OJ-099-2007

2 de octubre de 2007

Señora

Hannia Milena Durán

Jefa de Área

Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales

Asamblea Legislativa

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, atendemos su oficio de fecha 24 de junio de 2005, mediante el cual la Comisión Permanente de Asuntos Agropecuarios y Recursos Naturales, solicita el criterio técnico - jurídico de esta Procuraduría en relación con el proyecto de ley denominado “LEY PARA EL TRANSPORTE INTERNO DE GANADO BOVINO Y SUS PRODUCTOS PARA CONSUMO HUMANO”, que se tramita bajo el expediente legislativo No. 15.568, publicado en La Gaceta No. 111 del 8 de junio de 2004.

I- Consideración preliminar.

Conviene advertir que dado que esta Institución no se encuentra dentro de los supuestos que informan lo preceptuado en el artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa, no le es aplicable el plazo de 8 días hábiles ahí dispuesto, pues ese plazo “(...) se refiere a las consultas que de conformidad con la Constitución Política (artículo 88, 97, 167 y 190) debe serle formuladas obligatoriamente a las instituciones del Estado, interesados en un determinado proyecto de ley (verbigracia el Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial o una Institución Autónoma), no así a las consultas optativas o voluntarias como la presente, que no está regulada por la normativa de cita.” (Opinión Jurídica N° OJ-053-98 del 18 de junio de 1998. En sentido similar –entre otras- las opiniones jurídicas números OJ-177-2004 del 21 de diciembre del 2004, OJ-174-2005 y OJ-181-2005 –respectivamente- de los días 2 y 14 de noviembre del 2005).  En todo caso, estamos atendiendo su solicitud dentro del plazo que nuestras labores ordinarias nos lo permiten.

En vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los comentarios siguientes no obligan al órgano consultante, ni constituyen jurisprudencia administrativa de acatamiento obligatorio, sino que deviene de una colaboración a los señores Diputados en sus labores legislativas.

Se advierte, como es usual frente a este tipo de requerimiento parlamentario, que no se emitirán juicios definitivos o concluyentes sobre la bondad de la innovación legislativa proyectada, y sobre la oportunidad de las medidas que por ese medio se adoptarían, ni nos ocuparemos de formular un análisis sistemático y exhaustivo del proyecto, que examine artículo por artículo su ajuste técnico-jurídico, por ser ello ajeno a la naturaleza de la Procuraduría General de la República como órgano superior consultivo técnico-jurídico que es.

II. Pretensión del proyecto bajo estudio.

Pretenden los legisladores costarricenses con esta iniciativa de ley, crear una normativa que regule el registro, traslado, trasiego, transporte y sacrificio de ganado, uniformando la participación de los diversos ministerios –Agricultura y Ganadería, Salud y Seguridad Pública- que tienen relación con el patrimonio pecuniario costarricense, con la finalidad de establecer los controles para el transporte interno y sistemas adecuados para la movilización del ganado en nuestro territorio, garantizando el buen estado de los animales para consumo humano. Además, se pretende tutelar la lícita y comprobable procedencia de este tipo de producto, evitando así un perjuicio para los productores que son despojados de forma  ilícita de sus bienes.

En esa tesitura, los señores Diputados desean también modificar y ampliar los hechos ilícitos relativos al robo y hurto de ganado, como tipos especiales nuevos, agravando las consecuencias por dichas infracciones penales, mediante la incorporación de novedosos  y numerosos comportamientos hasta ahora no reprimidos mediante sanción penal.

III. Criterio de la Procuraduría General de la República sobre el proyecto de ley número 15.516.

a.      Consideraciones acerca del nuevo órgano encargado del control sobre el transporte de ganado bovino.

El proyecto en estudio establece la creación de una entidad denominada “Comisión reguladora de transporte de ganado”, a la que encarga la administración y control del transporte de ganado bovino y sus productos en nuestro territorio, cuya naturaleza es definida como de desconcentración máxima con personería jurídica instrumental.

Previo a hacer algunas consideraciones sobre dicho órgano, conviene aclarar el ámbito de competencia material que se le asigna al ente y el propio elemento objetivo de los tipos penales que más adelante se conocerán.

La normativa en estudio que se propone tiene como objeto regular múltiples aspectos relativos al ganado vivo y sus productos, específicamente del tipo bovino. Entre ellos el destace, transporte, salubridad del producto y licitud de los mismos en cuanto a su propiedad y procedencia, en garantía para el consumidor y en tutela de los productores que generan la actividad ganadera.

Si bien el término “ganado” incluye a todo tipo de animal de pasto en finca o granja, tales como caballo, oveja, cabra o cerda (porcino),[1] el proyecto detalla específicamente que el tipo de ganado a que se refiere es “bovino” (sinónimo de “vacuno”), y establece la aplicación de la ley únicamente al toro (buey) y a la vaca de engorde o leche, según su definición obtenida de diccionario,[2] lo que excluiría de aplicación en este proyecto, para efectos de competencia material del ente y tipicidad penal y administrativa, toda aquella actividad no referida al toro y a la vaca, quedando fuera de una regulación similar a la propuesta aquí el resto de animales antes citados y sus similares, incluyendo la carne de origen marino, lo cual delimita la competencia material en la aplicación de la ley del órgano administrativo que se pretende crear.

Lo anterior adquiere relevancia al momento de analizar los tipos penales y administrativos que contempla el proyecto de ley, pues en aquellas normas que solamente indiquen el término “ganado”, no podría extenderse la tipicidad a un hecho prohibido si se comete utilizando un animal diverso a la vaca y al toro, dada la esencia y naturaleza propia de la futura ley.

En cuanto al órgano antes citado, se le otorga la calidad de desconcentración máxima con personería jurídica instrumental para su funcionamiento y administración, pudiendo dar por agotada la vía administrativa. También se establece una Junta Administrativa encargada de su dirección, con la participación de un director ejecutivo, dejando al reglamento de la ley el establecimiento de la organización técnica, administrativa y financiera de la Comisión, así como la forma de los nombramientos de sus miembros.

Dicha personería jurídica faculta al órgano para representarse asimismo en sede judicial, siempre y cuando la materia de la litis sea de su propia competencia o ejercicio, según lo ha establecido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia[3] y esta Procuraduría.[4]

Este tipo de organización propuesto –desconcentración máxima-, regulado en el inciso tercero del artículo 83 de la Ley General de Administración Pública, aun con una competencia exclusiva y personalidad jurídica instrumental, debe permanecer subordinado siempre al ente al cual pertenece y debe estar ajeno a la estructura propia de un ente autónomo, que sí posee autonomía jurídica plena, capacidad contractual, patrimonio propio y autonomía presupuestaria y financiera. Por ello, no podría este órgano contar con potestades que impliquen una independencia y separación administrativa tal que riña con la condición de dependencia y subalterno respecto al ente al cual pertenece, pues nótese que  se establece una estructura compleja que se describe como “organizativa, técnica, administrativa y financiera”[5], al grado que le otorga la posibilidad de contar con dependencias para el ejercicio de sus funciones y competencias, pudiendo contar con un presupuesto propio que ingresa a sus cuentas, con fuentes de financiamiento específicos cuyos recursos podrá administrar de forma autónoma, según se indica en el inciso f) del artículo número 8 del proyecto.

Esta Procuraduría ha sido del criterio de que la creación de órganos desconcentrados en la Administración Pública no provoca una delegación indebida de competencias del Poder Ejecutivo, en tanto se hace mediante una ley a favor de un órgano de la propia Administración Central justificada en razones de conveniencia y oportunidad.

Así lo ha establecido esta Procuraduría General en varias resoluciones, que parcialmente se transcriben de seguido.

“VI.- LA PERSONALIDAD JURÍDICA INSTRUMENTAL. Queda claro que los órganos de la Administración Pública (Ministerios, etc.) no tienen personalidad jurídica, sino solamente los entes (Municipalidades, instituciones autónomas). No obstante lo anterior, la doctrina italiana y española han reconocido cierta subjetividad a algunos órganos administrativos, a fin de “calificar de jurídicas las relaciones ínter orgánicas que se verifican entre los mismos, llamándola personalidad instrumental, ínter orgánica o incompleta o bien legitimación separada. Tal subjetividad relativa de los órganos, según la doctrina, debe circunscribirse, al ámbito de las relaciones orgánicas…”.(24) Jinesta Lobo , op. cit., p. 104-105.). Normalmente los órganos con personalidad jurídica instrumental están adscritos a la Administración Central, aunque no en forma exclusiva, pues también encontramos algunos ejemplos en la Administración Descentralizada. Esta personalidad jurídica no es sustancial, sino solamente para el manejo de fondos de un tipo de actividad, lo que le permite conseguir con agilidad recursos materiales y humanos para dar cumplimiento a las competencias asignadas. Dicha figura tiene su fundamento en la atribución que le confiere la Constitución Política a la Asamblea Legislativa, de crear los organismos para el servicio nacional. La Procuraduría también ha denominado este fenómeno como “personificación presupuestaria” y se ha referido al mismo de la siguiente manera: “El concepto de personalidad presupuestaria ha sido desarrollado por la Sala Constitucional como la creación de una personalidad jurídica instrumental. Se trata de una personalidad de alcances limitados que no comporta la autonomía propia de las entidades autónomas o semiautónomas.  Por el contrario, la personalidad presupuestaria o instrumental tiene como objetivo deslindar un patrimonio o sustraerlo de las reglas que rigen el presupuesto de la República.  El órgano con personalidad jurídica instrumental podrá ser titular de un patrimonio, además de que tendrá un presupuesto separado del de la entidad a la que pertenece.  Al efecto se ha indicado: “En el Consejo de Seguridad Vial, persona jurídica, se evidencia una de las prácticas de nuestro legislador, consistente en amparar ciertos fondos públicos, que no se incorporan al presupuesto general del Estado, afectarlos a ciertos fines y atribuir su gestión a un órgano. A este órgano se le otorga no sólo autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica. La figura que se presenta es la de una personificación presupuestaria. El desmembramiento de la Administración Central no se justifica exclusivamente en criterios técnicos sino en el interés de que ciertos fondos escapen a la aplicación del derecho presupuestario y de las reglas de la contabilidad pública relativas a la ejecución y control del presupuesto del Estado. Es decir, servicios del Estado son dotados de una personalidad jurídica con el fin de que sus operaciones financieras no estén contempladas en el presupuesto del Estado y los fondos pueden ser ejecutados autónomamente. Es por ello que, a pesar de la personalidad jurídica, la nueva persona pública permanece integrada orgánicamente a la Administración Central. Por otra parte, es claro que los fondos asignados no pueden ser destinados sino para el cumplimiento de los fines previstos legalmente”. ⁽²⁵⁾ (Dictamen C-233-2004 de 6 de agosto del 2004). (Los subrayados constan en el original) También la Sala Constitucional ha desarrollado el tema, aceptando la creación de órganos desconcentrados con personalidad jurídica instrumental, tal y como lo señala el informe de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa: “Resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria  le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste en todos los  aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental.”   ⁽²⁶⁾  (Sala Constitucional. Resolución Nº 11657- 2001 de 14 de noviembre de 2001). Como se puede notar, la característica fundamental de la personalidad jurídica instrumental es que se crea para administrar un fondo con una mayor amplitud, aunque actualmente éste deba entrar primero al presupuesto nacional, de acuerdo con la reforma practicada por el artículo 7 de la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública N° 8299 de 22 de agosto del 2002, al artículo 66 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos  Públicos N° 8131 de 18 de septiembre del 2001, cuyo texto vigente dispone: … VII.- Desconcentración. La desconcentración implica un reparto o distribución de tareas de un órgano superior a otro inferior dentro de un mismo ente de la Administración Pública, por razones técnicas de la función administrativa y para efectos de descongestionarla.  En tal sentido se ha expresado este Órgano Asesor: “…la desconcentración es una técnica de distribución de competencias a favor de órganos de una misma persona jurídica, por la cual un órgano inferior, se ve atribuida una competencia en forma exclusiva, para que la ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad”, sin dejar de pertenecer a la “organización central originaria”. ⁽²⁷⁾  (Consúltense al respecto el dictamen N° C-171-96 de 18 de octubre de 1996 y el dictamen N° C-271-98 de 15 de diciembre de 1998). Se reconoce esta distribución de competencia en forma exclusiva, para que la ejerza en nombre propio y bajo su propia responsabilidad, lo que implica cierto grado de discrecionalidad o de no subordinación al superior jerárquico inmediato. Esto coincide con lo dispuesto por el artículo 83 párrafo 1° de la Ley General de la Administración Pública N° 6227: “Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento.”  ⁽²⁸⁾ (Véase además el dictamen N° C-159-96 del 25 de septiembre de 1996). 1.- Desconcentración Mínima. El tipo de desconcentración depende de la cantidad de poderes conferidos a los órganos y del grado de libertad que se les otorgue para tomar decisiones. Cuando se crea un órgano con desconcentración mínima, no se extingue la relación de jerarquía con el superior, sino que tan solo se atenúa con respecto a las competencias desconcentradas. (29) (Véase Jinesta Lobo, op. cit., p. 349 y 350). El artículo 83 inciso 2 de la Ley General de la Administración Pública establece expresamente los casos en que se da la desconcentración mínima: “2. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda: a) Avocar competencia del inferior; y b) Revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.” Queda entonces el superior jerárquico facultado para ejercer la potestad de mando sobre el órgano desconcentrado, o sea, con poder sobre éste para dictarle órdenes, instrucciones o circulares, así como la potestad de vigilancia o fiscalización, la disciplinaria, y otras, de acuerdo con el artículo 105, inciso 1, de la Ley General de la Administración Pública. Esto por cuanto, según el inciso 5 del artículo 83 antes mencionado, las normas que regulan el tipo de desconcentración mínima deben ser aplicadas en forma restrictiva. (31) (“Artículo 83.- (…) 5. Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.”  Sobre el tema, véase  Jinesta Lobo, op. cit., p. 350 a 352.) 2.- Desconcentración Máxima. A tenor del artículo 83, inciso 3, de la Ley General de la Administración Pública, la desconcentración máxima se da cuando casi desaparece la relación de jerarquía, pues el superior no puede “avocar competencia del inferior”, revisar o sustituir su conducta de oficio o a instancia de parte, tal y como se establece para la desconcentración mínima. Además, se le impide dictar órdenes, instrucciones o circulares a ese inferior desconcentrado pues, como lo indica el artículo 105 antes citado, las normas que crean la desconcentración máxima son de aplicación extensiva a favor de este último. Sin embargo, de acuerdo con este mismo numeral, existen otras potestades del superior que pueden darse aunque no exista una estricta relación de jerarquía, tales como la potestad de fiscalización, la disciplinaria, de delegación y resolución de conflictos de competencia, las cuales de hecho existen en la desconcentración mínima y máxima.(32) (La experiencia ha demostrado que este tipo de desconcentración es el más utilizado con la figura de personalidad jurídica instrumental, posiblemente por el grado de independencia que implica. Ver Jinesta Lobo, ibid., p.353) … Debe recordarse que la característica fundamental de la personalidad jurídica instrumental, es que le otorga al órgano la potestad de administrar un presupuesto con una mayor amplitud, aunque ya no con la misma celeridad que tenía antes de la reforma al artículo 66 de la Ley de Presupuestos Públicos Nº 8131, sobre caja única del Estado, practicada por la Ley Nº 8299, pues ahora debe entrar primero al presupuesto nacional. De manera que, en razón de la personalidad jurídica instrumental, el órgano goza de un patrimonio propio, lo que implica una autonomía de gestión sobre ese patrimonio, para lo cual, cuenta con representantes legales como los que destaca el proyecto en consulta, en la Junta Directiva y en la Dirección Ejecutiva.  La atribución de personalidad jurídica instrumental sólo adquiere sentido si el órgano tiene un presupuesto para administrar, por lo que en este caso es un contrasentido permitir que sea la fundación la encargada. …”  (Opinión jurídica No. OJ-115-2005 de 8 de agosto de 2005)

De igual forma en Dictamen No. C-303-2005 de 22 de agosto de 2005 la Procuraduría General de la República emitió su opinión sobre la figura en estudio:

  “Visto lo anterior, debe indicarse que esta Procuraduría ya se ha referido en detalle a la temática de la personalidad jurídica instrumental otorgada a los comités cantonales de deportes por el artículo 164 del Código Municipal.  Al respecto, en el dictamen C-174-2001 del 19 de junio del 2001, dirigida al Comité Cantonal de Deporte y Recreación de Goicoechea, se indicó: … Como se ha indicado, la personalidad jurídica instrumental es por naturaleza limitada a la gestión de ciertos fondos.  En relación con esos fondos, la persona instrumental realiza determinados actos de gestión, lo que permite contratar.  No obstante, puesto que se trata de una personalidad instrumental, bien puede el legislador precisar, delimitando estrechamente, el ámbito de acción de la organización.  Este es el caso del comité cantonal en cuanto se dispone que la personalidad instrumental lo que autoriza es a construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración.  Ello implica que el comité está inhibido de realizar otras actividades que no estén en relación directa con las instalaciones deportivas de que es propietario o administrador.  En ese sentido, su ámbito de acción es restringido.  El respeto a ese ámbito determina la validez y eficacia de los actos y contratos que celebre el comité, según lo dispuesto en los artículos 128 a 140 y 158 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública y 3 de la Ley de la Contratación Administrativa. De ello se desprende que el comité no puede realizar contratos que no tengan por objeto la construcción, mantenimiento o en su caso la administración de las citadas instalaciones. Por consiguiente, pareciera que excede el ámbito de esa personalidad instrumental el desarrollo de programas deportivos, la actividad física y la recreación para todos.  Dicho desarrollo puede entenderse comprendido dentro del ámbito competencial del comité, pero no estará cubierto por la personalidad instrumental, salvo en el tanto en que dichos programas puedan entrar en el ámbito de la administración de las instalaciones, lo cual no puede ser establecido en abstracto.  Es de advertir, en todo caso, que esas competencias son propias de la Municipalidad y sólo pueden ser desempeñadas por órganos de ésta. El carácter limitado de la personalidad instrumental y, por ende, la circunstancia de que en el fondo se trate de un órgano y no de una persona jurídica independiente determina la estrecha relación entre el comité y el Concejo Municipal … Lo que se justifica porque además de los controles antes indicados, la municipalidad está obligada a contribuir al financiamiento del comité. En efecto, el artículo 170 del Código en lo concerniente dispone: ‘…Las municipalidades deberán asignarles un mínimo de un tres por ciento (3%) como mínimo de los ingresos ordinarios anuales municipales, que se distribuirá en un diez por ciento (10%) máximo para gastos administrativos y el resto para programas deportivos y recreativos.  Además, deberá proporcionarles local que será su sede y todas las facilidades para el cabal cumplimiento de sus fines’. De la citada disposición pareciera desprenderse que el aporte mínimo que el Concejo dé al comité no está dirigido a financiar la construcción de obras por parte del comité (por demás, se entiende que la Municipalidad podría construir por sí misma las obras y darlas en administración al comité), pero sí gastos de administración.  Por el contrario, los programas que se desarrollen sí pueden ser plenamente financiados por medio de ese aporte…” (el subrayado no es del original) (en este mismo sentido ver el dictamen C-272-2004 del 23 de septiembredel 2004). Es claro, entonces, que la personalidad jurídica instrumental otorgada por el legislador a los comités cantonales de deportes lo es únicamente para efectos de construir, administrar y mantener las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración.  De allí que “…los actos y contratos que el comité puede realizar por sí mismo están determinados por el objeto establecido en el artículo 164 de cita” (Ibid).   Posición ésta que ha sido avalada por la Contraloría General de la República (ver oficio N.° 4436, FOE-SM-936 del 29 de abril del 2004 de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativo, Área de Servicios Municipales). CONCLUSIÓN  El asunto consultado ya fue evacuado por esta Procuraduría General mediante el dictamen C-174-2001 en el sentido de que los comités cantonales de deportes y recreación cuentan con personalidad jurídica instrumental limitada a la construcción, administración y mantenimiento de las instalaciones deportivas de su propiedad u otorgadas en administración.  De allí que los referidos comités no están autorizados para realizar actos o contratos que no se refieran al objeto referido.”

Esta práctica ha llevado a la creación de la llamada personificación presupuestaria, mediante la cual los órganos –entre ellos, los de desconcentración máxima-, pueden disponer de sus propios recursos ajenos de aquellos que componen el presupuesto de la persona jurídica a la que le pertenecen utilizando precisamente esa personalidad jurídica instrumental. Sobre este punto, la Procuraduría ha expresado que aquellos órganos que gocen de personalidad instrumental, tendrán una personalidad de efectos limitados, como personalidad parcial o no plena tendente a cubrir aspectos diferentes de los fines y competencias públicas al investirlas de autonomía y capacidad presupuestaria, con la finalidad legislativa de separar parte de los fondos públicos que no formarán parte del presupuesto general del Estado, y que se ejecutarán en forma autónoma del ente al que están adscritos sin que se le considere como una entidad descentralizada, bajo la supervisión de la Contraloría General de la República.[6] 

La propia jurisprudencia constitucional ha avalado la denominada “personificación presupuestaria”, con la cual los órganos desconcentrados que cuentan con capacidad jurídica puedan administrar su propio presupuesto mediante la “personalidad jurídica instrumental,” que precisamente se les confiere para cumplir ese fin, sin que se afecte el control que sobre esos fondos públicos se ejerce internamente y por parte de la Contraloría General de la República.

En resolución de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, No. 000831-2007 de las 14:49 horas del 24 de enero del año 2007, se refiere al tema antes señalado sin encontrar vicios que afecten su aplicación. Parte de su contenido se trascribe en lo que interesa:

“Estima esta Sala que conforme a sus propios antecedentes, no lleva razón el accionante ya que la figura de la “personificación presupuestaria”, que es la modalidad adoptada por la Ley impugnada para regular el Consejo Nacional de Concesiones, es una figura conforme con el derecho de la Constitución, dictada dentro de los parámetros y potestades del legislador ordinario. También el Derecho Público costarricense ha avalado la figura de las "personificaciones presupuestarias", reconociéndoles a los órganos desconcentrados a los cuales se les ha conferido, capacidad jurídica para celebrar y suscribir los contratos administrativos que requieran para la realización de los fines encomendados y con la posibilidad de administrar su propio presupuesto. Asimismo, la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General de la República, la ha reconocido como una costumbre del legislador para otorgar a ciertos órganos –normalmente órganos desconcentrados en grado máximo- la posibilidad de manejar sus propios recursos, fuera del presupuesto de la persona jurídica a la que pertenecen, para lo cual el legislador les confiere "personalidad jurídica instrumental". Como bien señala la Procuraduría en su informe, la personificación presupuestaria pretende separar ciertos fondos públicos, destinarlos a determinados fines y atribuir su gestión a un órgano desconcentrado, al cual se le confiere no sólo autonomía presupuestaria sino también personalidad jurídica instrumental. Se trata de una personalidad parcial, no plena, atribuida para propósitos presupuestarios y con alcance relativo, es decir, para permitir que sus operaciones financieras no se integren al Presupuesto del Estado y puedan ser ejecutadas con prescindencia de las normas que rigen la contabilidad del presupuesto del Estado. Como bien señala el accionante, en un primer momento, la Sala Constitucional, en sentencia 6240-93, de las 14 horas del 16 de noviembre de 1993, no avaló la constitucionalidad de esta figura al analizar el caso de la Dirección General de Hidrocarburos. No obstante, en una sentencia posterior cambió el criterio antes indicado, avalando la constitucionalidad de la disposición legal que confería personalidad jurídica instrumental al Museo Nacional de Costa Rica, a fin de que éste pudiera recibir donaciones directamente, a pesar de reconocer su condición de órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio de Cultura (sentencia número 3513-94, de las 8:57 horas del 15 de julio de 1994). Este criterio lo ha mantenido desde entonces y pueden citarse al efecto las sentencias número 4681-97, 9530-99 y 11657-2001. En esta última, la Sala consideró: "(…) en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura denominada « personificaciones presupuestarias », según las cuales en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central, al dotarlos de « personalidad jurídica instrumental »." Y en esa misma sentencia, luego de transcribir el análisis realizado por la Sala sobre la figura en estudio, en sentencias números 6240-93 y 3513-94, la Sala agrega que: "La posición correcta es la sostenida en el segundo de los fallos citados, en el entendido de que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece , si bien continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su condición de personalidad jurídica instrumental. (…)". Conforme se podrá apreciar, la Sala ha avalado la constitucionalidad de la figura jurídica denominada "personificación presupuestaria", la cual permite, al órgano desconcentrado al que se le confiera, administrar sus propios recursos, de manera independiente al ente jurídico al cual pertenezca y contar para ello con lo que cabe definir como una autonomía presupuestaria relativa, en tanto por una parte es estrictamente limitada al cumplimiento de los fines asignados a través de los medios también predefinidos y además, no sobra decirlo, tal autonomía presupuestaria queda sometida a todas las potestades de control y seguimiento que están recogidos en nuestro ordenamiento jurídico y que son ejercidas por los órganos establecidos, y, señaladamente, por la Contraloría General de la República. Por lo expuesto, esta Sala coincide con la Procuraduría, en el sentido que los artículos 7.1, 7.2, 8.b y 8.c de la Ley, son acordes con la naturaleza jurídica otorgada al órgano, en tanto están delimitados y orientados a lo estrictamente " necesarios para cumplir sus funciones "; con lo cual, son potestades, convenciones y contratos netamente instrumentales; en consonancia con el tipo de personalidad que se da al órgano. De esta manera, el límite de ese accionar está determinado y limitado en la ley de su creación; y en cuanto constituyan elementos indispensables para que cumplan ese fin o función pública delegada. Asimismo no estima la Sala que el legislador haya incurrido en un exceso legislativo que cercene potestades del Poder Ejecutivo, al permitir que órganos distintos al Poder Ejecutivo propiamente dicho, pero que forman parte y cumplen funciones de Administración dentro del Estado, puedan suscribir contratos y contraer obligaciones, pues si bien es cierto el artículo 140 de la Constitución le da al mismo potestades de suscribir contratos, no puede interpretarse que sea sólo al Poder Ejecutivo en sentido estricto, entendido como Presidente de la República y Ministro, a quién corresponda hacerlo de manera exclusiva. Cuando el legislador constituyente ha querido ser excluyente utiliza un lenguaje específico e inequívoco como lo hizo por ejemplo en el artículo 139 Constitucional que dispone. “Son deberes y atribuciones exclusivas de quien ejerce la Presidencia de la República…” En ese sentido, la creación del Consejo Nacional de Concesiones para conocer lo relativo a concesión de obra pública, en tanto órgano desconcentrado del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, no implica una delegación inconstitucional de competencias del Poder Ejecutivo. Se trata de una desconcentración operada mediante ley a favor de un órgano del mismo Poder Ejecutivo, justificada en razones de oportunidad y conveniencia. Debe hacerse la advertencia sin embargo, que no pueden, bajo ningún concepto, obviarse los principios de la contratación administrativa de orden constitucional vinculantes para todo el sector público que administra y maneja fondos públicos, lo cual incluye , la actividad contractual que realicen los órganos con personalidad jurídica instrumental, conforme lo ha indicado la Sala en su jurisprudencia (sentencia número 0998-98, de las once  horas treinta minutos del dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho). VI.-LAS POTESTADES DE DIRECCION POLITICA CORRESPONDEN AL PODER EJECUTIVO. Cabe agregar que el reconocimiento de esta figura de derecho público, de ninguna manera afecta las potestades de dirección política del Poder Ejecutivo consagradas en el artículo 140 de la Constitución Política, según las cuales le corresponde al mismo velar por la unidad del Estado, por medio de sus potestades de planificación, dirección y coordinación administrativa que ejerce no sólo en la Administración Central sino en la Descentralizada. Estas potestades son necesarias para mantener el principio de unidad del Estado, de tal forma que no puede entenderse que la figura de la “personificación presupuestaria”, al igual que ninguna otra de desconcentración máxima o personería jurídica instrumental, significa la sustracción de la esfera de dirección política del Poder Ejecutivo en el sentido señalado en la Constitución, sino que por el contrario es una simple técnica jurídica y administrativa que opera dentro y no fuera del esquema señalado. X.- CONCLUSION: Con fundamento en las anteriores consideraciones procede declarar sin lugar la acción. El Magistrado Armijo Sancho salva el voto y declara con lugar la acción.- Por tanto: Se declara SIN LUGAR la acción. Notifíquese.”

Cabe hacer notar que el criterio de la Sala Constitucional sobre este ha variado con el transcurso del tiempo, pues inicialmente la consideró inconstitucional en resolución 6240-83, para luego avalarla en votos 3513-94, 4681-97, 9530-99 y 2001-11657, al igual que lo hizo ya la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, en resolución No. 237-F-2003 de 7 de mayo del 2003, al grado que en reciente decisión en sede constitucional hay voto salvado sobre las figuras en mención.[7]

Puede concluirse así que en el Derecho Público nuestro resulta procedente el uso por parte de órganos de desconcentración mínina o máxima, de las personificaciones presupuestarias, al gozar de capacidad jurídica para celebrar y suscribir los contratos administrativos que requieran para cumplir con mayor eficiencia  con sus fines.

Esta capacidad jurídica de los entes dotados de personalidad jurídica instrumental ha sido avalada por la jurisprudencia administrativa y judicial reiteradamente, por lo que su aplicación resulta plenamente procedente. Incluso, el Código Procesal Administrativo establece en el inciso c) del punto 3) de su artículo número 1, que la jurisdicción administrativa alcanza a todas las entidades de derecho público, en las que, como hemos visto, se incluyen las que gozan de personalidad jurídica instrumental, al grado que en su numeral 12 párrafo segundo,[8] las admite como parte pasiva del procedimiento, al igual que ocurre con la declaratoria de lesividad de los actos dictados por órganos administrativos con personalidad jurídica instrumental, que debe ser emitida por el superior jerárquico supremo del ente,[9] debiéndose recordar aquí que el agotamiento de la vía administrativa para acudir a la sede jurisdiccional es facultativa para las partes.[10] Igual ocurre con la reforma del artículo 54 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, No. 7333, (punto 2.g), en la que se incluye expresamente a los órganos con capacidad jurídica instrumental dentro del procedimiento de impugnación ante la Sala Primera de la Corte.

            Sobre este tema la Procuraduría General se ha referido en estos términos:

“… Atendiendo al carácter vinculante erga omnes de las sentencias que emita la Sala Constitucional, debemos coincidir en la necesaria modificación del criterio contenido en el dictamen C-020-2004.  Reconsideración que debe tenerse por limitada a los siguientes aspectos: La sentencia de la Sala Constitucional se impone en todos aquellos casos en que la Comisión esté actuando como parte procesal. Las consideraciones oportunamente realizadas en el dictamen C-020-2004 en torno a las características de la personalidad jurídica instrumental no se desvirtúan por la emisión de la sentencia N° 8675-2005 de las nueve horas y cincuenta y seis minutos del primero de julio del año en curso.  Lo que sí se debe reconsiderar es que, en el caso concreto de la Comisión, no es viable hablar de una capacidad procesal en relación con los asuntos que, relacionados con su competencia y actividades, se discutan en sede jurisdiccional.  Pero la validez de los criterios doctrinales y judiciales que se citaron en aquel documento no pierden vigencia hasta tanto no sean revertidos, en los segundos, por los mismos Tribunales o por la Sala correspondiente de la Corte Suprema de Justicia, en atención al alcance que brinden dichos órganos del Poder Judicial a la sentencia de la Sala Constitucional que aquí se cita. En igual línea de razonamiento, no puede hacerse extensivas las prescripciones de la sentencia de la Sala Constitucional en torno a la incapacidad procesal de las órganos dotados de personalidad jurídica instrumental a todos aquellos órganos que, en la actualidad puedan, estar asumiendo la condición de parte dentro de un proceso jurisdiccional, precisamente en atención a los antecedentes que se consideraron en la emisión del dictamen C-020-2004.   Lo anterior se indica en virtud de que, revisados los antecedentes del Tribunal Constitucional relacionados con la temática de la “personalidad jurídica instrumental”, se constata que no es sino en la sentencia que motiva el presente pronunciamiento (N° 8675-2005) que se hizo expresa mención de la limitación relacionada con la incapacidad procesal que interesa.  En el sentido a que se alude en el párrafo anterior in fine, destacamos la sentencia N° 3629-2005 de las catorce horas cincuenta y ocho minutos del cinco de abril del dos mil cinco, en la que se hace un repaso de la posición asumida por la Sala Constitucional sobre el tema que nos ocupa, sin mencionar nada acerca de la incapacidad procesal: “b- La personalidad jurídica instrumental. Ahora bien, la Sala ha sostenido el criterio de que no resulta inconstitucional la dotación de personalidad jurídica instrumental a un órgano desconcentrado, como un modelo de organización administrativa, a efecto de lograr una mayor eficiencia en el aparato estatal. Ha sido considerada como una personificación presupuestaria, que le confiere la potestad a un órgano desconcentrado personalidad para administrar sus recursos con independencia del Ente público al que pertenece, aunque esté subordinado en todos los demás aspectos que son propios de la función desconcentrada. Se trata de una dotación de mecanismos e instrumentos jurídicos estrictamente necesarios para que el órgano pueda cumplir los cometidos y funciones públicas delegadas en virtud de ley, todo lo cual, resulta no sólo adecuado sino necesario bajo la cobertura de dos principios fundamentales de la gestión pública, la eficiencia y adaptabilidad al cambio. De tal suerte, que esa capacidad instrumental está sujeta a los términos y condiciones previstos en la ley de su creación, y en cuanto resulten estrictamente indispensables para el cumplimiento de la función pública delegada; de manera que, si la ley omite la competencia, deben presumirse como propias y reservadas del superior. Así, podrá contratar personal, bienes y servicios que le fueren indispensables para el cumplimiento de la función pública que le fue delegada, únicamente en el entendido de que la ley le faculte expresamente para ello. Por otro lado, son vinculantes y aplicables a este tipo de órganos todas las normas y principios constitucionales de control y fiscalización de la Hacienda Pública, sea, los que rigen la contratación administrativa, y los del Derecho Presupuestario. En todo lo demás, están sometidos a los sistemas de control propio de la actividad de las instituciones públicas. V- De la norma impugnada. El accionante estima que las potestades del Consejo Técnico de Aviación Civil de administrar fondos así como de contratar otorgadas en el artículo 2 de la Ley No. 5150 del 14 de mayo de 1973, transgreden la Constitución Política y son contrarias a la jurisprudencia de este Tribunal según sentencias 6240-93 y 3513-94. No obstante, desatiende como ya se indicó, que la Sala posteriormente en la sentencia No. 11.657-2001 de las catorce horas cuarenta y tres minutos del catorce de noviembre del dos mil uno, se pronunció respecto a la naturaleza jurídica de este órgano y sobre su personalidad presupuestaria, determinando la constitucionalidad del mismo. Como bien indica la Procuraduría General de la República, en esta última sentencia l a Sala unificó su posición, aceptando la constitucionalidad de una personalidad jurídica instrumental con manifestación en el ámbito presupuestario y contractual: “...Los principios constitucionales de Caja única (según el cual todos los ingresos a favor del Estado central deben entrar y salir por la Tesorería Nacional) y de universalidad presupuestaria (el Presupuesto de la República deberá contener la previsión de todos los ingresos y la autorización de todos los gastos del Estado central durante el ejercicio económico correspondiente), consagrados positivamente en los artículos 185 y 176 constitucionales, respectivamente, determinan garantías para el sano manejo de los fondos públicos, posibilitando un mayor control acerca del manejo de tales recursos. No obstante lo anterior, en el Derecho Público costarricense existen varios ejemplos de la figura denominada "personificaciones presupuestarias", según las cuales en algunos casos el legislador opta por dar a ciertos Órganos desconcentrados la posibilidad de manejar sus propios recursos fuera del Presupuesto del Estado central, al dotarlos de "personalidad jurídica instrumental". Esta práctica ha sido analizada por esta Sala al menos en dos ocasiones, la primera de ellas en la sentencia número 06240-93 de las catorce horas del dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y tres, en la cual se consideró que: "...En este sentido, es necesario señalar que, con la creación de la Dirección General, se pretende configurar una institución con  el régimen jurídico propio de un ente descentralizado -con capacidad contractual, autonomía financiera y presupuestaria, patrimonio propio, etc.-; bajo la cobertura de un Órgano desconcentrado, que por su naturaleza no podría contar, a lo sumo, más que con una personalidad jurídica meramente instrumental. No es posible delegar en la Dirección General competencias atribuidas por la Constitución al Poder Ejecutivo en sentido estricto -Presidente de la República y Ministro de la cartera-, no empece que se le otorgue tal personalidad instrumental. Dicho de otra manera, si el legislador opta por desconcentrar un Órgano de una Cartera de Gobierno, no puede dotarlo de personalidad jurídica propia e independiente de ésta, en los términos de administración descentralizada, en tanto el titular de la Cartera integra con el Presidente de la República, el Órgano constitucional "Poder Ejecutivo" que es su jerarca necesario; salvo que el legislador opte por crear una verdadera institución descentralizada u autónoma, la cual, en todo caso, requeriría para su creación una ley aprobada por votación no menor de dos tercios del total de los miembros de la Asamblea Legislativa (artículo 189 de la Constitución Política), en razón, precisamente, de que su creación implica el desplazamiento de competencias que constitucionalmente corresponden al Poder Ejecutivo como jerarca de la Administración Central; de lo contrario, se conformaría un régimen de excepción, que puede conducir a una atomización del Poder Ejecutivo y de sus propias competencias que repugna a la ideología constitucional." Posteriormente, esta Sala revisó el criterio antes citado, y en la sentencia número 03513-94, de las ocho horas cincuenta y siete minutos del quince de julio de mil novecientos noventa y cuatro, que: "(...) En el considerando II sección 2 de esta resolución se resumieron los antecedentes de esa disposición. No obstante que la intención del legislador parece limitarse a dotar de una capacidad jurídica simplemente instrumental al Museo, a fin de que éste pueda recibir las donaciones directamente, cosa que sería constitucionalmente válido (como lo sería la creación de una entidad descentralizada de cualquier naturaleza), el artículo primero del proyecto, que es el texto consultado, no se ciñe, en cambio, a lo meramente instrumental, sino que personifica plenamente al Museo (dice categóricamente: "Se concede personalidad jurídica al Museo Nacional de Costa Rica..."), aunque, de seguido, lo califica de "Órgano desconcentrado, adscrito al Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes. (...)" La posición correcta es la sostenida en el segundo de los fallos citados, en el entendido de que resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución conferir a un órgano desconcentrado, personalidad jurídica instrumental para efectos de manejar su propio presupuesto y así llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Precisamente esa personificación presupuestaria le permite administrar sus recursos con independencia del Presupuesto del ente público al que pertenece, si bien continúa subordinado a éste en todos los aspectos no propios de la función que le fue dada por desconcentración y de los derivados de su personalidad jurídica instrumental. Posición análoga a la anterior ha sostenido la Procuraduría General de la República en diversos pronunciamientos, tales como los siguientes: C-176-95, C-178-95, C-189-96, Y C-075-98, entre otros. En este caso, no resulta inconstitucional el hecho de que los recursos provenientes del funcionamiento del Aeropuerto Internacional Juan Santamaría vayan a ser administrados en un fideicomiso en el Banco Internacional de Costa Rica, toda vez que el Consejo Técnico de Aviación Civil es un órgano de desconcentración máxima del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, dotado de personalidad jurídica instrumental, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2° y 166 de la Ley General de Aviación Civil, número 5150 de catorce de mayo de mil novecientos setenta y tres. Lo anterior no impide aclarar que, en relación con los fondos provenientes de impuestos y tasas públicos, el gestor no realiza sino funciones de recaudador. Además, el uso del fideicomiso en cuestión no implica que la Contraloría General de la República ha renunciado a sus potestades de fiscalización y control estricto de los fondos que ingresen y salgan del fideicomiso, sino que por el contrario su actuación de vigilancia -para ser acorde con el Derecho de la Constitución- deberá ser constante y permanente en el buen manejo del fondo, a fin de que los recursos del mismo sean distribuidos de conformidad con los términos pactados en el contrato. Así las cosas, en cuanto a este punto la acción también deberá ser desestimada.” De lo anteriormente expuesto, es claro que este Tribunal ya se había pronunciado respecto a los alegatos del accionante y que en aquella oportunidad, cuyo criterio aún sostiene, determinó que no es inconstitucional que al Consejo Técnico de Aviación Civil se le otorgue una personería jurídica instrumental a través de la cual pueda administrar fondos y consecuentemente contratar, en los términos y delimitaciones que este Tribunal indicó. La titularidad de un patrimonio implica autonomía patrimonial y, consecuentemente, de gestión para llevar a cabo en forma más eficiente la función pública que está llamado a desempeñar. Desconocer su capacidad para contratar como pretende el accionante, sería irrazonable, pues carecería de todo sentido la obtención de fondos sin la posibilidad de administrarlos, lo cual implica necesariamente la capacidad de contratar . Con la autonomía patrimonial, el ente podrá realizar los actos y contratos necesarios que impliquen la gestión de dicho patrimonio con las delimitaciones legales y constitucionales ya establecidas, pues por la naturaleza de algunas contrataciones, éstas estarán reservadas al Presidente y Ministro respectivo, ya que se trata de una contratación meramente instrumental y no esencial.” La característica particular de la sentencia N° 8675-2005 de las nueve horas y cincuenta y seis minutos del primero de julio del dos mil cinco, comparada con la línea jurisprudencial que venía asumiendo la Sala Constitucional, nos hacen concluir que los efectos extensivos que podrían predicarse de ese fallo deban ser ponderados, como dijimos, por los propios órganos jurisdiccionales en que se presente la actuación, como parte, de un órgano con personificación instrumental.”   (Dictamen No. 432-2005 de 15 de diciembre de 2005)

De igual forma, la Sala Constitucional ha indicado sobre el tema en estas dos resoluciones lo siguiente:

“Para cumplir sus propósitos se le otorga capacidad contractual y autonomía financiera y presupuestaria. Del análisis de estos elementos y de las potestades que se le confieren (…) se concluye que aunque sería un órgano desconcentrado de la Administración Central dentro del MIRENEM, sin embargo, se le dota de una serie de potestades tales que equivalen a una autonomía administrativa casi plena, que inevitablemente comporta el otorgamiento de una personalidad jurídica incompatible con su condición subalterna. En este sentido, es necesario señalar que, con la creación de la Dirección General, se pretende configurar una institución con el régimen jurídico propio de un ente descentralizado –con capacidad contractual, autonomía financiera y presupuestaria, patrimonio propio, etc.- bajo la cobertura de un órgano desconcentrado, que por su naturaleza no podría contar a lo sumo, más que con una personalidad jurídica meramente instrumental. (Voto No. 6240-93).

“En el proyecto de ley consultado se crea un Consejo de Transporte Público como órgano con desconcentración máxima que tendrá personalidad jurídica instrumental, autonomía patrimonial, financiera y presupuestaria e independencia funcional y administrativa, que estará especializado en materia de transporte público pero adscrito al Ministerio de Obras Públicas y Transportes. La Sala quiere llamar la atención a la Asamblea Legislativa en el sentido de que se está proponiendo la creación de un híbrido jurídico en el proyecto, que resulta inexplicable a la luz del Derecho Administrativo y que amenaza más bien en convertirse en foco de conflictos innecesarios. Esto porque se define, por una parte, como órgano de desconcentración máxima (como tal, subordinado, pese a reservársele algunas competencias exclusivas ya que incluso podría dársele personalidad jurídica meramente instrumental), pero, por la otra, se le confieren atributos propios de una personalidad jurídica materialmente independiente, es decir, de ente descentralizado. Tal confusión resulta inconstitucional y, por lo tanto, requiere corregirse, debiendo definir el legislador su posición sobre qué clase de organización administrativa pretende instaurar en este campo.” (Voto No. 9530-99, de las 9:15 horas del 3 de diciembre de 1999.)

Una vez establecida la procedencia y alcances de las figuras en estudio, consideramos que el proyecto bajo análisis no resulta claro en cuanto a los alcances de la personalidad jurídica instrumental que se la asigna al nuevo órgano, lo cual podría confundir al operador jurídico en el momento de su aplicación. Si bien lo configura como un órgano desconcetrado del Ministerio de Agricultura y Ganadería, la personería la otorga para su funcionamiento y administración, cuando en realidad dicha figura, técnicamente, se ha entendido que es únicamente  para efectos de la administración del fondo.

En ese sentido, nótese que tanto para la Comisión Reguladora de Transporte de Ganado como a las autoridades que la dirigen, el texto establece una serie de elementos de naturaleza amplia que configuran el órgano, que podrían exceder los alcances de la personalidad jurídica instrumental y su personificación presupuestaria, pues se establece una estructura compleja ajena a su naturaleza que se describe como “organizativa, técnica, administrativa y financiera”,[11] con la posibilidad de contar con “dependencias” para el ejercicio de sus funciones y competencias, pudiendo contar con un presupuesto propio que ingresa a sus cuentas, con fuentes de financiamiento específicos cuyos recursos podrá administrar de forma autónoma (inciso f) del artículo número 8), siendo lo recomendable mantener la organización administrativa y funcional del órgano propuesto, dentro de los límites propios de la desconcentración que nuestra legislación y jurisprudencia administrativa y constitucional han definido, con la finalidad de evitar vicios de ilegalidad o roces con nuestra Constitución Política.

Además, el artículo 12 del proyecto indica que lo recaudado se administrará por medio de un contrato de fideicomiso, lo que genera mayor confusión al establecerse con esa figura jurídica una separación de patrimonios bajo la participación de un tercero fideicomitente. Este contrato regido por el derecho privado[12] (artículo 633 del Código de Comercio) y mediante el cual se transmite de un fideicomitente a un fiduciario la propiedad de bienes o derechos para ser destinados a fines específicos, ha sido avalado para que la Administración Pública pueda utilizarlos de acuerdo a sus objetivos e intereses, pero con la limitación de que el mismo no implique la delegación de potestades administrativas relativas a las funciones propias de la administración fideicomitente y la actividad ordinaria del ente para las que fue creada.

Por ello, si el proyecto afirma que los ingresos que se recauden se destinarán a la operación de la Comisión, no sería viable que esos recursos sean administrados por un fideicomiso, pues además de que no hay una justificación razonable para ello, ese contrato privado sería para que el fiduciario se dedicare a ejercer potestades inherentes a la misma administración, lo que, de ser así, resultaría improcedente.[13]  

Asimismo, esta Procuraduría ha considerado que los recursos que perciba un órgano bajo la figura de la personería jurídica instrumental no pueden ser administrados mediante la figura del fideicomiso, en tanto ese tipo de ingresos se enmarcan dentro del régimen de caja única contemplado en el numeral 66 de la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, No 8131 de 18 de septiembre de 2001, por ser considerados bajo tal normativa como ingresos del Gobierno Central que forman parte de un fondo único regido por el Principio de unidad de caja de la Tesorería Nacional, sin que afecte tal destino el hecho que su presupuesto sea propio, los recursos tengan destino específico y lleguen a ser administrados por el mismo órgano.[14] Así, en Opinión Jurídica No. 165-J de 25 de noviembre de 2002, sobre este tema de constitución de fideicomisos en la Administración Pública, la Procuraduría General dispuso:

“3.- En cuanto a los fideicomisos financiados por el Presupuesto Nacional  Como se ha indicado, la reforma no incidiría sobre los organismos públicos financiados con recursos del presupuesto nacional, los cuales continuarían requiriendo de una ley para constituir fideicomisos. Entendemos que esa aplicación se refiere tanto a los fideicomisos que los Ministerios pretendan constituir, como aquellos que los entes descentralizados pretendan constituir en tanto los financien con recursos del presupuesto nacional. Debe tomarse en cuenta que en virtud de los principios que rigen los fondos del Estado, la constitución de fideicomisos es cuestionable. Ello en cuanto a que conforme el principio de universalidad presupuestaria, todos los recursos del Estado deben estar previstos en el Presupuesto de la República. Pero, además, en virtud del principio de caja única, el manejo de estos recursos pasa necesariamente por la Tesorería Nacional. Dispone al efecto el artículo 185 constitucional: " La Tesorería Nacional es el centro de operaciones de todas las oficinas de rentas nacionales, este organismo es el único que tiene facultad legal para pagar a nombre del Estado y recibir las cantidades que a título de rentas o por cualquier otro motivo deban ingresar a las arcas nacionales". Dicha disposición es desarrollada por el artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera, que en su texto actual dispone: " Todos los ingresos que perciba el Gobierno, entendido este como los órganos y entes incluidos en los incisos a) y b) del artículo 1º de esta Ley, cualquiera que sea la fuente, formarán parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional. Para administrarlos, podrá disponer la apertura de una o varias cuentas en colones o en otra moneda.  Los recursos recaudados en virtud de leyes especiales que determinen su destino, se depositarán en cuentas abiertas por la Tesorería Nacional en el Banco Central de Costa Rica. Estos recursos financiarán total o parcialmente, según lo disponga la ley respectiva, el presupuesto de gastos del ente responsable de la ejecución del gasto. La Tesorería Nacional girará los recursos a los órganos y entes, de conformidad con sus necesidades financieras según se establezca en la programación presupuestaria anual".  Y es razón de estas disposiciones que la Procuraduría considera que debe analizarse la posibilidad de que personas jurídicas instrumentales constituyan fideicomisos. Si bien los recursos de estas personas pueden ser considerados como recursos del Estado, es lo cierto que al otorgarles personalidad jurídica instrumental también el legislador ha incurrido en la práctica de dotarlos de recursos propios. Estos pueden consistir en rentas especiales de origen tributario (los conocidos generalmente como tributos con destino específico), pero también puede atribuirles recursos no tributarios, producto de su propio accionar. La Sala Constitucional ha señalado que los recursos con destino específico deben ser incluidos en el Presupuesto Nacional. De ese hecho, los entes descentralizados y las personas instrumentales que se vean beneficiadas con esos destinos no podrían orientarlos a la constitución de fideicomisos. Ergo, por efectos de la presupuestación, el fideicomiso no sería en ningún momento un mecanismo para administrar los recursos con destino específico, lo cual viene a ser reafirmado por el artículo 66 de la Ley de la Administración Tributaria. El ente descentralizado tendrá que administrar los destinos específicos en consonancia con lo allí dispuesto y que viene a reforzar el numeral 43 de la propia Ley y no por medio de fideicomisos. En el dictamen N° 280-2002 de 18 de octubre último señalamos: “Dado que el artículo 66 de la Ley 8131 en su primer párrafo señala que la administración de la caja única corresponde a la Tesorería Nacional, se sigue que corresponde a ésta administrar efectivamente los recursos líquidos que allí ingresan, conforme la programación financiera que el titular de esos recursos haya hecho y la disponibilidad de éstos. La decisión de abrir una sola cuenta o varias corresponde también a la Tesorería. En ese sentido, la administración de la liquidez debe permitir el cumplimiento de los compromisos financieros de las organizaciones correspondientes, así como realizar los pagos que corresponda, todo en beneficio de las finanzas públicas y procurando un rendimiento óptimo de los recursos financieros que administra.  (...).  Conforme el principio de caja única, que en realidad es una manifestación del principio de unidad presupuestaria, los fondos públicos deben ser necesariamente reunidos y administrados en común. Para lo cual se centralizan las diversas operaciones financieras, presupuestarias o extrapresupuestarias, que impliquen manejo o disposición de fondos públicos. El objetivo es facilitar el manejo transparente de los fondos públicos y posibilitar el control del Ministerio de Hacienda sobre las distintas operaciones financieras a cargo de esos fondos. Se discute si el principio de caja única obliga a centralizar todos los ingresos públicos, independientemente de la persona jurídica que es su titular o, si por el contrario, se aplica el principio de personalidad jurídica, como es lo usual en materia presupuestaria. Bajo esta posición, el principio implica que cada Ente público, considerando como la organización que cuenta con personalidad jurídica pública, tendrá su propia caja, donde se centralizarán sus ingresos y sus pagos. En consecuencia, que dichos entes no están obligados a depositar sus fondos en la Tesorería Nacional, que sería la consecuencia lógica de considerar que en un ordenamiento todos los fondos deben ser administrados por la Tesorería Nacional, independientemente de quién sea su titular. Pues bien, al aprobarse la Ley de la Administración Financiera de la República se contempla el principio de unidad de caja en relación con el Estado, sea en tanto que persona jurídica. ... La centralización de los ingresos concierne aquellos del Gobierno de la República, término que debe ser interpretado en relación con el artículo 9 de la Carta Política. Esta excluida la posibilidad de que recursos correspondientes a entes descentralizados ingresen a la caja única. Ello porque no podrían ser considerados "ingresos del Gobierno Central". No obstante, se prevé la centralización de todos los recursos con destino específico, lo cual se justifica porque los recursos con destino específico, particularmente los tributos, son recursos creados por el Estado en ejercicio de una potestad que le es propia y porque, en estricto derecho, son recursos estatales...." Ahora bien, en razón del texto vigente del artículo 66, los recursos de las personas jurídicas instrumentales, tanto si se trata de destinos específicos como otro tipo de rentas, quedan comprendidos por lo dispuesto en el artículo 66 en el primer párrafo, según indicó la Procuraduría en el dictamen N. 280-2002 de cita: "De ese hecho, esas personas instrumentales constituyen parte del "Gobierno Central" a que se refiere el artículo 66 de la Ley 8131, ahora reformado. Por consiguiente, los ingresos de estas personas jurídicas instrumentales deben ser considerados ingresos del Gobierno Central, de lo cual se sigue como lógica consecuencia que tales recursos forman parte de un fondo único a cargo de la Tesorería Nacional. Ergo, dichas personas –a pesar de la personalidad jurídica instrumental- resultan vinculadas por el principio de unidad de caja a cargo de la Tesorería. Puede, entonces, decirse, que a partir de la reforma al artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera se ha producido una modificación sensible respecto de los alcances de la personalidad jurídica instrumental, puesto que si bien se mantiene la facultad de tener un presupuesto propio, de administrar los recursos que por disposición de la ley le corresponden, los ingresos correspondientes forman parte de la caja única correspondiente…." Por consiguiente, aún cuando estas "personas" mantengan la titularidad del presupuesto, debe entenderse que en virtud del principio de caja única están obligadas a administrar sus ingresos conforme lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley de la Administración Financiera. Lo que comprende todos sus recursos, puedan o no ser considerados como destinos específicos, tal como se indicó en el dictamen de mérito. El cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley de Administración Financiera excluye, por definición, la posibilidad de administrar recursos mediante la constitución de fideicomisos. A lo anterior se une que la reforma que nos ocupa se dirige a lograr la competitividad de las entidades descentralizadas. En sentido estricto, podría decirse que ese objetivo no es aplicable a la mayor parte de las personas jurídicas instrumentales, porque en razón de su actividad, no son empresas públicas y, por ende, no tienen que desempeñarse en un mercado competitivo. Su función es más bien de ejercicio de funciones administrativas o de prestación de servicios administrativos. Empero, de aprobarse la reforma y no hacerse excepción alguna, tendríamos que los recursos de estas personas, por no ser transferencias del Presupuesto Nacional, podrían ser administrados por medio de fideicomiso. Lo que implicaría que el efecto querido por la reciente reforma al artículo 66 de mérito (Ley N° 8299 de 22 de agosto del 2002, Ley de Reestructuración de la Deuda Pública, perdería gran parte de su eficacia y razón de ser. Aspecto que la Procuraduría considera debe ser valorado por los legisladores, máxime en el tanto esa reforma pretende dar plena aplicación al principio constitucional de caja única.”

  Por otra parte, el artículo 5 del proyecto hace referencia al tiempo de vigencia de los puestos de la Junta Administrativa de la Comisión en por un “periodo constitucional”, lo cual resulta aplicable solamente para los ministros, ya que ese articulado es para las personas que ostentan esos cargos.  Por ello es conveniente asignarle un plazo sólo a los representantes que se indican en los incisos d) y e) del citado artículo, sin olvidar también la necesidad de incluir la figura de los suplentes.

En cuanto a la mención que se hace del “representante” del ministro, en realidad la redacción que lo refiere como “su” representante no es la más feliz, pues quien lo sustituye en realidad es “un representante”, pudiéndose indicar también como “un representante del Ministro”.

En cuanto a la potestad reglamentaria estipulada en el inciso i) del artículo 7 del proyecto de ley en estudio, la misma tal y como se señala en la norma, a cargo del propio órgano, resulta improcedente, en tanto su estructura debe darla el Poder Ejecutivo, tal como lo indica el último párrafo del artículo 5, en concordancia con una adecuada interpretación del artículo 4, párrafo último del proyecto de ley.

            Finalmente, es menester manifestar que se debe mantener la organización administrativa y funcional del órgano propuesto, dentro de los límites propios de la desconcentración que nuestra legislación y jurisprudencia administrativa y constitucional han definido, con la finalidad de evitar vicios de legalidad o roces con nuestra Constitución Política.

            Además, el agotamiento de la vía administrativa, según la norma 31 devendrá opcional en el procedimiento de impugnación de los actos administrativos.

b. Observaciones sobre las regulaciones del transporte de ganado bovino.

Del artículo trece al veintitrés –inclusive- del proyecto de ley, se establecen las regulaciones y requisitos administrativos necesarios para el traslado de ganado en el territorio nacional, y entre ellos, destaca la utilización de un documento público y oficial denominado “guía de transporte”, así como la creación de un sujeto encargado de garantizar que el ganado que se recibe en los centros de comercialización y sacrificio cuenten con la respectiva guía y estén en buenas condiciones sanitarias, bajo la figura del “regente”.

En cuanto al primero, debido a que se le otorga el carácter de declaración jurada a la guía de transporte, con la conocida finalidad de obligar al declarante a que diga la verdad o no oculte hechos, bajo la pena de incurrir en el delito de perjurio contemplado en el artículo  del Código Penal, su utilización ha sido ampliamente avalada por la Sala Constitucional como un medio legítimo para cumplir con una finalidad de carácter administrativa.[15]

            Y sobre la figura del “regente”, debido a que se le atribuye fe pública en el ejercicio de sus funciones, sería conveniente establecer una específica regulación que contemple su creación, incluyendo aspectos tales como el ente o persona que los nombra, plazos para su ejercicio, naturaleza del puesto, garantías de cumplimiento y requisitos para ocupar el cargo, entre otros, como ocurre con los notarios públicos o con las responsabilidades del corredor jurado.

c.   Justificación de las normas represivas en materia de hechos ilícitos tributarios.

El proyecto contempla nueve tipos penales calificados como delitos, dos contravenciones, y varias sanciones administrativas y civiles, los cuales cumplen con los requisitos de tipicidad que tanto la jurisprudencia penal como constitucional ampliamente han delimitado en un gran número de resoluciones, pues dichas normas represivas contienen una adecuada descripción del hecho ilícito y su respectiva penalidad.

En vista de la amplitud de tipos penales que se crean aquí junto con las penas privativas de libertad con que se les castiga, varias de las cuales no son susceptibles de conceder la ejecución condicional de la pena, y las tendencias actuales de despenalización[16] y penalización[17] que se han generado en nuestro medio jurídico, cabe destacar que tanto la calificación que se le otorga a los ilícitos como su contenido, es resorte exclusivo del legislador de acuerdo con la política legislativa que se adopte, considerando no solamente los requisitos de tipicidad de las normas penales, sino también los principios de razonabilidad y proporcionalidad en las conductas restringidas y las penas con que se les castiga, las cuales en el caso que nos ocupa, responden al bien jurídico tutelado de la salubridad pública en bienes de consumo humano.                       

Finalmente, no se denotan problemas de concurso aparente de normas entre los tipos penales propuestos y las ya existentes en otras legislaciones represivas, dada la especialidad del verbo descrito en aquellas. Y en cuanto a las sanciones y lo grave de las mismas en varios tipos, se reitera que es una decisión legislativa de acuerdo con la tutela que se pretende hacer del bien jurídico afectado.

d. Derogatoria y Reformas a otras leyes.

El proyecto en estudio modifica, en su artículo 47, el numeral 21 de la Ley de Salud Animal, No. 6243 de 2 de mayo de 1978. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que dicha legislación fue derogada por Ley No. 8495 de 6 de abril del 2006, que es Ley General del Servicio Nacional de Salud Animal.

IV. Conclusiones.

En atención del Principio de Tipicidad Penal y Administrativa, la legislación propuesta regula específicamente la materia relativa a la especie animal bobina, que comprende únicamente a la vaca, toro y buey, no pudiéndose extender los alcances de la normativa sancionadora a hechos donde participe animales de otra naturaleza.

Como órgano de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental, la Comisión Reguladora de Transporte de Ganado debe ser regulada en el sentido de mantenerse subordinada al ente al cual pertenece, sin potestades que lleven a una separación administrativa de aquel, no pudiendo contar con patrimonio propio ni autonomía presupuestaria y financiera, con la finalidad de que permanezca dentro de los parámetros de legalidad y constitucionalidad que han delimitado nuestra jurisprudencia administrativa y judicial.

Además, se encuentra imposibilitada de suscribir contratos de fideicomiso de aquellos recursos que recaude cuyo destino sea la operación ordinaria del órgano.

El documento denominado “guía de transporte” no presenta vicios que afecten su uso, sin embargo, en cuanto a las atribuciones que se le confieren a la figura del “regente”, es conveniente regular ampliamente la misma, para contar con elementos necesarios predeterminados para su correcto funcionamiento, tales como los requisitos del puesto, plazos, responsabilidades, nombramientos, facultades, etcétera.

La creación de tipos penales y atribución de responsabilidad civil a personas físicas y jurídicas, es competencia exclusiva del legislador de acuerdo con la política legislativa que se adopte, normas que deben ajustarse a los requisitos de tipicidad bajo los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad.

Atentamente,

Licdo. Rodrigo Herrera Fonseca

Procurador Adjunto