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Ficha del Pronunciamiento
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Texto Dictamen 433
 
  Dictamen : 433 del 10/12/2007   

C-433-2007


10 de diciembre del 2007


 


Licenciado


Fernando Berrocal Soto


Ministro


Ministerio de Gobernación, Policía y Seguridad Pública


S.     D.


 


Estimado señor Ministro:


 


Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio N° 1461-2007 DM de fecha 28 de setiembre del 2007, recibido en esta Procuraduría el día 5 de octubre, mediante el cual solicita que esta Procuraduría emita el dictamen preceptivo que estipula el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (en adelante LGAP), en relación con el acto administrativo que dio origen a los pagos recibidos por el señor xxx.


 


Para tales efectos, nos remite el expediente administrativo N° 197-06 levantado por el Departamento de Cobros Administrativos en el cual se siguió el procedimiento ordinario del asunto que nos ocupa. También nos hace llegar el expediente N° 201-2005 del Departamento Disciplinario Legal.


I.-        ANTECEDENTES.


Del expediente N° 197-06, y por lo que se manifestará más adelante, resulta de importancia destacar los siguientes antecedentes (se omite consignar la foliatura al no estar debidamente foliado el expediente):


 


1)  Mediante resolución N° 354-2007 DFCA de las 14:30 horas del 26 de julio del 2007, del Departamento de Cobros Administrativos de la Dirección Financiera del Ministerio de Seguridad Pública, suscrita por la Licda. Kattia Sequeira Muñoz como órgano director, se indica:


 


“De conformidad con el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, los acuerdos y alcandes del Decreto Ejecutivo N° 32177 SP, artículo 44, Alcance N° 1, del Diario oficial la Gaceta #6 del 10 de enero del 2005. Procede este Departamento en calidad de órgano director, iniciar PROCEDIMIENTO ORDINARIO ADMINISTRATIVO a efectos de que se determine y se declare, si así fuere en corresponder, la nulidad absoluta evidente y manifiesta del acto administrativo que dio origen a los pagos recibidos por el señor xxx, portador de la cédula de identidad número xxx, ex-servidor de éste Ministerio, ya que estuvo nombrado como Inspector Regional Adjunto (puesto número 16222) sin contar con los requisitos establecidos para ocupar dicho puesto.” (El destacado en negrita es del original).


2)  Al señor xxx, mediante la supracitada resolución (notificada el día 31 de julio del 2007), se le cita a una comparecencia oral y privada a las 10:00 horas “dentro de 15 días hábiles contados a partir del día siguiente del recibo de la presente notificación”.


 3)  En fecha 23 de agosto del 2007 a las 10:10 horas la Licda. Kattia Sequeria Muñoz, en calidad de órgano director, y Lic. xxx, en calidad de testigo, suscriben el “ACTA DE NO COMPARECENCIA Y ENVIO A REBAJO DE SALARIO.” (El destacado en negrita y subrayado es del original).


4)  Mediante oficio N° 1852-2007 DFCA de fecha 7 de setiembre del 2007, dirigido al señor Ministro de Seguridad Pública, Lic. Fernando Berrocal Soto, la  Licda. Sequeira Muñoz dispone que “se emite dictamen favorable por parte de este órgano director para el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en contra de los derechos adquiridos por el señor xxx  Exdirector de Recursos Humanos del Ministerio de Seguridad Pública.”


II.-       IMPOSIBILIDAD LEGAL DE EMITIR EL DICTAMEN SOLICITADO.


Analizado el expediente en el que se llevó a cabo la gestión que nos ocupa, esta Procuraduría no puede acceder a la petición planteada por ese Ministerio debido a la existencia de vicios sustanciales en la tramitación del procedimiento ordinario correspondiente, situación que debe ajustarse a Derecho como requisito previo a emitir el dictamen solicitado.


 


A)    INCOMPETENCIA DEL ÓRGANO DIRECTOR.


 


De conformidad con el inciso 2) del artículo 173 de la LGAP, corresponde únicamente al órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta el ordenar la apertura del procedimiento ordinario y hacer el nombramiento del órgano director del proceso. En ese sentido, es preciso que el órgano competente para dictar el acto final proceda a tomar la decisión de iniciar el procedimiento y designar al órgano director encargado de tramitar el desarrollo del mismo, invistiéndolo de manera formal de las facultades necesarias para que posea la competencia y capacidad jurídica requeridas para dar validez a sus actuaciones.


 


Es de advertir que “la jurisprudencia administrativa emitida por este Órgano Asesor ha sido insistente en indicar que el órgano director del procedimiento actúa por delegación del órgano decisor. Recientemente, también se precisó que el órgano decisor puede resolver llevar él mismo el procedimiento respectivo. Al respecto se señaló:


 


“(…) dentro del procedimiento administrativo existen dos órganos de importancia: el órgano decisor y el órgano director, ambos con funciones diferentes.


El órgano decisor, conforme a la jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor (Véanse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-343-2001 de 11 de diciembre del 2001, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001 y C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001.), será el órgano competente para dictar la decisión final de un asunto determinado; es quien debe iniciar el procedimiento administrativo, (Según lo ha sostenido la Sala Constitucional, la competencia de la formación del procedimiento administrativo, corresponde al jerarca, que es quien debe tomar la decisión final (Voto número 7190-94 las 15:24 hrs. del 6 de diciembre de 1994) . (sic)  y en principio, tiene la competencia para instruirlo; no obstante lo anterior, puede delegar la instrucción del mismo en un órgano director del procedimiento.” (La facultad primordial que tendrá ese órgano director será la de instruir el procedimiento, pues pese a que tiene otras atribuciones y deberes (consultarse al respecto los pronunciamientos C-173-95 de 7 de agosto de 1995, C-055-96 de 12 de abril de 1996, C-062-96 de 2 de mayo de 1996, C-065-96 de 3 de mayo de 1996, C-88-96 de 7 de junio de 1996, O.J.-047-2000 de 10 de mayo del 2000, C-353-2001 de 20 de diciembre de 2001), su competencia se limita a la instrucción del expediente administrativo (Véase al respecto, entre otras, la resolución Nº 0910-93 de las 10:24 horas del 20 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional, así como la resolución Nº 595 de las 11:50 horas del 18 de agosto del 2000, de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia y la Nº 176-00 de las 11:00 horas del 23 de junio del 2000, Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Segunda). Véase también al respecto SOSTO LOPEZ, Federico, en Revista "Seminario sobre Procedimientos Administrativos"; Órgano Director: integración, facultades y responsabilidades, Imprenta Nacional, año 2000, pág. 116). (Dictamen C-323-2003 de 9 de octubre del 2003).


La tesis anterior también ha sido sostenida por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en resolución Nº 000398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo del 2002, en la que se indicó:


“IX.- Para determinar la competencia de un órgano de la Administración debe acudirse, en primer término, a la ley, y en ausencia de ella, al reglamento, a lo que se haya acordado sobre delegación para un tipo de acto o para un acto determinado, y por último a los lineamientos impuestos por el jerarca a la luz de la estructura organizativa de la entidad. El órgano de mayor jerarquía se identifica, por disposición expresa o implícita de la ley, atendiendo a la naturaleza de sus funciones, entre ellas, la potestad de delimitar las tareas de los demás órganos que le están subordinados según la materia que a cada cual corresponde y justifica o define su propia existencia. El jerarca supremo suele actuar como decisor y, por lo general, agota la vía administrativa. (…) Es así como resulta incuestionable, a tenor de la citada Ley General, la obligación de la Institución, en materia de contratación, de averiguar la verdad real de los hechos mediante el correspondiente procedimiento administrativo dentro del cual, todo acto debe ser dictado por el órgano competente o por aquél a quien se le haya delegado "en las condiciones y límites indicados por esa ley" (artículos 59, 70, 89 y 129). Este procedimiento administrativo es, en algunos casos, un precedente obligado para la validez del acto que en definitiva se adopte, pero no siempre deben concurrir en un mismo sujeto la instrucción y la decisión. Sin embargo, cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 iniciso e) ibídem (…) (Los resaltados no son del original). 


Es clara la tesis sostenida por la Sala Primera de la Corte en la resolución supra transcrita, en el sentido de que el “órgano decisor” y “el instructor” son el mismo; pero que en aplicación de la figura de la delegación puede haber una separación entre ambos.” (El destacado en negrita es del original). (Procuraduría General de la República dictamen N° C-122-2004 del 22 de abril del 2004). (En similar sentido véase -entre otros- los dictámenes números C-294-2004 del 15 de octubre del 2004 y C-022-2005 del 19 de enero del 2005 y C-436-2006 del 30 de octubre del 2006). 


 


Ahora bien, partiendo de lo señalado, podemos afirmar que en los casos en que el Ministerio de Seguridad Pública pretenda ejercer la potestad anulatoria dispuesta en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, el órgano competente para ordenar la apertura del procedimiento, y por ende para decidir el mismo, lo es el Ministro de esa Cartera. En tal sentido, el inciso 2) del referido artículo es claro al disponer:


 


Cuando se tratare de la administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará al órgano director del procedimiento administrativo.”


 


A mayor precisión y claridad del anterior numeral, esta Procururaduría emitió el oficio N° PGR 1207-2000 de 16 de agosto del 2000[1], indicando para los efectos que aquí interesan lo siguiente:


 


“En aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final.” 


 


En estrecha relación en el dictamen N° C-086-2002 del 4 de abril del 2002, esta Procuraduría señaló:


 


“Nótese que la Ley General de la Administración Pública atribuyó la competencia para anular actos declaratorios de derechos, en ejercicio de la autotutela administrativa, en tratándose de actos dictados por un Ministro, al propio Ministro. No se le concedió, en el numeral 173 de cita, a ningún otro funcionario u órgano (…)”.


 


Bajo este contexto, este órgano asesor se encuentra imposibilitado legalmente para acceder a la petición del Ministerio de Seguridad Pública, en virtud de que dentro del expediente no consta que el señor Ministro de Seguridad Pública como órgano competente y, por ende, órgano decisor, haya tomado la decisión de iniciar el procedimiento y de nombrar e investir a la Licda. Kattia Sequeira Muñoz como órgano director. En tal sentido, véase que en la resolución N° 354-2007-DFCA, en la cual la Licda. Sequeira inicia el procedimiento, no se hace alusión a alguna resolución emitida por el señor Ministro.


De esta manera, al no constar que el órgano competente –Ministro- haya adoptado la decisión de iniciar el procedimiento ni tampoco de nombrar al órgano director, éste último no resultaba competente para iniciar de oficio e instruir el procedimiento (artículo 129 de la LGAP).


Así, en casos como el presente, la potestad anulatoria del numeral 173 de la LGAP está reservada legalmente al Ministro de la Cartera, por lo que ningún otro funcionario puede arogarse la competencia de iniciar un procedimiento de este tipo. En ese sentido, es menester recordar que “la competencia no es sólo un principio de organización, sino de legalidad administrativa, pues toda conducta administrativa que implique el ejercicio de una competencia tiene que estar, en principio, previamente autorizada de forma expresa.” (Dictámenes números C-455-2006 y C-457-2006 ambos del 10 de noviembre del 2006 reiterado en el dictamen N° C-110-2007 del 11 de abril del 2007).


B)    FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL ACTO DECLARATORIO DE DERECHOS QUE SE PRETENDE ANULAR.


Sin perjuicio de lo expuesto anteriormente, es necesario hacer referencia a que el acto declaratorio de derechos que se pretende anular debe estar debidamente individualizado y constar fehacientemente en el expediente. Desde el inicio “del procedimiento administrativo han de precisarse sus fines, el acto que se tiende a anular, con las razones justificantes, y documentarlo en el expediente. (Dictámenes C-391-2005 y C-457-2006).“ (Procuraduría General de la República. Dictamen N° C-264-2007 del 8 de agosto del 2007).


Tenemos entonces que en la resolución que dio inicio al procedimiento administrativo, por la que se intima y realiza el traslado de cargos al señor xxx, no se individualizó correctamente el acto declaratorio de derechos que se pretende anular. Al respecto, simplememente se indicó el “acto administrativo que dio origen a los pagos recibidos”.


La falta de precisión del acto objeto de nulidad conlleva un problema básico de intimación e imputación[2] (principios que rigen el procedimiento administrativo), y con ello la omisión apuntada tienen carácter substancial, y consecuentemente violenta el derecho de defensa y, por ende, el debido proceso a tenor de las garantías constitucionales (artículos 39 y 41 de la Constitución Política). En esta dirección, este Órgano Consultivo ha manifestado:


“En la eventualidad de que la Procuraduría –actuando en estos casos como contralor de legalidad– constate que en el procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad se han incumplido formalidades sustanciales, que hayan podido afectar el derecho de defensa del administrado, o cambiar la decisión final en aspectos importantes (artículo 223 de la Ley General de la Administración Pública, sentencia de la Sala Primera n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo de 2002), no nos sería posible emitir el dictamen favorable para la declaratoria de nulidad que se pretende.” (Dictamen N° C-418-2007 del 26 de noviembre del 2007).


 


C) EXPEDIENTE CON FOTOCOPIAS SIN CERTIFICAR.


 


Con el objeto de garantizar el derecho de defensa y a efectos de que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, el expediente debe ser el original o copias debidamente certificadas como en Derecho corresponde y, además, debe estar foliado cronológicamente. (Véase los dictámenes números C-054-2007 del 22 de febrero, C-110-2007 del 11 de abril y C-195-2007 del 14 de junio todos del año 2007).


 


Sobre el tema de las fotocopias sin certificar, esta Procuraduría ha comentado:


 


“De conformidad con el numeral 298 de la Ley General de la Administración Pública, los medios de prueba podrán ser todos los que estén permitidos por el Derecho Público, aunque no sean admisibles por el Derecho común. Además señala que, salvo disposición en contrario, las pruebas serán apreciadas de conformidad con las reglas de la sana crítica.


Así, si bien existe libertad de prueba dentro del procedimiento administrativo, la Administración y los interesados, deben velar porque éstas sean emitidas de la forma más veraz posible. De ahí que, estudiar el asunto con simples fotocopias, puede inducir a cometer errores a la hora de valorar los hechos del caso (tómese en cuenta la diferencia, en cuanto a su valor probatorio, entre los documentos públicos y privados –artículos 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil–)”. (Dictamen N° C-060-2001 del 6 de marzo del 2001 en sentido similar el dictamen N° C-026-2005 del 21 de enero del 2005).


 


En el caso bajo examen, toda la documentación remitida a esta Procuraduría son simples fotocopias. Además, las fotocopias no están foliadas ni guardan un orden cronológico, ni existe certeza que estén todos los documentos que deben estar al no existir certificación que así lo disponga. Consecuentemente, esa circunstancia también impide que esta Procuraduría pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a conocimiento, al no tener todos los elementos de juicio necesarios para valorar y resolver.


Conforme con lo que antecede, esta Procuraduría en el ejercicio de la función de “control previo o preventivo de legalidad” no emite el dictamen del numeral 173 de la LGAP, hasta tanto no sean subsanados por parte de ese Ministerio los vicios apuntados. (Véase el voto N° 4369-2003 de las 8:30 horas del 23 de mayo del 2003 de la Sala Constitucional y los dictámenes de esta Procuraduría números C-032-2005 del 25 de enero y C-118-2005 del 31 de marzo, ambos del 2005).


III.-   CONSIDERACIÓN FINAL.


Por último, téngase presente que la potestad anulatoria se encuentra limitada en el tiempo a un plazo cuatrienal según preceptúa el inciso 5) del artículo 173 de la LGAP, plazo dentro del cual puede ser ejercida validamente la potestad anulatoria. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha puntualizado:


VI. CADUCIDAD DE LA POTESTAD DE REVISIÓN DE OFICIO DE LOS ACTOS DECLARATORIOS DE DERECHOS. La potestad de revisión o anulación de oficio de los actos favorables, le caduca a la administración pública interesada y respectiva en el plazo de cuatro años (artículo 173, párrafo 5°, LGAP). Se trata, de un plazo rígido y fatal de caducidad aceleratorio y perentorio que no admite interrupciones o suspensiones en aras de la seguridad y certeza jurídicas de los administrados que derivan derechos subjetivos del acto administrativo que se pretende revisar y anular. Bajo esta inteligencia, la apertura del procedimiento administrativo ordinario y la solicitud del dictamen a la Procuraduría o Contraloría Generales de la República no interrumpen o suspenden el plazo”. (El destacado en negrita es del original) (Voto N° 9040-2002 de las 15:01 horas del 17 de setiembre del 2002, en igual sentido -entre otros- los votos números 13290-2003 de las 16:59 horas del 18 de noviembre del 2003, 8152-2004 de las 10:44 horas del 23 de julio del 2004 y 6451-2007 de las 10:16 horas y el 6471-2007 de las 10:36 horas ambos del 11 de mayo del 2007).


      


Así las cosas, el acto mediante el que se acuerda iniciar un procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos, es un acto preparatorio del final que será aquel en que se decida sobre la existencia de la nulidad. Por consiguiente, únicamente con la emisión de ese acto final es que se evita el acaecimiento del plazo de caducidad de cuatro años establecido en el mencionado inciso 5) del artículo 173 de la LGAP.


 


De esta forma, se reitera que por tratarse de un plazo de caducidad éste es ininterrumpible, por lo que la decisión de la Administración de iniciar el procedimiento administrativo tendente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo, no puede tener el efecto de interrumpir el mencionado plazo. Por ende, una vez transcurrido el plazo indicado, caduca la posibilidad de revisión oficiosa de la Administración, por lo que los actos que han conferido derechos a los administrados, aunque presenten vicios, se tornan intangibles.


IV.-     CONCLUSIÓN.


Con fundamento en las consideraciones realizadas, no resulta posible para esta Procuraduría rendir el dictamen favorable solicitado hasta tanto no sean subsanados por parte de ese Ministerio los vicios apuntados, y se esté dentro del plazo de los cuatro años a que alude el inciso 5) del supracitado numeral 173. En razón de lo anterior, devolvemos la documentación que nos fuera remitida.


 


Sin otro particular, deferentemente


 


 


Ana Cecilia Arguedas Chen Apuy


Procuradora


Área de Derecho Público


 


 


Adjunto lo indicado.


ACACHA.




[1] Dirigido a los Jefes de Departamentos Legales de la Administración Pública Central y Descentralizada.


 


[2] Sobre el particular, pueden consultarse -entre otros- los votos de la Sala Constitucional números 2253-98 de las 13:03 horas del 27 de marzo, 2376-98 del 1 de abril y 216-I-98 de las 16:45 horas del 14 de abril todos del año 1998, 632-99 de las 10:48 horas del 29 de enero de 1999, 812-2000 de las 18:15 horas del 25 de enero del 2000, 2003-15337 de las 15:03 horas del 19 de diciembre del 2003 y de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia el voto N° 21 de las 14:15 horas del 9 de abril de 1997.