocimiento de aquellos supuestos en los que opera un acto generador de derechos subjetivos y que se encuentra afectado por una nulidad absoluta, evidente y manifiesta.”  (Dictamen N° C-406-2007 del 12 de noviembre de 2007).   

III-      CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría se encuentra imposibilitada para emitir el dictamen que prescribe el artículo 173 de la LGAP, en vista de que según se nos indica en el oficio del consultante, la JPSSJ mediante el Acuerdo N° JD-315, de la sesión N° 23-2006 del 8 de agosto del 2006, declaró “caduco el proceso de nulidad por haber transcurrido un plazo superior a los cuatro años desde que se dictó el acto que se pretendía anular”. 

Sin otro particular, deferentemente  

Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy                        Alejandro Arce Oses

            Procuradora                                                            Abogado de Procuraduría

            Área de Derecho Público

Anexo: Se devuelve el expediente administrativo que nos fuera remitido con 557 folios, y el ampo rotulado “Asistencia a Sorteos y Compra de Excedentes” con 446 folios.

ACACHA/AAO.