01 de febrero de 2008

C-033-2008

Ingeniero

Bernal Méndez Arias

Director Ejecutivo

Fundación Nacional Clubes 4-S

Estimado señor:

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° DE-010-08 de fecha 29 de enero del presente año, mediante el cual, luego de explicar una serie de antecedentes relacionados con el convenio que esa fundación suscribió con la Caja Costarricense de Seguro Social para la elaboración de ropa hospitalaria, y que fue debidamente refrendado por la Contraloría General de la República, nos plantea las siguientes interrogantes:

“a)       Si la Caja Costarricense de Seguro Social está acreditada legalmente para rescindir de manera unilateral el convenio suscrito el 15 de octubre de 1987, refrendado por la Contraloría General de la República el día 10 de febrero de 1988.

b)         Si a tal efecto, de estar investida dicha Entidad de tales potestades, está en deber de otorgar el debido proceso como señala nuestra legislación.

c)         Si la persona del Licenciado Ovidio Murillo Valerio en su condición de Director de Producción Industrial, está investido de potestades legales para ordenar la rescisión de dicho convenio.”

Vistas las anteriores interrogantes, así como los antecedentes del caso a los cuales se hace referencia en su oficio, resulta necesario exponer las siguientes consideraciones sobre la admisibilidad de la consulta acerca de la cual se nos solicita emitir un dictamen vinculante.

I.         Imposibilidad para ejercer la función consultiva por razones de admisibilidad

En orden a la gestión que aquí nos ocupa, reviste fundamental importancia tener presente lo dispuesto por la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) concretamente en sus numerales 1 y 3 inciso b), en los cuales se establece claramente la naturaleza jurídica y las funciones de este Órgano Asesor.

A efecto de mayor claridad, transcribimos los artículos citados:

“Artículo 1.- Naturaleza jurídica

La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico, de la Administración Pública, y el representante legal del Estado en las materias propias de su competencia. Tiene independencia funcional y de criterio en el desempeño de sus funciones”.

“Artículo 3. Atribuciones

Son atribuciones de la Procuraduría General de la República:

b)                 Dar informe, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales.

(...)”.

De la normativa citada se desprende claramente que la Procuraduría General de la República es el asesor técnico jurídico de las distintas dependencias de la Administración Pública, de tal suerte que no se encuentra facultada para responder consultas presentadas por particulares. 

En el caso que nos ocupa la gestión ha sido formulada por esa fundación, en su condición de persona jurídica privada, por lo que, de conformidad con las disposiciones legales señaladas, nos vemos obligados a rechazarla, toda vez que de lo contrario estaríamos excediendo nuestras competencias legales (ver en igual sentido, en punto a la denegatoria de trámite de la consulta cuando el solicitante es una persona privada, entre otros, los siguientes dictámenes: C-154-2006 del 20 de abril de 2006, C-209-2006 del 23 de mayo de 2006, C-284-2006 del 11 de julio de 2006, C-423-2006 del 23 de octubre de 2006 y  C-459-2006 del 14 de noviembre de 2006 y C-113-2007 del 11 de abril del 2007).

Por otra parte, también es preciso llamar la atención sobre el hecho de que, aún cuando la consulta estuviera planteada por la Administración, esta Procuraduría General igualmente resultaría incompetente para emitir un dictamen vinculante sobre el punto objeto de consulta, por cuanto estamos ante un asunto que se ubica dentro de la esfera competencial de la Contraloría General de la República, de tal suerte que ese órgano de fiscalización superior es el indicado para pronunciarse en forma prevalente, exclusiva y excluyente sobre el caso en análisis.

Este tema ya ha sido abordado por esta Procuraduría General en anteriores ocasiones. Así, el dictamen N° C-339-2005 del 30 de setiembre del 2005 explica claramente al respecto:

“En relación con el asunto consultado, el Órgano Asesor es incompetente para emitir un dictamen, en vista de que estamos frente a un asunto en el cual la Contraloría General de la República ejerce una competencia prevalente, exclusiva y excluyente. Como es bien sabido, de conformidad con el artículo 184 constitucional y la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es a este Órgano que le corresponde pronunciarse sobre aquellos asuntos donde está de por medio el uso correcto de los fondos públicos y la materia presupuestaria, así como sobre la materia de contratación administrativa. En este sentido, este Órgano Asesor, en varios dictámenes, ha seguido esta línea de pensamiento. En efecto, en las opiniones jurídicas OJ-016-98 del 6 de marzo de 1998 y OJ-083-98 del 2 de octubre de ese mismo año, expresamos que la Contraloría General de la República es el órgano encargado constitucionalmente de la vigilancia de la Hacienda Pública y legislativamente, de conformidad con su Ley Orgánica, artículos 4 y 12, por lo que los criterios que emite son de acatamiento obligatorio para la Administración Pública, lo cual se ve claramente plasmado en el citado artículo 12 que establece:

“ La Contraloría General de la República es el órgano rector del ordenamiento de control y fiscalización superiores, contemplados en esta ley. Las disposiciones, normas, políticas y directrices que ella dicte, dentro del ámbito de su competencia, son de acatamiento obligatorio y prevalecerán sobre cualquiera otras disposiciones de los sujetos pasivos que se le opongan. (…)” (Las negritas no corresponden al original).

A mayor abundamiento, en la sentencia número 2398–91, de las quince horas veinte minutos del trece de noviembre de mil novecientos noventa y uno, el Tribunal Constitucional definió la competencia de la Contraloría General de la República en la materia así:

“En primer término, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley de la Administración Financiera de la República y el Reglamento de la Contratación Administrativa, corresponde a la Contraloría General, ejercer las funciones de fiscalización y control en todo lo que concierne a los procedimientos de contratación administrativa”.  (énfasis agregado).”

            Como se advierte, de conformidad con el régimen constitucional y las leyes que lo desarrollan, es la Contraloría General la encargada de ejercer la función consultiva en materia de fiscalización de la Hacienda Pública, ámbito dentro del cual se encuentra incluido todo lo relativo a los procedimientos de contratación administrativa.

            Vistos los términos de la consulta en estudio, es evidente que estamos justamente frente a materia de contratación administrativa, en donde el Órgano Contralor es el que ostenta la competencia para referirse al fondo del asunto planteado, máxime tomando en cuenta que la consulta implicaría abordar temas como la interpretación, alcances y régimen legal que sujeta un convenio que fue refrendado por la propia Contraloría General.

Por último, y siempre en orden a la admisibilidad de su gestión, cabe además agregar que en las consultas que son elevadas a este Despacho no debe identificarse un caso concreto que esté en estudio o pendiente de resolver por parte de la Administración activa, toda vez que lo contrario conllevaría desnaturalizar la función de órgano superior consultivo técnico-jurídico que la ley le ha conferido a esta Procuraduría General, al asumir el papel de administración activa.

            A modo de ejemplo, resulta pertinente traer a colación algunos de los pronunciamientos en que hemos sentado dicha posición, en los siguientes términos:

"(...) tratándose de casos concretos, no procede que esta Procuraduría General emita dictamen alguno, toda vez que desvirtuamos su función consultiva, pues siendo vinculantes sus opiniones (art. 2 de la Ley Orgánica), estaríamos sustituyendo a la administración activa, que es a la que corresponde resolver las peticiones concretas que se formule." (Dictamen C-158-89 de 14 de setiembre de 1989)

“…no obstante la competencia consultiva general que el artículo 3 de la Ley Orgánica le atribuye, la Procuraduría ha señalado reiteradamente que en virtud del efecto vinculante de sus dictámenes no le corresponde entrar a pronunciarse sobre situaciones concretas, así como tampoco le está permitido dirimir los distintos conflictos que se sometan a decisión de los entes públicos. La función consultiva no puede, en efecto, llevar a un ejercicio efectivo de la función de administración activa. Ejercicio que implicaría una sustitución de la Administración activa, única competente de acuerdo con el ordenamiento jurídico para resolver los casos sometidos a su conocimiento. La Procuraduría desconocería su propia competencia si entrara a sustituir a la Administración, resolviendo los casos concretos.” (ver dictamen N° C-141-2003 del 21 de mayo del 2003 y, en el mismo sentido C-203-2005 del 25 de mayo del 2005).

“Esta Procuraduría ha indicado, en innumerables ocasiones, que el asesoramiento técnico-jurídico que, a través de sus dictámenes y pronunciamientos, presta a los distintos órganos y entes que integran la Administración Pública, se circunscribe al análisis y precisión de los distintos institutos, principios y reglas jurídicas, abstractamente considerados. En tal orden de ideas, no son consultables asuntos concretos sobre los que se encuentre pendiente una decisión por parte de la administración activa. El asunto que ahora nos ocupa, se subsume con claridad en la indicada situación de excepción: aunque se trate de plantear la cuestión en términos generales, lo cierto es que se nos invita a juzgar la legalidad de una decisión administrativa concreta. Evidentemente, no es propio de nuestro rol consultivo verter este tipo de juicios (…) Amen de lo ya señalado, nótese que con un eventual pronunciamiento de nuestra parte, estaríamos sustituyendo a la administración activa en la adopción de una decisión que sólo a ella corresponde, en atención al carácter vinculante de nuestros criterios, con el consiguiente desatendimiento de las responsabilidades propias del agente público. ” (dictamen N° C-194-94 del 15 de diciembre de 1994, y en el mismo sentido el N° C-151-2002 del 12 de junio del 2002  y C-294-2005 del 17 de agosto del 2005)

Lo anterior refuerza la improcedencia de que entremos a analizar los alcances de un específico convenio suscrito  entre esa fundación y la Caja Costarricense de Seguro Social, la eventual posibilidad de que pueda rescindirse, así como el procedimiento que legalmente correspondería seguir para tales efectos.

II.        Conclusión

En virtud de lo expuesto, la consulta que aquí nos ocupa no cumple con los requisitos de admisibilidad señalados por el ordenamiento jurídico y por nuestra jurisprudencia administrativa en orden a este tipo de gestiones, en tanto no está planteada por la Administración Pública, versa sobre materia en la cual carecemos de competencia, y además se identifica un caso concreto pendiente de resolver, por lo que lamentamos vernos obligados a declinar el ejercicio de nuestra función consultiva, en relación con la gestión que nos ha sido planteada.

            De usted con toda consideración, suscribe atentamente,

Andrea Calderón Gassmann

Procuradora Adjunta

c.c.          División de Contratación Administrativa,

Contraloría General de la República

ACG/msch