C-021-2008

22 de enero de 2008

 

Señora

Sandra León Coto

Secretaria del Consejo Universitario

Universidad Nacional de Costa Rica

S. O.

 

Estimada señora:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, damos respuesta a su oficio SCU-1772-2007, del 2 de noviembre de 2007, por medio del cual nos comunica el acuerdo adoptado por el Consejo Universitario de la Universidad Nacional, en el inciso VI del artículo III, de su sesión ordinaria celebrada el 1° de noviembre de 2007, acta n.° 2885.  En ese acuerdo se decidió remitirnos el expediente administrativo relacionado con el procedimiento tendiente a declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del informe PRH-I-CP-025 del 19 de setiembre de 2005, emitido por el Área de Planeamiento, Selección y Evaluación Laboral, del Programa de Recursos Humanos de esa Universidad, en el que se recomienda reconocer al señor xxx, con motivo de la obtención del título de Licenciatura en Administración de Empresas con énfasis en Contaduría, el pago del complemento salarial para funcionarios administrativos, a partir del 11 de agosto de 2005.  Lo anterior a efecto de que esta Procuraduría rinda el dictamen a que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública.

 

I.         ANTECEDENTES

 

            Luego del análisis del expediente administrativo que se adjuntó a la gestión, consideramos oportuno mencionar los siguientes antecedentes de importancia para la decisión de este asunto:

 

            El 16 de abril de 1993, mediante resolución n.° 13, la Vicerrectoría de Administración de la UNA acordó el traslado del señor xxx con su plaza n.° 6492, al Instituto de Estudios del Trabajo de la Facultad de Ciencias Sociales.  Para ese momento, el señor xxx estaba destacado como Director Administrativo de la Facultad de Filosofía y Letras.  En esa resolución se indicó que el señor xxx mantendría todos los beneficios que como trabajador tuviese, hasta que ingresara al régimen de carrera académica en iguales o mejores condiciones. Esa resolución entró a regir el 1° de mayo de 1993. (Ver folio 4 del expediente administrativo). 

 

            El 11 de agosto de 2005, el señor xxx solicitó al Departamento de Recursos Humanos de esa Universidad, que se tomase en cuenta su condición de Licenciado en Administración de Empresas con énfasis en Contaduría, con el fin de obtener un reajuste salarial en los rubros de carrera profesional y             dedicación exclusiva.  (Ver folio 12 del expediente administrativo).

 

            El 19 de setiembre de 2005, el Área de Planeamiento, Selección y Evaluación Laboral de esa Universidad, emitió el oficio PRH-I-CP-025-2005, mediante el cual le recomendó al Área de Documentación y Control de Pagos, el reconocimiento del pago del rubro salarial denominado “Complemento Profesional” al funcionario xxx, a partir del 11 de agosto de ese año. (Ver folios 13 y 14 del expediente administrativo).

 

            El 4 de noviembre de 2005, la Asesoría Jurídica, mediante oficio AJ-D-1411-2005, emitió su criterio en torno a la solicitud de reconocimiento del complemento salarial a favor del señor xxx, por haber obtenido la Licenciatura en Administración de Empresas con énfasis en Contaduría.  En esa oportunidad, esa Asesoría manifestó que a pesar de que el señor xxx tenía una plaza en propiedad que pertenecía al área administrativa, lo cierto era que el interesado desempeñaba un cargo académico para el cual no era requisito el   título obtenido y por ende, no correspondía el reconocimiento de ese complemento salarial.  (Ver folios del 5 al 8 del expediente administrativo).

 

            El 7 de junio de 2006, la Directora del Programa de Recursos Humanos de la Vicerrectoría de Desarrollo, mediante oficio PRH-D-1394-2006, solicitó al Consejo Universitario que declarara la nulidad del informe PRH-I-CP-025-2005, que se refiere al reconocimiento del complemento profesional del señor xxx , en razón de que ese funcionario no se encontraba desempeñando un puesto administrativo, sino uno docente. (Ver folios del 16 al 17 del expediente administrativo).

 

            El 24 de julio de 2006, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Consejo Universitario, mediante el dictamen n.° 1 del Acta n.° 16, recomendó al Plenario ordenar el inicio del procedimiento ordinario para la declaratoria de nulidad del informe PRH-I-CP-025-2005 del 19 de setiembre de 2005 antes referido. (Ver folios del 23 al 26 del expediente administrativo).

 

            El 24 de agosto de 2006, el Consejo Universitario de la Universidad Nacional, en el artículo cuarto inciso I, de la sesión ordinaria de esa fecha, acta n.° 2781, acordó la apertura del procedimiento ordinario para la declaratoria de nulidad del informe PRH-I-CP-025-2005 de cita.  Para ello asignó a la Comisión de Asuntos Jurídicos del Consejo Universitario la instrucción del procedimiento. Tal acuerdo fue comunicado a esa Comisión el 25 de agosto de 2006, mediante oficio SCU-1419-2006. (Ver folios del 34 al 37 del expediente administrativo).

 

            El 6 de setiembre de 2006, mediante oficio PRH-D-2269-2006, el Programa de Recursos Humanos le comunicó a la Comisión de Asuntos Jurídicos del Consejo Universitario, que a esa fecha, no se había hecho efectivo el pago del complemento indicado a favor del señor xxx. (Ver folio 63 del expediente administrativo).

 

            El 7 de setiembre de 2006, el señor xxx, mediante el oficio SITUN-AL-307 del 6 de setiembre de 2006, presentó al Consejo Universitario, recurso de reposición o reconsideración contra el artículo Cuarto, inciso I de la sesión ordinaria celebrada el 24 de agosto de 2006, acta n.° 2781, en la cual se acordó la apertura del procedimiento de cita.  (Ver folios del 59 al 61 del expediente administrativo).

 

            El 27 de noviembre de 2006, mediante artículo IV, inciso II de la sesión extraordinaria, acta n.° 2807-396, el Consejo Universitario de la Universidad Nacional, acordó rechazar el recurso de reposición o reconsideración que             interpuso el señor xxx. Ese acuerdo le fue notificado al señor xxx el 30 de octubre de 2006, mediante oficio SCU-2211-2006 del 28 de noviembre de ese mismo año.  (Ver folios del 99 al 102 del expediente administrativo). 

 

            El 5 de febrero de 2007, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Consejo Universitario, actuando como órgano director, emitió la resolución de las 13:00     horas, acta n.° 1-2007, mediante la cual dio inicio al procedimiento administrativo.  En esa oportunidad señaló el objeto de la investigación, le indicó            sus derechos al señor xxx (incluidos los recursos que cabían contra esa            resolución y el plazo para interponerlos), le otorgó el plazo de 8 días para referirse a los hechos y presentar prueba, y le indicó que, posteriormente, se le estaría citando a la audiencia oral y privada de ley.  Dicha resolución fue notificada al señor xxx el 14 de marzo de 2007. (Ver folios del 104 al 109 del expediente administrativo).

 

            El 8 de mayo de 2007, mediante resolución SCU-J-0661-2007 de las 14:00 horas, el órgano director del procedimiento convocó al señor xxx a la comparecencia oral y privada a realizarse a las 14:00 horas del 5 de junio de 2007.  En esa oportunidad, no se le indicó que podía presentar prueba alguna.  Dicha resolución fue notificada al señor xxx el 11 de mayo de 2007. (Ver folios del 117 a 119 del expediente administrativo).

 

A folios del 120 al 125 del expediente administrativo, consta un documento en el           que se indica que el 5 de junio de 2007, a las 14:35 horas, en la Sala de Sesiones del Consejo Universitario, se realizó la audiencia oral y privada de ley y que a ella se hizo presente el señor xxx. 

 

            El 1° de noviembre de 2007, en el artículo III, inciso VI, de la sesión ordinaria celebrada en esa fecha, acta n.° 2885, el Consejo Universitario decidió enviar a la Procuraduría el expediente administrativo que nos ocupa, a fin de solicitar el dictamen al que se refiere el artículo 173.1 de la Ley General de la Administración Pública. Ese acuerdo fue comunicado a esta Procuraduría por medio del oficio SCU-1772-2007 del 2 de noviembre de 2007.

 

II.-SOBRE LA ANULACIÓN, EN VÍA ADMINISTRATIVA, DE UN ACTO DECLARATIVO DE DERECHOS

 

En principio, la Administración se encuentra inhibida para anular en vía administrativa los actos suyos que hayan declarado algún derecho a favor de los administrados.  En ese sentido, la regla general establece que para dejar sin efecto ese tipo de actos, la Administración debe acudir a la vía judicial y solicitar que sea un órgano jurisdiccional el que declare dicha nulidad, mediante el proceso de lesividad regulado en los artículos 34 y 39.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

 

            La razón para limitar la posibilidad de que la Administración anule por sí misma los actos suyos declarativos de derechos, se fundamenta en motivos de seguridad jurídica: el administrado debe tener certeza de que los actos administrativos que le confieren derechos subjetivos, no van a ser modificados ni dejados sin efecto arbitrariamente por la Administración.

 

            A pesar de lo anterior, existe una excepción al principio que establece que los actos que declaran derechos a favor del administrado son intangibles para la Administración.  Esa excepción está contenida en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. De conformidad con esa norma, la Administración puede anular en vía administrativa un acto suyo declarativo de derechos, siempre que aquel presente una nulidad que además de absoluta, sea evidente y manifiesta.  En otras palabras, no es cualquier nulidad la que podría ser declarada por medio del trámite descrito, sino sólo aquella que resulte clara, palmaria, notoria, ostensible, etc. (Al respecto, pueden consultarse nuestros dictámenes C-200-83, C-062-88 y C-165-93, los cuales constan en nuestra base de datos, a la cual se puede acceder por medio de la dirección electrónica http://www.pgr.go.cr/Scij/ ).

 

            Para evitar abusos en el ejercicio de la potestad que confiere a la Administración el artículo 173 mencionado, el legislador dispuso que de previo a la declaratoria de nulidad, debía obtenerse un dictamen de la Procuraduría General de la República (o de la Contraloría en caso de que el asunto versase sobre materias propias de su competencia) mediante el cual se acredite la naturaleza absoluta, evidente y manifiesta de la nulidad que se pretende declarar.  Otro de los mecanismos utilizado por el legislador para evitar que se extralimitara el uso de esa potestad, fue restringir su ejercicio a sólo ciertos órganos administrativos.

 

III.-     RESPECTO AL ÓRGANO LEGITIMADO PARA ORDENAR LA APERTURA            DEL PROCEDIMIENTO A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 173 DE LA     LGAP Y DELEGACIÓN DE SU INSTRUCCIÓN

 

            Del artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública se desprende que no a todos los órganos del Estado se les permite dejar sin efecto, en vía administrativa, un acto declarativo de derechos, sino que esa potestad se otorga a un número restringido de ellos. Ese artículo, luego de la reforma operada con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, dispone que cuando se trate de la Administración central del Estado, la declaratoria debe hacerla el ministro del ramo que dictó el acto; y que cuando se trate de otros entes públicos, o Poderes del Estado, la declaración debe hacerla el “… órgano superior supremo de la jerarquía administrativa”.

 

            Así las cosas, para el caso en estudio, de acuerdo con los artículos 13 de la Ley de Creación de la Universidad Nacional (n.° 5182 de 15 de febrero de 1973), y el 262 del Estatuto Orgánico de la Universidad Nacional (emitido el 22 de marzo de 1993), el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de los actos de esa institución, es el Consejo Universitario. 

 

            Ahora bien, según reiterada jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría, el órgano que ordene la apertura del procedimiento administrativo y que nombre al órgano director de éste, debe ser el mismo legitimado por ley para declarar la nulidad del acto en vía administrativa.  En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-166-85, C-173-95, C-055-96, C-062-96, C-065-96, C-088-96, C226-97, C-092-98, C-115-2000 y C-219-2001.

 

            Esas consideraciones nos llevan a concluir que el Consejo Universitario es quien, además de declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto emitido por esa Institución, tiene la competencia para ordenar la apertura del procedimiento administrativo a que se refiere el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Ese Consejo, como órgano decisor, está facultado para instruir el procedimiento directamente o para delegar esa potestad en un órgano director, siempre que, de manera formal, lo invista con las facultades necesarias para darle validez a sus actuaciones. En ese sentido, esta Procuraduría ha indicado:

 

"…debe precisarse que los órganos decisorios son los que, en principio, tienen la competencia para instruir los procedimientos administrativos que ellos decidan iniciar. Pero, este Órgano Asesor, ha admitido la tesis de que mediante la utilización de la figura de la delegación, los órganos decisorios deleguen la instrucción del procedimiento en un órgano director." (Dictamen C-261-2001 de 27 de setiembre del 2001).

 

            Ahora bien, de acuerdo con el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública, un órgano colegiado –como lo es el Consejo Universitario de la UNA– sólo puede delegar la instrucción de sus funciones en la figura de su Secretario:

 

“Artículo 90.- La delegación tendrá siempre los siguientes límites:

 

a)         (...)

 

e)         El órgano colegiado no podrán delegar sus funciones, sino únicamente la instrucción de las mismas, en el Secretario”.

 

            En el caso bajo análisis, observamos que la delegación de la instrucción del procedimiento no recayó en la Secretaría del Consejo Universitario, sino que le fue confiada a la Comisión de Asuntos Jurídicos. (Ver folios del 34 al 37 del expediente administrativo). Ante esa situación, si bien podría pensarse en la nulidad del procedimiento, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que una irregularidad en el nombramiento del órgano director, no necesariamente genera la nulidad de todo el procedimiento administrativo, y que ese vicio queda subsanado, por convalidación, en el momento en que el órgano decisor, en este caso, el Consejo Universitario, tome la decisión final:

 

“(…) cuando el acto final deba ser adoptado por una Junta Directiva, el procedimiento sólo puede ser delegado en su Secretario, por así disponerlo el artículo 90 inciso e) ibídem. Cabe entonces preguntarse qué ocurre, cuando, cómo en la especie sucedió, la instrucción no sólo no recayó en el Secretario, sino en un funcionario no designado por la Junta Directiva ni por una instancia a quien ésta delegara hacer ese nombramiento? Desde un punto de vista sustancial, la doctrina ius administrativista es conteste en afirmar que el sujeto es un elemento esencial del acto administrativo, lo que recoge a su vez el ordinal 129, privilegiando la tesis de que el sujeto es uno sólo, esto es, que el órgano instructor y el decisor deben ser uno sólo (artículos 90 y 314 ibídem), respondiendo a su vez a los principios de oralidad e inmediación de la prueba previstos en los numerales 309 y 314 ibídem. En el caso concreto esa tarea fue encomendada al Ingeniero Víctor Rodríguez Araya, nombrado para ese efecto por el Gerente Administrativo, sin que en autos conste, autorización o delegación alguna para hacerlo. Esta situación provoca sin duda una irregularidad en el nombramiento del órgano del procedimiento pues su designación fue hecha por un funcionario sin competencia para ello, lo que vicia el acto en uno de sus elementos esenciales. El artículo 182 ibídem, en lo conducente establece: “1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2.- Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público…”. (Lo resaltado no es del original). Esta norma debe relacionarse a su vez, con lo dispuesto en el ordinal 129 en cuanto dispone: “El acto deberá dictarse por el órgano competente y por el servidor regularmente designado al momento de dictarlo, previo cumplimiento de todos los trámites sustanciales previstos al efecto y de los requisitos indispensables para el ejercicio de la competencia”.

 

            Determinado el vicio, que en sus agravios reprocha el casacionista, es preciso establecer si con ello se produce una nulidad absoluta o relativa.

 

            En tesis de principio, la nulidad por la nulidad misma no existe, para que ello ocurra, es menester que se hayan omitido formalidades sustanciales, entendiendo por tales, aquellas “cuya realización correcta hubiere impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes o cuya omisión causare indefensión” (artículos 166 y 223 ibídem) situaciones que, en la especie, se echan de menos. (…) . Por otra parte, la Junta Directiva, al adoptar el acto final, no hizo reparo alguno a lo actuado, subsanando cualquier irregularidad en el procedimiento, lo cual es legalmente posible en consideración a que no se trata de la inexistencia del elemento sujeto como para sustentar una nulidad absoluta (166 ibídem) sino de su imperfección, en atención únicamente al origen de su nombramiento (167 ibídem), siendo importante destacar aquí que se trató de un profesional ligado al objeto en discusión y con conocimiento sobre la materia.

 

            Finalmente y al amparo de la teoría finalista, es claro que los actos cuestionados cumplieron el fin esencial del actuar administrativo, sea la satisfacción del interés público (113 ibídem). En consecuencia, en criterio de la Sala, al haber sido dictado el acto final por la Junta Directiva de la Caja, órgano competente para hacerlo (artículos 129 y 319 ibídem), no haberse causado indefensión, pues se respetó el debido proceso, se satisfizo el interés público no es procedente declarar la nulidad por la nulidad misma, por lo que el recurso, en cuanto a este agravio, debe rechazarse." (Sala Primera, resolución n.° 398-F-02 de las 15:10 horas del 16 de mayo de 2002; el resaltado es nuestro).

 

            Partiendo de lo anterior, si bien el vicio anotado no genera la nulidad absoluta del procedimiento administrativo que sirvió de base a la gestión que nos ocupa, hemos considerado necesario mencionar su existencia, a efecto de que en futuras ocasiones se proceda de conformidad con lo señalado en el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública.

 

            Por otra parte, en distintas oportunidades esta Procuraduría ha señalado que si bien un órgano colegiado puede, excepcionalmente, delegar la instrucción de un procedimiento administrativo en una persona distinta a su secretario, la forma correcta de realizar esa delegación es a través de un acto debidamente motivado.  Sobre ese tema, en el pronunciamiento C-436-2006, del 30 de octubre de 2006, señalamos lo siguiente:

 

“(…) la regla establecida en el artículo 90 inciso e) indicado puede flexibilizarse atendiendo a situaciones excepcionales, de suerte que pueda nombrarse un Secretario Ad-hoc para que realice la instrucción del procedimiento, pero deberá mediar un acto debidamente motivado que consigne tal situación.

 

En el presente caso, el Consejo de Administración delegó la fase de instrucción en la Licda. Rocío Espinoza Jiménez, Abogada del Departamento Legal de JAPDEVA, sin que medie, dentro del expediente administrativo, acto motivado alguno que justifique la excepcionalidad del caso que lleva a flexibilizar la regla contenida en el artículo 90 inciso e) de la Ley General de la Administración Pública.  De suerte tal que existe un vicio en el nombramiento del órgano director del procedimiento.”

 

            En el caso que nos ocupa, el Consejo Universitario no motivó su decisión de delegar la instrucción del procedimiento administrativo en la Comisión de Asuntos Jurídicos. (Ver folios del 34 al 37 del expediente administrativo).  Desde esa perspectiva, es una decisión carente de motivación y por ende, se encuentra viciada de nulidad; sin embargo, de acuerdo con la posición de la Sala Primera antes reseñada, con la adopción de la decisión final por parte de ese Consejo Universitario, quedaría subsanado el vicio que pudiese presentar tal designación.

 

            Aunado a lo anterior, cabe destacar que, al menos, la delegación se hizo en un órgano con conocimiento especial en el área del Derecho: la Comisión de Asuntos Jurídicos.  Ello implica, en principio, que los integrantes de ese órgano cuentan con la formación profesional suficiente para la interpretación y aplicación de la normativa relativa al procedimiento administrativo que nos ocupa.

 

IV.      TRANSGRESIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA

 

            El debido proceso y el derecho de defensa son principios rectores del procedimiento administrativo, y derechos con fundamento constitucional.  Su contenido es sumamente amplio y por ende, de ellos se desprenden una serie de subprincipios que deben respetarse y que se concretizan en el cumplimiento de ciertas formalidades esenciales dentro del procedimiento administrativo.

 

            El asunto bajo estudio, ciertamente, presenta una serie de inobservancias al debido proceso y al derecho de defensa, que impiden a esta Procuraduría, verter un criterio favorable a la solicitud presentada por la Universidad Nacional. Seguidamente nos referiremos a tales infracciones:

 

A.        Incumplimiento de formalidades esenciales en el acta de la audiencia oral y   privada.

 

            Uno de los aspectos necesarios dentro del procedimiento administrativo para declarar la nulidad de un acto administrativo, es la realización de una audiencia oral y privada en la que las partes involucradas puedan presentar pruebas y alegatos en su defensa.  De allí la importancia del respeto de sus formalidades para que no se produzca indefensión alguna en perjuicio de los interesados.

 

            Esa audiencia oral y privada debe ser documentada a través de un acta, siguiendo las especificaciones establecidas en el artículo 270 de la Ley General  de la Administración Pública: la indicación del lugar y fecha en que se realiza la actuación administrativa, el nombre y calidades de los declarantes, la declaración rendida, y la firma de los participantes.  Sin el cumplimiento de esos requisitos, el acta carece de las formalidades esenciales para su validez y por ende, no podría considerarse como prueba de esa actuación, que por demás, es obligatoria dentro del procedimiento administrativo.  En otras palabras, si el acta presenta vicios que afecten su validez, no sería posible tener por realizada la comparecencia oral y privada, la cual es un elemento sustancial del procedimiento.  En ese sentido pueden consultarse nuestros dictámenes C-084-1996 del 30 de mayo de 1996 y C-318-2005 del 5 de setiembre de 2005, entre otros.

 

            Al revisar el expediente administrativo que nos ocupa, se aprecia que el acta relativa a la audiencia oral y privada, no se encuentra firmada por las personas    que participaron en ella, ni por el funcionario director (artículo 313 de la Ley General de la Administración Pública) lo cual afecta su validez (ver folios del 120 al 125 del expediente administrativo). Como consecuencia de lo anterior, en el procedimiento administrativo bajo estudio, no existe respaldo documental capaz de acreditar válidamente la realización de la comparecencia oral y privada de ley. 

 

B.        Falta de comunicación de la integración del órgano director.

 

            Uno de los elementos integrantes del debido proceso y del derecho de defensa, es la imparcialidad o neutralidad de los integrantes del órgano director del procedimiento administrativo. Esa objetividad se equipara a la que debe mantener el juez en un proceso judicial.  No debe olvidarse que el fin primordial e interés general que se persigue es la búsqueda de la verdad real de los hechos. Sobre el tema, la Sala Constitucional ha dicho:

 

“(…) Es así como el principio de imparcialidad se constituye en un límite y  –al mismo tiempo– en una garantía del funcionamiento o eficacia de la actuación administrativa, que se traduce en el obrar con una sustancial objetividad o indiferencia respecto a las interferencias de grupos de presión, fuerzas políticas o personas o grupos privados influyentes para el funcionario.” (Resolución n.° 11524-2000 del 21 de diciembre del 2000).

 

            Por ello, se hace imperioso que la parte sea informada sobre quiénes integran el órgano director del procedimiento administrativo, a efecto de que tenga la posibilidad de hacer uso de la figura de la recusación cuando así lo considere necesario, en resguardo del principio de imparcialidad. Como consecuencia de lo anterior, omitir esa información implica una violación directa al derecho de      defensa y al debido proceso.  Sobre el tema, puede consultarse, entre otros, nuestro pronunciamiento OJ-260-2003 del 12 de diciembre del 2003.

 

            En el caso bajo análisis, se observa que el acto de inicio del procedimiento administrativo, así como las demás actuaciones posteriores, carecen de información respecto a la integración del órgano director del procedimiento. Esas actuaciones únicamente fueron firmadas por la coordinadora de esa          Comisión. (Ver folios 104 a 107, 117 y 118 del expediente administrativo). 

 

            Evidentemente, ello mina la posibilidad de que el señor xxx conozca todos los aspectos necesarios para ejercer una debida defensa a su favor, específicamente, en cuanto al resguardo de la imparcialidad de los integrantes del órgano director del procedimiento administrativo en estudio, lo cual, a su vez, constituye un vicio que afecta la validez del procedimiento administrativo bajo estudio, por trasgresión al debido proceso y al derecho de defensa.

 

C.        Nulidad en la notificación del acto de inicio del procedimiento administrativo.

 

            Tanto la Sala Constitucional, como este Órgano Asesor, han señalado en reiteradas oportunidades, que uno de los aspectos fundamentales del debido proceso y derecho de defensa, es la debida notificación de las actuaciones al administrado. En ese sentido, esta Procuraduría ha manifestado:

 

“La notificación constituye una garantía fundamental de carácter instrumental, que busca asegurar al sujeto interesado el pleno conocimiento de lo actuado y decidido –sea en sede administrativa o judicial–, otorgándole seguridad jurídica a su situación y permitiéndole ejercer una mejor y adecuada defensa de sus derechos.” (Dictamen Nº C-266-2005 del 27 de julio del 2005).

 

            En sus artículos 241 y 243, la Ley General de la Administración Pública es clara al señalar los lineamientos principales en cuanto a la notificación de actos, en especial, en relación con la primera notificación dentro de un procedimiento administrativo. De la lectura conjunta de esas normas se desprende, en lo que nos interesa, que esa primera notificación debe realizarse en forma personal (entrega personal) en su lugar de trabajo, residencia, o en la dirección que conste en el expediente administrativo. 

 

            Ello es así debido a que la notificación personal es el medio idóneo para asegurarse de que el sujeto afectado ha sido enterado de la existencia y fines del procedimiento administrativo instaurado, y por ende, que estará en posición de ejercer su derecho de defensa. 

 

            Por otra parte, de acuerdo con el artículo 270 de la Ley General de la Administración Pública, el acta de notificación, para su validez, debe contener los elementos señalados en ese numeral (indicación de lugar y hora de la diligencia, nombre y firma de los participantes). Al respecto, en nuestro dictamen C-122-           2002 del 16 de mayo del 2002, reiterado en el C-320-2003 del 9 de octubre del 2003, indicamos lo siguiente:

 

“Así, por su importancia, su especial naturaleza, y valor, la resolución inicial del órgano director de procedimiento administrativo, debe hacerse, de manera preferente, en forma personal. Nótese que éste es el único medio por el cual la Administración se asegura que está garantizando el derecho de defensa del sujeto sometido al proceso.  (…)

 

Así, la notificación personal del acto de apertura del procedimiento asegura que la actuación de la Administración se realizó acorde al debido proceso, ya que ostentará un acta de notificación donde conste que el documento fue entregado y recibido por la persona interesada; además de que constarán las firmas (tanto la del sujeto que realizó la notificación como la del particular interesado; o bien, únicamente la del notificador –artículo 243.2 de la LGAP–) y la fecha y hora de realización de dicha notificación. “(El resaltado no es del original).

 

            En el expediente bajo análisis se aprecian dos actas de notificación del acto de inicio de procedimiento, dirigidas al señor xxx, visibles a folios 108 y 109 del expediente administrativo; sin embargo, ninguna de ellas señala el lugar en el que supuestamente se realizó la notificación, ni permiten determinar, con certeza, que esa comunicación haya sido recibida personalmente por el señor xxx. 

 

            En el acta visible a folio 108 del expediente administrativo, la recepción la hizo la señora xxx, cuya relación con el señor xxx se ignora. En el acta visible a folio 109 del expediente administrativo, se aprecia una firma ilegible, y no se encuentra mención alguna en el expediente respecto al nombre o al número de cédula de ese signatario, por lo cual, es difícil determinar su recepción personal por parte del señor xxx. Esas situaciones, tal y como lo ha reiterado nuestra jurisprudencia administrativa, vicia el acto de notificación.

           

            Ahora bien, de acuerdo con el artículo 247 de la Ley General de la Administración Pública, aunque la notificación no se haya realizado mediante los mecanismos dispuestos por la ley, se tiene por hecha cuando el interesado       gestione o participe dentro del procedimiento, independientemente de si hace o no referencia expresa al punto, pues en ese momento, se tiene por enterado de todo lo resuelto, aun implícitamente. A ello se le ha denominado “notificación espontánea”.

 

            Sobre ese punto, si bien es cierto, el acta visible a folios del 120 al 125 del expediente administrativo –que se refiere a la supuesta realización de la comparecencia oral y privada de ley– indica que a esa actuación administrativa se hizo presente el señor xxx tal documento (como ya expusimos) carece de los requisitos mínimos para su validez, por lo que no es posible considerar que en la especie se produjo una notificación espontánea. 

 

            Como consecuencia de lo anterior, se impone afirmar que no consta de forma fehaciente la notificación del inicio del procedimiento administrativo y subsiguientes actuaciones al afectado xxx, y por ello, el procedimiento administrativo de cita presenta un vicio de nulidad. 

 

D.        Errónea definición del tipo de procedimiento administrativo instaurado

 

            La Sala Constitucional, en reiteradas oportunidades, ha señalado como uno de los elementos fundamentales del derecho de defensa y del debido proceso, la      indicación, en el acto de apertura e inicio del procedimiento administrativo, del carácter y fines de ese procedimiento.  Al efecto, puede consultarse, entre otras, la resolución n.° 15-90 de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990, emitida por ese órgano jurisdiccional.

 

            De esa suerte, la Administración está en la obligación de especificar cuál es el tipo de procedimiento administrativo al que ha sometido al administrado (ordinario, sumario, disciplinario, de nulidad, etc.) y qué se pretende con la esa investigación. Ciertamente, una inadecuada definición de ese punto genera confusión y, por ende, coarta al administrado la posibilidad de procurarse y ejercer una adecuada defensa, justamente por no saber cuáles son los objetivos y fines del procedimiento. 

 

En lo que interesa, la resolución de inicio del procedimiento, dictada por el órgano director, indicó que ese procedimiento era de carácter disciplinario. (Ver     folios del 104 al 107 del expediente administrativo).  Esa denominación, aun cuando fuese consecuencia de un error material, coloca al interesado –en este caso al señor xxx– en un estado de confusión, pues se da a entender que el objeto del procedimiento es no sólo la declaratoria de nulidad del informe que recomienda el pago del complemento salarial, sino también la aplicación de una medida disciplinaria.

 

            En todo caso, si el acta visible a folios del 120 al 125 del expediente administrativo fuese válida, podríamos decir que el interesado evidenció en ese acto, dicha confusión, en los siguientes términos:

 

“(…) entre otras, no la he contestado, porque me he sentido como si fuera un imputado, cuando yo lo que solicité al Departamento de Personal, fue que me reconocieran la Dedicación Exclusiva (sic), (…) posteriormente, cuando tengo la licencia de contaduría, es que me atrevo a hacer la solicitud, porque me parece que vale, la resolución pensé que iba a ser a modo universitario, pero (…) se me veía como un imputado, un procedimiento disciplinario, un montón de cosas que realmente chocan, (…) yo nunca lo cobré, nunca se me pagó, nunca se me determinó, entonces de ahí en adelante yo dije, bueno se ha hecho esto, está bien hay que seguir un procedimiento administrativo, pero realmente uno se siente mal después de tantos años de estar en esta Universidad y que se interprete el asunto como que uno cometió un delito, o algo así cuando en realidad lo único que he hecho es una solicitud, ni siquiera ya quería acercarme acá realmente, pero vengo porque veo que muchas veces se han mandado notas, entonces para que se cumpla con ese procedimiento administrativo (…)”.

 

            Así las cosas, el error que se ha puesto de manifiesto, generó confusión en cuanto al objeto y fines del procedimiento, lo cual implica una violación directa al debido proceso y al derecho de defensa en perjuicio del señor xxx, generándose con ello un vicio de nulidad en el procedimiento administrativo de cita.

 

V.IMPROCEDENCIA DE ANULAR POR ESTA VÍA UN ACTO QUE CARECE DE EFECTOS PROPIOS

 

            El artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública otorga a la Administración la posibilidad de anular ciertos actos en sede administrativa, previo dictamen favorable de esta Procuraduría.  Esa posibilidad constituye una excepción calificada al principio de intangibilidad de los actos propios. 

 

            Ese mismo artículo establece claramente que los actos susceptibles de ser anulados por esa vía, son aquellos que sean favorables para el administrado, o que declaren derechos a su favor, y cuya nulidad tenga las características de ser absoluta, evidente y manifiesta.

 

            Debe entenderse que los actos susceptibles de anulación por esa vía son aquellos firmes o definitivos que produzcan efecto propio. En ese sentido puede consultarse nuestro pronunciamiento C-069-83 del 10 de marzo de 1983.  En consecuencia, aquellos actos que no se encuentran firmes, o que sean preparatorios para la adopción del acto final (y que por tanto, carezcan de efectos propios), tales como recomendaciones, dictámenes y criterios, no pueden ser objeto del procedimiento de nulidad establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.

 

            En relación con el tema de la diferencia entre actos firmes o definitivos, y los actos de trámite, la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia en su sentencia n.° 565-F-01 de las 16:10 horas del 27 de julio del 2001, indicó lo siguiente:

 

“El casacionista alega que el oficio N° 11693 es un acto con efecto propio, que produce estado y que es interdependiente de los actos que ejecutó el Instituto Nacional de Seguros. En este sentido, cobra especial relevancia determinar si el citado oficio es un acto de los llamados “definitivos” o si se trata de un acto “de mero trámite”. Se ha dicho que el acto definitivo “… es el que resuelve sobre el fondo del problema planteado por la necesidad administrativa o la petición del particular, y produce efecto externo creando una relación entre la Administración y los demás cosas o personas. Su nota fundamental está en su autonomía funcional, que le permite producir derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por sí mismo al particular. Se trata siempre de manifestaciones de voluntad, que en forma definitiva definen el negocio planteado a la administración, sin supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos”. En contraposición a éstos, se han dado a llamar “actos de trámite” a aquellos que integran los procedimientos anteriores al acto final, sea, los que preparan la resolución administrativa de fondo. Así se afirma, que el acto de trámite no expresa voluntad sino un mero juicio, representación o deseo de la administración, y que por ende, no declara ningún derecho ni deber en forma definitiva. Más sencillo, no produce en forma directa efectos jurídicos frente a terceros. (Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sentencia número 43 de las quince horas cinco minutos del tres de abril de mil novecientos noventa y uno y número 31 de las catorce horas veinticinco minutos del veintisiete de marzo de mil novecientos noventa y seis). Por su parte el artículo 163, inciso 2, de la Ley General de la Administración Pública, dispone en cuanto a la impugnación de los actos de trámite, lo siguiente: “Los vicios propios de los actos preparatorios se impugnarán conjuntamente con el acto, salvo que aquellos sean, a su vez actos con efecto propio”.

 

            En el caso que nos ocupa, la nulidad solicitada versa sobre el informe PRH-I-CP-025-2005, del 19 de setiembre de 2005, emitido por el Área de Planeamiento, Selección y Evaluación Laboral, del Programa de Recursos Humanos, y dirigido al Área de Documentación y Control de Pagos, en el que se recomendó reconocer al señor xxx, el pago del complemento salarial para funcionarios administrativos, a partir del 11 de agosto de 2005; sin embargo, ese informe constituye un acto de trámite, por lo que no es susceptible de ser declarado nulo, por sí solo,  mediante el procedimiento establecido en el numeral 173 de la Ley General de la Administración Pública.  En ese sentido, obsérvese que el informe en estudio no declara un derecho en firme a favor del administrado, pues se trata de una simple recomendación hecha por el Área de Planeamiento, Selección y Evaluación Laboral, al Área de Documentación y Control de Pago.  Esa recomendación –como todas las de su tipo– no es vinculante, ni tiene efectos propios, por lo que no podría afirmarse que declara un derecho en firme a favor del señor xxx. 

 

            Tratándose de una recomendación no vinculante, como la que se pretende anular en este caso, nada obsta para que el órgano al cual va dirigida –o cualquier otra autoridad administrativa de la Universidad con competencia para ello– se aparte de dicho criterio, siguiendo los requisitos previstos para ese fin en el ordenamiento jurídico. (Ver artículo 356 de la Ley General de la Administración Pública).

 

VI.      CONCLUSIÓN

 

            Con fundamento en lo expuesto, esta Procuraduría devuelve sin el dictamen favorable a que hace referencia el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, la gestión tendente a la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta del Informe PRH-I-CP-025, emitido del 19 de setiembre de 2005 por el Área de Planeamiento, Selección y Evaluación Laboral, del Programa de Recursos Humanos, de esa Universidad, en el cual se recomienda reconocer el pago del “complemento profesional” para funcionarios administrativos, al señor xxx, a partir del 11 de agosto de 2005.

 

            Lo anterior, en primer lugar, debido a que en el procedimiento administrativo seguido en este caso, no se observaron las reglas del debido proceso y del derecho de defensa en relación con varios aspectos: el acta que se presume corresponde a la comparecencia oral y privada carece de toda firma; las actas de notificación del inicio del procedimiento administrativo son omisas en cuanto al lugar en que se realizó la notificación y el nombre e identificación del firmante, por lo que no consta la notificación al interesado; no se le informó al Señor xxx sobre la integración del órgano director, con lo que se coartó su posibilidad de recusar a los integrantes del órgano director; y, por último, en la resolución inicial se indicó que el procedimiento instaurado tenía fines tanto anulatorios como disciplinarios, lo cual generó confusión en torno al carácter y fines del procedimiento.

 

            En segundo lugar, la solicitud de anulación versa sobre una recomendación para el reconocimiento de un complemento salarial a favor del señor xxx, la cual, por ser justamente una recomendación, no constituye un acto definitivo con efectos propios que otorgue un derecho en firme al administrado.

 

            Remitimos adjunta la copia certificada del expediente administrativo que nos fue enviada en su momento.

 

            De la señora Secretaria del Consejo Universitario de la Universidad Nacional, atentos se suscriben;

 

MSc. Julio Mesén Montoya             MSc. Irene Bolaños Salas

Procurador de Hacienda                             Abogada de Procuraduría

jcmm/ibs/msch