OJ-003-2008

15 de enero, 2008

Señor

Mario Quirós Lara

Diputado

Partido Movimiento Libertario

Asamblea Legislativa

Estimado señor Diputado:

            Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su atento oficio N° DD-043-2007 del 19 de noviembre de 2007, mediante el cual solicita el criterio de este Órgano Consultivo sobre el carácter vinculante del dictamen C-017-2005 del 14 de enero de 2005, en el cual se concluyó que el Consejo Nacional de Enseñanza Superior Universitaria Privada (CONESUP) es competente para autorizar carreras de educación superior a universidades privadas así reconocidas, empero carece de facultades legales para autorizar carreras a entidades que no sean universidades privadas.

Específicamente, se indica que el propósito de la consulta es que se determine si la incompetencia del CONESUP debe entenderse ex tunc desde la promulgación de la Ley N° 6693 del 27 de noviembre de 1981  - Ley de creación del CONESUP- o ex nunc desde la comunicación del dictamen C-017-2005.

Por las razones que de seguido se expondrán, la consulta formulada no es admisible, por lo que este Órgano Consultivo no puede ni debe conocer el fondo de la cuestión planteada.

I.-        LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURIA GENERAL: LIMITES IMPLICITOS EN LA ATENCIÓN DE CONSULTAS DE LOS SEÑORES DIPUTADOS

La Procuraduría General ya ha tenido la oportunidad de examinar el objeto y alcance de la función consultiva que su Ley Orgánica, Ley N° 6815 del 27 de setiembre de 1982, le otorga. En el dictamen C-329-2002 del 4 de diciembre de 2002 se estableció que, en términos generales,  su función consultiva tiene como objeto asesorar a los órganos activos, encargados de adoptar las decisiones administrativas.

El artículo 1 de su Ley Orgánica conceptualiza a la Procuraduría General como el órgano consultivo superior – técnico jurídico – de la Administración Pública, amén de otorgarle la representación legal del Estado. Es decir que, en tesis de principio, la Procuraduría General ejerce su función consultiva en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Debido a su relevancia, transcribimos el artículo 4 de la Ley comentada:

“ARTÍCULO 4º.—CONSULTAS:

       Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

La labor consultiva se materializa principalmente en la emisión de dictámenes Como regla, la consulta a la Procuraduría General es facultativa para la Administración Pública, excepto que la Ley establezca su carácter preceptivo, como por ejemplo, en el supuesto contemplado  por el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Es necesario acotar que la Ley Orgánica de la Procuraduría General se aparta del principio general que rige en materia consultiva – artículo 303 de la Ley General de la Administración Pública -, y atribuye a sus dictámenes un efecto vinculante. Es decir que la Administración está obligada a acatarlos, al punto que puede afirmarse la irregularidad jurídica del acto que los desconozca. Por consiguiente, la Administración carece de la posibilidad de decidir si acepta o no el dictamen, salvo que el Consejo de Gobierno otorgue la correspondiente dispensa, artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República EZcordar, al efecto, que el principio de legalidad impone que ectiva que emite el Reglamento. ha puso en vigenciareferidaa. En virtud de lo anterior es indudable la significación que reviste a los dictámenes de la Procuraduría General.

Resulta de interés resaltar que a diferencia de otros Ordenamientos Jurídicos,  la Ley costarricense no otorga al órgano consultivo superior competencia preceptiva para dictaminar los anteproyectos de ley o reglamentos. En el Derecho Español, el numeral 107 constitucional otorga al Consejo de Estado el carácter de supremo órgano consultivo del Gobierno. Su Ley Orgánica,  Ley N° 3/1980 del 22 de abril de 1980, atribuye al Consejo de Estado – entre otras – la función consultiva en relación con distintas manifestaciones de la producción normativa. Así, por ejemplo, el artículo 21 de la Ley de cita establece la consulta preceptiva de los anteproyectos de reforma constitucional,  los anteproyectos de Leyes de implementación de Tratados Internacionales y los proyectos de decretos legislativos o legislación delegada (Figura inexistente en nuestro medio). Asimismo corresponde al Consejo de Estado dictaminar preceptivamente los proyectos de reglamentos ejecutivos. (Sobre este punto: Juan Alfonso Santamaría Pastor: Principios de Derecho Administrativo General. IUSTEL, Madrid. 2006. p. 561-567). En el Derecho Francés, de conformidad con el artículo 39 de su Constitución, es obligatorio consultar al Consejo de Estado los anteproyectos de Ley antes de que el Consejo de Ministros los remita al Parlamento para su aprobación. Igualmente, el numeral 38 de la Carta Francesa establece que es preceptiva la consulta de todos los proyectos de ordenanzas antes de su discusión en el Consejo de Ministros. Asimismo, es preceptiva la consulta de todos los actos comunitarios. Adicionalmente, el Gobierno puede consultar cualquier punto jurídico que resulte de interés público. (En relación con la función consultiva del Consejo de Estado Francés: G, PENAGOS: Fundamentos del Derecho Administrativo. Ediciones Librería del Profesional,  Bogotá, 1993. pp. 115-149)

De lo anterior, se puede comprender que el dictamen sobre los proyectos de Ley como paso anterior a su remisión al Parlamento, constituye una de las competencias clásicas de los supremos órganos consultivos. Aunque, por supuesto, no puede dejar de destacarse que esta labor consultiva siempre se realiza en función de órganos encuadrados en el aparato ejecutivo del sistema político, de tal forma que no constituye un asesoramiento directo al Parlamento.

En el caso costarricense, el ordenamiento jurídico no otorga expresamente competencias específicas a la Procuraduría General en relación con los anteproyectos de Ley que presente el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa. No obstante, ha sido costumbre del Órgano Consultivo  – motivado por el propósito de colaborar con la Asamblea Legislativa – atender las solicitudes formuladas por las diversas comisiones legislativas y aún por los señores y señoras diputadas en relación con determinados proyectos de Ley.

La consideración que la Procuraduría General otorga a las consultas de los señores diputados responde a una práctica histórica ya consolidada desde lejana data. Sobre el particular, es oportuno subrayar que ya durante la discusión de la Ley Orgánica de la Procuraduría General, el entonces Sub - Procurador General Francisco Villa, reconocía la vigencia de la tradición institucional de responder a las consultas de los señores diputados (Ver Actas Nos. 23 y 24, folio 59 del expediente legislativo correspondiente a la Ley N° 6815.)

En ausencia de una norma jurídica que autorice ese asesoramiento, este se ha fundado en el interés público que presente en la consulta. No obstante, dadas las condiciones en que la asesoría se presta, la jurisprudencia administrativa ha realizado importantes puntualizaciones en orden a los límites que se imponen a las consultas que formulan los señores diputados. Al respecto, se ha indicado que la colaboración que presta este Órgano Consultivo se realiza estrictamente en función de las labores del cargo que el ordenamiento confía a los diputados. Luego, se determinó que no procede responder aquellas consultas presentadas por parlamentarios, pero cuyo único y evidente objetivo sea servir de canal transmisor de una duda jurídica que atañe a un particular o grupo de ellos. En la materia, es oportuno transcribir en lo conducente la Opinión Jurídica OJ-147-2005 del 26 de setiembre de 2005:

“No es ocioso recordar que, en atención a la condición de Diputado ante la Asamblea Legislativa del consultante, el presente pronunciamiento se emite como una opinión jurídica, sin que revista el carácter vinculante típico de nuestros dictámenes (artículo 2° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, dictamen C-231-99 de 19 de noviembre de 1999).  De paso, no está de más puntualizar que esta vía de colaboración con los miembros del Parlamento se realiza en atención a las labores propias de ese cargo.  En acatamiento a una consolidada línea jurisprudencial, es necesario recordar nuestra condición de asesores de la Administración y no de particulares, los cuales pueden acudir a sus propios abogados.

       Por lo tanto, no podríamos cohonestar que la labor consultiva y de asesoría jurídica que presta esta Procuraduría General se vea desvirtuada por la vía de un mecanismo como el que supone la formulación de la solicitud de colaboración, por parte de un señor diputado, únicamente accediendo a servir de canal transmisor de una duda jurídica que atañe a un particular o grupo de ellos.   Como está claramente enunciado en nuestra Ley Orgánica, nuestra competencia consultiva se ejercita en atención a las gestiones que la Administración Pública formule, vedándose no sólo las gestiones de particulares, sino que, incluso, la posibilidad de que nos refiramos, en nuestros dictámenes, a casos concretos (excepción hecha de lo que indica el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública), por la inminente transformación de nuestra ya indicada naturaleza consultiva a una propia de la Administración activa.  Si ello es así en las labores que expresamente el Ordenamiento Jurídico nos manda a realizar, mal haríamos en obviar iguales parámetros para la labor de asesoría y colaboración que se presta a los señores diputados”.

            Corolario de lo anterior, toda consulta que resulte en una desnaturalización de la función consultiva,  facilitándole a un particular la evacuación de una duda jurídica, resulta impropia y no puede ser atendida por la Procuraduría General de la República. Igualmente, el asesoramiento que la Procuraduría presta a los señores diputados no puede conllevar la mediatización de la función consultiva impidiendo suministrar la debida asistencia a la Administración Pública. Téngase en cuenta lo señalado en la Opinión Jurídica OJ-034-2007 del 20 de abril de 2007:

“Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva y su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública”.

            En definitiva, el fin de la función consultiva de la Procuraduría General es asistir a la Administración Pública en el ejercicio de sus competencias. Ergo, la labor de asesoramiento que presta este Órgano Consultivo debe responder indudablemente al interés general. De esta forma, nos está vedado atender cualquier consulta que no se oriente a la satisfacción de dicho interés. (En sentido similar: el dictamen C-447-2006 del 9 de noviembre de 2006).

            La supeditación de la función consultiva al interés general es una característica común a toda la actuación pública en un Estado Democrático. Al respecto, conviene transcribir lo establecido en la Opinión Jurídica OJ-227-2003 del 11 de noviembre de 2003:

“El interés público que en términos generales identificamos con el interés general, es el fin último de la acción pública, al punto que se le considera la "piedra angular de la acción pública". Es el fundamento de la legitimación de la actuación administrativa (cfr. Conseil d’Etat: Réflexions sur l'intérêt général . Le rapport public pour 1999), que garantiza la adhesión de los ciudadanos a la acción del Estado (F. RANGEON: L'idéologie de l'intérét général, Economica, 1986, p.9).  En ese sentido, el interés general confiere al Estado el poder de actuar sobre el conjunto de los individuos, superponiéndose a los distintos fines particulares”.

En conclusión, si bien con el objetivo de colaborar con los señores diputados en el desempeño de sus funciones parlamentarias, este Órgano Consultivo ha atendido las consultas que éstos formulen, la jurisprudencia administrativa ha aclarado los límites que constriñen a la Procuraduría en dicha actividad.

II.-       LA CONSULTA NO RESPONDE AL INTERES GENERAL.

            En lo que respecta al asunto que nos ocupa, no es procedente atender la consulta formulada, pues ésta no responde al interés general.

            Efectivamente, el memorial DD-043-07 del 19 de noviembre de 2007 que nos ocupa, tiene como objeto que se adicione el dictamen C-017-2005 de 14 de enero de 2005, dirigido al Consejo Nacional de Educación Superior. En dicho dictamen se determinó que el CONESUP es incompetente para autorizar carreras a entidades que no constituyan universidades privadas. De esta suerte, el ejercicio de las competencias del CONESUP en relación con entidades privadas que no sean universidades devendría absolutamente nulo por incompetencia. En su oficio, el señor Diputado requiere que se adicione esta conclusión a efecto de fijar si el dictamen elaborado produce efectos únicamente desde su comunicación a las autoridades del CONESUP, o si es posible aplicar el criterio en forma retroactiva a eventuales actos emitidos por el CONESUP desde la promulgación de su Ley de creación en 1981.

Es claro que el punto consultado tiene por objeto determinar si el dictamen C-017-2005 afecta la validez y vigencia de eventuales autorizaciones que el CONESUP hubiese podido extender  a favor de entidades que carecen del carácter de universidades privadas. Por ende, si afecta la situación jurídica de los destinatarios de esas autorizaciones y de quienes realizaron estudios en los centros de estudio privado. Es decir, que a través de la adición requerida se pretende que la Procuraduría determine implícitamente la situación jurídica subjetiva  de un grupo particular de interesados. En efecto, dentro de la óptica en que se plantea la consulta y partiendo del estado del ordenamiento jurídico al plantearla, lo cierto es que de llegarse a determinar que el dictamen surte efectos desde antes de su emisión, ello significaría que el CONESUP podría ejercer la facultad que le otorga el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, ahora reformado por el Código Procesal Contencioso-Administrativo, respecto de actos administrativos emitidos antes del dictamen. En tanto que si el dictamen surte efectos a partir de su comunicación, el CONESUP no podría actuar respecto de autorizaciones dictadas antes de esa comunicación. Por ende, se reducirían las posibilidades del CONESUP respecto de las autorizaciones emitidas. Podría estimarse que, al no estarse ante un dictamen, esa determinación de la situación jurídica subjetiva no se produce. No obstante, lo cierto es que independientemente de la naturaleza que adopte el pronunciamiento de la Procuraduría, en la medida en que se entre  a determinar el momento en que entra a surtir efectos el dictamen C-017-2005, la Procuraduría estaría dando un criterio sobre la posible regularidad jurídica de actos administrativos emitidos por el CONESUP y cuyo destinatario es una entidad privada, por una parte, y eventualmente sobre la procedencia o no procedencia de la aplicación del artículo 173 antes mencionado.

En consecuencia, atender la consulta planteada conllevaría a la desnaturalización de la función consultiva, pues lejos de satisfacer el interés público se estaría utilizando la consulta para responder a una duda que concierne exclusivamente intereses particulares. Intereses particulares que en el caso de mérito no son susceptibles de identificación con el interés general o el interés público. Recalcamos, es el interés, la conveniencia particular de determinadas entidades privadas, beneficiarias de una autorización emitida por el CONESUP, el determinar si el criterio de la Procuraduría rige desde la emisión de la Ley N° 6693 o desde la emisión del dictamen, todo con el objeto de establecer cuáles son las consecuencias del dictamen en la esfera jurídica propia. No puede desconocerse, al efecto, que un pronunciamiento en los términos que se pide, afectaría a las entidades que no constituyen universidades privadas y a quienes se les otorgó una autorización, la cual podría estar viciada de nulidad absoluta, evidente y manifiesta en los términos de la conclusión 3 del dictamen de cita.

Por demás, no resulta clara la relación directa que pueda existir entre el tema consultado y las funciones parlamentarias, pues no concierne a la labor propiamente legislativa ni tampoco se evidencia que pueda constituir un asunto que se enmarque en el control político, puesto que  no se trata de un asunto de interés público (cfr. Sala Constitucional, sentencias Nos. 592-1999 de las 8:48 horas del 29 de enero de 1999 y 7215-2000 de las 9:25 horas del 18 de agosto de 2000)

CONCLUSIONES:

A la luz de lo expuesto, la Procuraduría General de la República emite la siguiente Opinión Jurídica:

1.                           La Procuraduría General de la República es incompetente para brindar asesoría a entidades privadas. Esta incompetencia implica una prohibición implícita de que se dé asesoría a personas, jurídicas o físicas, de naturaleza privada.

2.                           Una prohibición que debe ser respetada en el ejercicio de la función consultiva a la Administración Pública, así como en los supuestos excepcionales en que se asesora a los señores Diputados. La consulta no debe ser un medio para facilitarle a un particular el contar con el criterio de la Procuraduría sobre sus dudas jurídicas.

3.                           En el presente caso, la duda sobre la eficacia del dictamen C-017-2005 del 14 de enero de 2005 concierne directamente las entidades que resultaron beneficiadas con una autorización, así como a quienes han sido sus estudiantes. Son estas personas quienes podrían resultar interesadas en que la Procuraduría se pronuncie sobre la aplicación extunc o ex nunc del dictamen de mérito. Por lo que estima la Procuraduría que estamos ante una solicitud que desnaturaliza la función consultiva que el ordenamiento le asigna.

4.                           Por consiguiente, no es procedente atender lo consultado y, por el contrario, resulta imperioso rechazar la consulta por inadmisible.

Atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves                  Lic. Jorge Oviedo Alvarez

Procuradora Asesora                                    Abogado de Procuraduría

MIRCH/JOA/mvc