C-441-2007

11 de diciembre de 2007

Señora

Ana Lorena Solís Quevedo

Secretaria a.i. del Concejo Municipal

Municipalidad de Moravia

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su atento oficio N° SCMM 604-10-07, en el que se exponen una serie de argumentos  en relación con el dictamen N° C-367-2007 del 11 de octubre anterior, en virtud de que, según dicen, tienen varias dudas sobre la correcta interpretación del inciso d) del artículo 57 de la Ley N° 7794.

Concretamente, el ente municipal expone que el legislador “trató” de distinguir las licencias comerciales reguladas en los artículos 79 a 83 del Código Municipal de las consignadas en el 57 inciso d) ya que, a su entender, el término licencia se refiere al acto administrativo pleno permanente en el tiempo que autoriza al administrado a realizar una actividad lucrativa y que se diferencia, según dicen, del permiso de patente que es temporal. Por lo tanto, estamos tramitando el asunto como una solicitud de aclaración y adición.

I.-        SOBRE EL FONDO.

A fin de dar un adecuado tratamiento al tema, y en razón de que las dudas que expone el ente municipal tienen relación con los términos licencia y permiso municipal, se hace necesario en las siguientes líneas aclarar estos conceptos para lo cual se acudirá, como complemento, al estudio de la forma en que estos son utilizados tanto en la doctrina como por la legislación y la jurisprudencia nacional.

En primer término, valga señalar que en doctrina los conceptos de “permiso” y “licencia” no han sido conceptualizados de manera uniforme. En este sentido, algún sector se refiere a esos dos términos de forma indiferente, entendiendo a ambos como una autorización que presupone la existencia de un derecho o libertad del solicitante, y considerándolos como un acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma, donde no se reconoce ningún margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegación de la autorización[1] (así, algunos autores han utilizado de manera indistinta los términos de aprobación, dispensa, permisos, licencias, etc, dándoles el mismo valor o acepción[2], sin que estos se empleen con la intención de identificar categorías definidas).

Por su parte, otro sector define a la licencia como una habilitación por medio de la cual la Administración le concede al administrado la potestad de ejercer derechos preexistentes, que obedece a una petición expresa del administrado y que se diferencia de la autorización en el tanto la licencia tiene un efecto normado, es decir, de contenido reglado[3].

En cuanto al permiso, algunos autores afirman que se trata de un acto que autoriza a una persona para el ejercicio de un derecho, en principio prohibido por el propio ordenamiento jurídico (siendo esta su característica principal), constituyendo una exención especial respecto de una prohibición general en beneficio de quien lo solicita, que remueve un obstáculo legal para el ejercicio de un poder preexistente[4]. Como se puede apreciar, el elemento temporal no es importante en ninguna de las definiciones apuntadas.

Concretamente Jinesta Lobo[5] explica que con el permiso se crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley, que tiene lugar intuito personae en consideración con los motivos y al beneficiario, confiriendo un derecho debilitado, precario –en cuanto a su revocabilidad- cuyo tratamiento depende de la discrecionalidad administrativa. Asimismo, el estudio realizado permite concluir que dentro de los elementos o características esenciales establecidos por este sector doctrinal para efectos de definir al permiso, no se encuentra el de temporalidad.

De esta forma, se observa que el desarrollo de estos conceptos no ha sido pacífico a nivel doctrinal, donde incluso se ha hablado de una “crisis conceptual de la categoría de la autorización administrativa”[6] pues no existe uniformidad de criterios al respecto, siendo una de las figuras que más debates doctrinales ha ocasionado[7].

Otro ejemplo de lo anterior lo es el jurista Guillermo Cabanellas[8], quien en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual define al “permiso” como una “licencia, autorización, consentimiento para hacer o decir”, y a la “licencia” como permiso o autorización; es decir, da un tratamiento similar a ambos términos.

Ahora bien, en el caso del ordenamiento jurídico costarricense, concretamente en relación con el Código Municipal, una vez revisadas detenidamente las actas de discusión del proyecto de ley que devino posteriormente en la ley N° 7794, se observa que el legislador no escapa a la confusión existente en la doctrina, pues tampoco utiliza los términos licencia y permiso como categorías claramente definidas y diferentes entre sí. Así, en el expediente legislativo en cuestión no existe dato alguno que permita concluir que el legislador al utilizar dichos términos hacía referencia a figuras distintas por lo que, a nuestro criterio, no se puede afirmar con facilidad que la intención del legislador era el referirse a la licencia como a una autorización permanente en el tiempo y al permiso como un acto meramente temporal referido únicamente a actividades o fiestas comunales, como lo señala el ente municipal consultante[9].

El legislador costarricense, en el referido texto normativo, utiliza los términos permiso y licencia como sinónimo de autorización para realizar actividades de carácter lucrativo (sea temporales o permanentes, pues no hace distinción alguna al respecto), debiendo pagar el interesado de previo la patente o canon respectivo, que debe cancelarse tanto si se trata de un permiso o licencia temporal o permanente. Lo anterior, a tenor del numeral 79 del código en cuestión[10] que establece la obligación de todo aquel que desee ejercer “cualquier actividad lucrativa” de contar con la licencia municipal respectiva mediante el pago de un impuesto (obsérvese que en el artículo en cuestión utiliza el término “licencia” de forma general, sin hacer distinción alguna en que dicha licencia deba ser temporal o permanente, e incluso se refiere a “cualquier” actividad lucrativa, de ahí que se reitera la importancia de no hacer distinción donde el legislador no la ha hecho)[11].

En este sentido, el criterio de ese ente municipal quien señala que al estar el artículo 79 contemplado en el Título IV, Capítulo II del Código en cuestión, el legislador hizo alusión a actividades lucrativas “permanentes”, no es compartido por esta Procuraduría por cuanto el numeral en cuestión no hace tal distinción, al contrario, se refiere al impuesto que deberá pagar la persona que pretenda contar con una licencia municipal para efectos de ejercer “cualquier” actividad lucrativa.

Así, es claro que si el artículo 79 en cuestión se encuentra regulado dentro del Capítulo relativo a los “Ingresos Municipales” es precisamente porque su texto dispone el pago obligatorio de una patente o impuesto para poder ejercer “cualquier actividad lucrativa”, que justamente constituye uno de los medios por los cuales la Municipalidad obtiene recursos para llevar a cabo su actividad, constituyendo entonces un ingreso municipal, debiendo regularse bajo ese capítulo.

Incluso si tomáramos como punto de partida la distinción expuesta por un sector de la doctrina en relación con los permisos y licencias (señalada párrafos atrás), que entiende a los permisos como una excepción o habilitación para el ejercicio de un derecho que está prohibido por el propio ordenamiento jurídico; habría que concluir que nuestro Código Municipal se aparta de esta concepción pues al hablar de permisos de patentes (artículo 51 inciso d), es claro que se está refiriendo al ejercicio de actividades lucrativas, derecho que en principio no está prohibido por nuestro ordenamiento jurídico sino que más bien se enmarca dentro del principio a la libertad de comercio[12] el cual ha sido reconocido como una garantía constitucional derivada del artículo 46 de nuestra Constitución Política y definido como el derecho de cualquier persona de escoger la actividad comercial legalmente permitida que más se ajuste a sus intereses (ejercicio que deberá realizarse obviamente dentro de los límites establecidos previamente en el ordenamiento jurídico a efecto de hacer efectivo el derecho de todos y no de unos pocos), y que tiene estrecha relación con el derecho al trabajo (artículo 56 constitucional).

Por otra parte, es importante acotar que al revisar la forma en que los Tribunales Judiciales han utilizado los términos “licencia” y “permiso”, se observa que en sus votos y sentencias hacen uso de aquellos indistintamente, esto se refuerza con el hecho de que en muchas ocasiones dichas autoridades hacen referencia tanto a “licencia municipal”, “licencia temporal”, “patentes temporales”, “permiso definitivo”. En este sentido, a efectos de ejemplificar el tema, se invita a consultar los votos N° 2005-00110 de las 15:18 horas del 18 de enero del 2005, N° 2005-00112 de las 14:30 horas del 19 de enero del 2005, N° 2005-00120 de las 14:38 horas del 19 de enero del 2005, N° 2005-02421 de las 11:30 horas del 04 de marzo del 2005 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Similar tratamiento da la resolución N° 115-2007 de las 14:25 horas del 21 de marzo del 2007 del Tribunal Contencioso Administrativo, conociendo de recurso de apelación en calidad de jerarca impropio.

De esta forma, aclarado lo anterior, considera esta Procuraduría que lo dispuesto por el artículo 57 inciso d) no se puede entender de forma diferente a lo ya dicho pues ni del propio texto de la ley N° 7794, ni de las actas contenidas en su expediente legislativo se desprende que el legislador haya tenido la intención de utilizar los términos “licencia” y “permiso” con el fin de distinguir dos categorías diferentes de autorización o habilitación para la realización de actividades lucrativas cuyo elemento diferenciador sea el temporal.

Ahora bien, de la lectura del oficio N° SCMM-604-10-07 que ahora se conoce, se desprende que la duda planteada es distinta a la consultada en un principio por la Municipalidad de Moravia en el oficio N° SCMM 466-07-07, en el que solicitó el criterio de esta Procuraduría en relación a qué tipo de “patente” (entendida técnicamente como el impuesto municipal que se paga a efectos de obtener la licencia solicitada) hace referencia el artículo 57 inciso d), tema que se aparta del ahora consultado donde exponen dudas en cuanto a los términos “permiso” y “licencia” (que si bien tiene relación, se refiere a una figura distinta de la patente, tal y como se explicó en su oportunidad).

En ese sentido, teniendo claro que en un principio la consulta estaba dirigida en relación al tipo de patente aludida en el inciso d) del numeral 57 del Código de rito, se observa que no aporta el ente Municipal elemento nuevo alguno que amerite cuestionar lo dicho en el dictamen N° C-367-2007 del 11 de octubre del 2007 en el que se concluyó que el artículo 57 inciso d) de comentario faculta al Concejo de Distrito[13] a emitir recomendaciones sobre permisos de patentes en general, siempre y cuando se respete el límite territorial y se cumplan con los requisitos de ley, correspondiendo la decisión final al ente Municipal[14]; razón por la cual, esta gestión se tramita como aclaración y adición.

Al respecto, únicamente procede aclarar lo dicho en el dictamen citado, en el sentido de que la figura de la patente difiere de la licencia y el permiso municipal en el tanto aquella se refiere a un impuesto o canon a pagar por el interesado, mientras que los últimos son actos administrativos de autorización o habilitación en beneficio del particular que así lo solicite, tratándose así de figuras distintas.

En otro orden de ideas, y con relación a los argumentos relativos a cuestiones de “lógica y conveniencia”, ya esta Procuraduría se ha manifestado en ocasiones anteriores en el sentido de que nuestra labor es de órgano superior consultivo de la Administración, por lo que se encuentra inhibida de emitir criterios en torno a la oportunidad y conveniencia de las decisiones y el actuar de la administración activa, ya que nuestras competencias se circunscriben al ámbito técnico jurídico, tal y como lo dispone el numeral 1 de nuestra Ley Orgánica[15]. 

Por último, ante las inquietudes planteadas por el ente municipal consultante y en virtud de su interés por determinar el espíritu del legislador en las disposiciones estudiadas, valga recordar que, como es de sobra conocido, el medio o instrumento jurídico idóneo para aclarar el sentido y alcances de una norma –en éste caso una disposición legal- lo es el instituto denominado "Interpretación Auténtica", el cual por disposición del artículo del artículo 121 inciso 1) constitucional constituye una función única y exclusiva de la Asamblea Legislativa, ello es así en virtud de que el único legitimado para señalar el espíritu de una norma es aquel que participó en su creación, en este caso, el legislador.

Al respecto, ya esta Procuraduría ha explicado:

"(…) La interpretación auténtica de las leyes es una de las potestades que compete ejercer, de forma exclusiva, a la Asamblea Legislativa, según disposición expresa de la Carta Fundamental. El inciso 1) del artículo 121 de dicho cuerpo jurídico señala que a la Asamblea le corresponde el “(d)ictar (sic) las leyes, reformarlas, derogarlas, y darles interpretación auténtica, salvo lo dicho en el capítulo referente al Tribunal Supremo de Elecciones”.

La interpretación auténtica nace de una necesidad específica: la necesidad de aclarar el sentido de la ley. De allí que el ejercicio de esta potestad encuentra fundamento en la falta de claridad, oscuridad o ambigüedad de una determinada norma jurídica. Se trata, entonces, de establecer o descubrir el verdadero sentido de la norma, de determinar con precisión la intención del legislador o, lo que es lo mismo, el espíritu de la norma. En palabras del tratadista Brenes Córdoba, la interpretación auténtica o legislativa es la que proviene del Poder Público,

“…por consiguiente, es la forma más satisfactoria de llegar a tener la correcta inteligencia de la ley, puesto que nadie está mejor capacitado que quien la dictó, para declarar cuál es su sentido y verdadero alcance. La aclaración se hace en este caso por medio de una nueva ley, la cual, retrotrayendo sus efectos hasta el tiempo en que comenzó a regir la anterior, viene a formar, jurídicamente hablando, un solo cuerpo con ella. El calificativo de ‘auténtica’ que esta forma de interpretación ha recibido, se debe a la circunstancia de provenir del mismo autor de la ley y de constituir por lo tanto, la genuina y autorizada expresión de la idea que se quiso reducir a precepto obligatorio” (Tratado de las Personas, Editorial Costa Rica, San José, 1974, pp. 41-42).(…)" [16] (El original no está subrayado)

II.-       CONCLUSIÓN.

Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría concluye que:

1.-        A tenor de los argumentos contenidos en el oficio N° SCMM-604-10-07 que ahora se conoce, se desprende que la inquietud planteada en dicho documento es distinta a la consulta realizada en un principio por la Municipalidad de Moravia en oficio N° SCMM 466-07-07 donde se solicitó el criterio de esta Procuraduría en relación a qué tipo de patente (entendida técnicamente como impuesto) hace referencia el artículo 57 inciso d); lo que difiere del tema ahora consultado (si bien relacionado) que versa sobre la confusión que se les presenta en cuanto a los términos “permiso” y “licencia” (instituto diferente al de la patente).

2.-        Pese a lo anterior, esta Procuraduría procede a evacuar y aclarar la duda expuesta por el ente Municipal en relación con los términos “licencia” y “permiso” municipal, en el sentido de que, en primer lugar, el desarrollo de estos conceptos no ha sido pacífico a nivel doctrinario ni jurisprudencial. Igualmente, una vez revisadas detenidamente las actas de discusión del proyecto de ley que devino posteriormente en la ley N° 7794 contenidas en el expediente legislativo, no se desprende que el legislador haya tenido la intención de utilizar los términos “licencia” y “permiso” con el fin de distinguir dos categorías diferentes de autorización o habilitación para la realización de actividades lucrativas, cuyo elemento diferenciador sea el temporal.

3.-        Ante las inquietudes planteadas por el ente municipal consultante y en virtud de su interés por determinar el espíritu del legislador en las disposiciones estudiadas, valga recordar que el medio o instrumento jurídico idóneo para aclarar el sentido y alcances de una norma lo es el instituto denominado "Interpretación Auténtica", regulado en el artículo 121 inciso 1) constitucional, al cual puede acudir en caso de considerarlo necesario.

Sin otro particular,

Licda. Ana Gabriela Richmond Solís

PROCURADORA ADJUNTA

AGRS/acz