OJ-011-2008

15 de febrero del 2008

 

 

Señores

Rafael Elías Madrigal Brenes

Alberto Salom Echeverría

Elizabeth Fonseca Corrales

Leda María Zamora Chaves

Diputados

Partido Acción Ciudadana

 

Estimados señores:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su atento oficio REMB 150-07-PAC, mediante el cual solicitan el criterio de este Órgano Consultivo sobre diversos aspectos relativos a la entrada en vigencia del  Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centro América y Estados Unidos. Interesa a los consultantes que se determinen los requisitos para que el Tratado entre en vigor. Particularmente, se requiere un pronunciamiento de este Órgano Consultivo en orden a señalar si la aprobación de las denominadas leyes de implementación constituye una condición necesaria para la puesta en vigencia y eficacia del Tratado en mención.

 

            De conformidad con los términos de la consulta, se desprende que existe una confusión entre entrada en vigor de un tratado y eficacia de este instrumento internacional. Es por ello que a efecto de dar la respuesta correspondiente procederemos, en un primer momento, a examinar lo atinente a la puesta en vigencia del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centro América y Estados Unidos.  Luego, nos referiremos al concepto “procedimientos jurídicos aplicables” respecto de la entrada en vigor del Instrumento Internacional. En último término, nos ocuparemos de las obligaciones que dimanan del Tratado respecto de la aprobación de las denominadas “leyes de Implementación”, condición de la eficacia del Tratado. De previo, nos referiremos a la función consultiva de la Procuraduría en relación con los señores Diputados.

 

I-                   LA FUNCIÓN CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

 

La “función consultiva” de la Procuraduría General se materializa en la emisión de dictamines y opiniones jurídicas para las diferentes autoridades administrativas que componen la Administración Pública activa y que, por disposición de ley, se encuentran legitimadas para solicitar el criterio de este Órgano Consultivo.

 

El fin último que se persigue con la emisión de dictámenes y opiniones jurídicas es el de ayudar a esclarecer a la autoridad administrativa, mediante el criterio técnico jurídico, sobre los principios y modalidades de sus competencias al momento de emitir un acto administrativo, así como sobre el alcance de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico. Es así como:

 

“Función de asesoramiento, el acto consultivo debe preceder la adopción de la decisión. Los imperativos de buena administración, exigen que la autoridad administrativa pueda obtener, previamente a la toma de la decisión, una opinión que le aclare sobre los fundamentos y consecuencias de su actuación. En ese sentido, se ha indicado que “difícilmente puede ilustrarse (función propia del órgano consultivo) si ya se ha adoptado la decisión por parte del órgano activo” (E, GARCIA TREVIJANO GARNICA: “La función consultiva de las Administraciones Públicas”, in Revista de Administración Pública, N° 133, 1994, p. 138). Desde luego que no le corresponde al órgano consultivo valorar lo actuado por la Administración sin sujeción a ninguna formalidad consultiva. Por el contrario, el órgano consultivo debe asesorar para que la Administración adopte la decisión que en Derecho proceda. En ese sentido, la función de orientación y la función consultiva tienen de común que ambas preceden la decisión administrativa. Pero eso no significa que ambas se confundan, de modo tal que pueda afirmarse que el acto consultivo es una línea de orientación.

(….).

Podría estimarse que en el tanto se asesora, se ilustra a la Administración, se le está informando del estado de un asunto o negocio y que en ese sentido, el que asesora orienta. Así, por ejemplo, el órgano consultivo señala cuáles son las normas aplicables a una situación o relación determinada, cuáles son las posibles consecuencias de un accionar, cuáles son las relaciones entre las normas del ordenamiento, por ejemplo”. Dictamen N° C-329-2002 de 4 de diciembre de 2002. 

 

El sustento normativo de la función consultiva se encuentra en los artículos 2, 3, 4 y 5 de nuestra Ley Orgánica. A efecto del presente análisis es importante citar el artículo 4:

 

“ARTÍCULO 4°.- CONSULTAS:

Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría; en cada caso, deberán acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva, salvo el caso de los auditores internos, quienes podrán realizar la consulta directamente”.

(Así reformado por el inciso c) del artículo 45 de la Ley N° 8292 de 31 de julio del 2002, Ley de Control Interno).

 

Al tenor del citado artículo, la consulta a la Procuraduría General debe reunir una serie de requisitos a cumplir por parte de la Administración consultante. Entre ellos:

 

·                                     Las consultas deben ser formuladas por los jerarcas de la respectiva Administración Pública

·                                     Se debe acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva. Se exceptúa el caso de los auditores internos

·                                     Las consultas no deben versar sobre casos concretos

·                                     Debe respetarse la competencia consultiva de otros órganos, por ejemplo la de la Contraloría General de la República en materia de hacienda pública.

·                                     La consulta debe plantearse en ejercicio de las funciones de la Autoridad consultante.

 

De conformidad con nuestra Ley Orgánica, la función consultiva se ejerce en relación con la Administración Pública y a solicitud de la autoridad administrativa. Lo anterior tiene consecuencias respecto de la Asamblea Legislativa y los señores Diputados. La Asamblea Legislativa sólo excepcionalmente puede ser considerada Administración Pública. Para tal efecto se requiere que ejerza función administrativa. Por demás, la calidad de diputado es incompatible con  la de autoridad administrativa.

 

No obstante,  en un afán de colaborar con los señores miembros de la Asamblea Legislativa, la Procuraduría ha venido evacuando las consultas que formulan los señores diputados, a efecto de facilitarles el ejercicio de las altas funciones que la Constitución les atribuye. Es este el caso de las opiniones no vinculantes que se rinden en relación con un determinado proyecto de ley o en relación con aspectos que pueden considerarse cubiertos por la función de control político y que razonablemente puedan considerarse de interés general. Es claro que esta forma de colaboración no dispuesta en la Ley tiene como objeto, reiteramos, colaborar en la satisfacción de las funciones parlamentarias y ello mediante un asesoramiento de índole estrictamente jurídico. Asesoramiento que no puede desnaturalizar la función consultiva de la Procuraduría y particularmente mediatizar su función, al punto de impedirle suministrar la asesoría a quien está legitimado para solicitársela, sea la Administración Pública. En ese sentido, el asesoramiento a los señores diputados tiene como límite el contenido propio de la función consultiva, su eficiente ejercicio respecto de la Administración Pública y la razonabilidad y mesura de la consulta que se formule.

 

De lo anterior se desprende que el ejercicio de la función consultiva a solicitud de los señores Diputados no sólo no es ilimitado sino que debe respetar la competencia de la Procuraduría.

 

            Lo anterior cobra particular importancia en relación con la consulta que nos ocupa. Se pretende de la Procuraduría que dé respuesta a 10 interrogantes en relación con la puesta en vigencia del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana. Si bien algunas de las preguntas envuelven temas jurídicos, lo cierto es que pareciera que se pretende que la Procuraduría resuelva una diferencia política. Es por ello que a pesar de que en el primer párrafo de la consulta se hace referencia a documentación cruzada entre los consultados y el Ministerio de Comercio Exterior, que no fue adjuntada, la Procuraduría entra a pronunciarse sobre los puntos que considera son relevantes desde el punto de vista de su competencia. Es de advertir que preguntas como la formulada en el punto 3 requieren de la Procuraduría una labor que excede la función consultiva. En dicho punto se pretende que la Procuraduría determine si el Gobierno de la República ha dado su venia  a la Enmienda suscrita entre los Estados Unidos y la República de El Salvador; en su caso, bajo qué forma y en qué términos se otorgó dicha venia. Es decir, que realicemos una verificación y control que no nos es propia.  Asimismo, se pretende que entremos a analizar un proceso de certificación con base en un ordenamiento que no es el nuestro. Debe, entonces, resultar, claro que por  exceder el ámbito de nuestra función no nos referiremos a esos extremos.

 

II.-       ENTRADA EN VIGOR DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE REPUBLICA DOMINICANA, CENTRO AMERICA Y ESTADOS UNIDOS.

 

El conjunto de interrogantes que se formulan a la Procuraduría está relacionado con los requisitos para la entrada en vigencia del referido Tratado.  Conforme lo cual abordaremos, en primer término, el tema de la entrada en vigencia de los tratados internacionales, para luego enmarcarnos en lo dispuesto en el Tratado que nos ocupa.

 

A.        LA PUESTA EN VIGENCIA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

 

Dados los términos de la consulta, importa referirse a la entrada en vigor de un tratado y de los efectos propios de ésta.

 

1.-        La ratificación es indispensable para la entrada en vigor

 

La ratificación de un tratado expresa el consentimiento del Estado de resultar obligado por el Tratado. Su efecto jurídico es vincular al Estado por el Tratado. Ese efecto jurídico, empero, no determina necesariamente que el Tratado entre en vigencia, por consiguiente que sus disposiciones sean eficaces con la sola ratificación. Cabría decir que, al igual que sucede con el derecho interno, vigencia y eficacia de una norma coinciden normalmente pero no siempre. Pueden producirse circunstancias que determinen que una norma vigente no pueda ser eficaz, de modo que no produce sus efectos propios con solo la vigencia (L. DIEZ PICAZO: La derogación de las leyes , Civitas, 1990, pp. 161 y ss). Es sabido que una norma vigente puede no producir efectos pero también que una norma no vigente, por derogación o por haber sido declarada inconstitucional, puede producir efectos (doctrina de la supervivencia del derecho abolido).

 

No obstante, no puede desconocerse la relación entre ratificación del tratado y su entrada en vigor. Por principio general, los tratados internacionales no pueden entrar en vigor a menos que exista constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado de que se trate. Empero, la forma por la que puede entenderse válidamente otorgado este consentimiento constituye un asunto regulado por el Derecho Constitucional Nacional. Esto aún y cuando la violación del Derecho Nacional no tenga sino una trascendencia limitada en la validez de los acuerdos internacionales. Efectivamente, desde la perspectiva del Derecho Internacional, la violación de las normas constitucionales durante el trámite de aprobación interna de un tratado no necesariamente anula las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado, excepto en los casos en que el vicio sea manifiesto (artículo 43 de la Convención de Viena). Se presume que el Estado negociante ha cumplido diligentemente con su deber de determinar, con anterioridad a la firma del Tratado, cuáles son las exigencias y procedimientos previstos por su Constitución para obtener la respectiva aprobación,  haciendo la correspondiente estipulación en el momento de establecer las disposiciones atinentes a la entrada en vigor del Tratado.

 

            En comentario del actual artículo  43 de la Convención de Viena, la Comisión de Derecho Internacional dictaminó:

 

       “Las limitaciones constitucionales que influyen en el ejercicio de la facultad para concertar tratados asumen diversas formas (…)

La opinión de que la inobservancia de las disposiciones constitucionales no ha de considerarse normalmente como un vicio del consentimiento prestado en debida forma por un órgano o representante manifiestamente competente para ellos parece apoyarse en otras dos consideraciones. La primera es que el derecho internacional ha ideado varios procedimientos de celebración de tratados (ratificación, aceptación, aprobación y adhesión) con la finalidad específica de que los gobiernos puedan estudiar detenidamente el tratado antes de decidir si el Estado ha de ser o no parte en él, y también para que puedan cumplir todos los requisitos exigidos por su Constitución.  Cuando se ha concertado un tratado a reserva de su ratificación, aceptación o aprobación, puede decirse que los Estados negociadores han hecho todo lo que razonablemente cabe exigir de ellos en cuanto al cumplimiento de los requisitos exigidos por las constituciones de los demás. “(Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. 1966 Vol II citado por ORIOL CASANOVAS y otro: Casos y textos de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid. 1986, pp. 106-109).

 

Sin perjuicio de profundizar en el punto, es necesario desde ya señalar que en el caso costarricense tanto la aprobación como la ratificación de los Tratados Internacionales constituye, indubitablemente, requisitos exigidos por la Norma Fundamental para que un tratado entre en vigor para el país.

 

            Cabe precisar, además, que el Derecho Internacional no impone el deber de ratificar los Tratados Internacionales. La exigencia o no de la ratificación es un asunto que corresponde establecer a cada gobierno conforme la legislación de su país. (Al respecto, puede verse CARREAU, Dominique: Droit Internacional. Edit. Pedons. París. 1988, p. 115).

 

2.-        El momento de la entrada en vigor

 

La entrada en vigencia de los tratados internacionales constituye una materia regida por el Derecho Internacional. Particularmente, deben tenerse en cuenta las disposiciones de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969,  aprobada por Costa Rica mediante Ley N.° 7615 del 24 de julio de 1996. Convención, a la que sin embargo, la Corte Internacional de Justicia ha reconocido el carácter de ius cogens. En este sentido, conviene citar el fallo N. 92  de 25 de setiembre de 1997 en el caso GabCikovo-Nagymaros Project (HungarylSlovakia):

 

"46. La Corte no tiene necesidad de detenerse sobre la cuestión de la aplicabilidad de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados en al presente caso. Solamente debe recordar que, en distintas ocasiones, la Corte ha tenido la oportunidad de sostener que algunas de las reglas en la Convención pueden ser consideradas como una codificación de la Ley consuetudinaria.” (Traducción Libre)

 

Desde lejana data, la doctrina ha señalado que las normas de la Convención de Viena referidas a la conclusión de los Tratados, tienen su fundamento en la costumbre internacional. En el punto, DE LA GUARDIA y otro comentan:

 

“Así, pues, la práctica repetida, convertida en costumbre, está en el origen de la gran mayoría de las normas relativas al derecho de los tratados, particularmente en todo lo que se refiere a su conclusión, sea por los procedimientos tradicionales (negociación, firma, ratificación, adhesión) sea por los modernos (acuerdos en forma simplificada: convenios que no requieren ratificación, canjes de notas, acuerdos administrativos o ejecutivos(…)”. DE LA GUARDIA y otro. El Derecho de los Tratados y la Convención de Viena. La Ley. Buenos Aires, 1970, p. 240).

 

Hecho el anterior apuntamiento conviene remarcar que, conforme el Derecho Internacional, la entrada en vigor de un Tratado Internacional determina el momento a partir del cual, el instrumento adquiere eficacia jurídica y por lo tanto fuerza obligatoria. (En este sentido: NOVAK TALAVERA y otro. Derecho Internacional Público. Tomo I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2000, p. 182 y DE LA GUARDIA y otro, loc. cit). A partir de ese momento, las Partes Contratantes están en la obligación de respetar en forma absoluta las disposiciones del tratado. El irrespeto de esas disposiciones podría acarrear la responsabilidad internacional del Estado.

 

Las Partes Contratantes cuentan con un cierto grado de libertad para determinar la manera y la fecha en que un tratado en particular entra en vigor. Sobre este particular, REUTER ha indicado:

 

“La determinación de las condiciones de entrada en vigor de un Tratado son establecidas por las partes durante la negociación, ya sea en el texto del Tratado o de cualquier otra forma.” (REUTER, PAUL : Introduction au droit des traités. Presses Universitaires de France,  Paris. 1985, p. 62). Traducción libre.

 

Es decir, en principio, las Partes en el propio tratado determinan cuándo este entra en vigor. En ejercicio de esta discrecionalidad, los Estados contratantes pueden establecer un término o plazo, o bien instituir una condición, como requisitos necesarios para la entrada en vigencia del Tratado que se esté negociando en el momento. Esta libertad también la concede la Convención de Viena sobre el Derecho de  los Tratados Internacionales. Al respecto, cabe citar en lo conducente el comentario que hacen NOVAK TALAVERA y GARCIA CORROCHANO en relación con el artículo 24 de la Convención:

 

“El primer párrafo deja al libre acuerdo de las partes el señalar la manera y la fecha de entrada en vigor del Tratado, las cuales podrán disponer, por ejemplo, una fecha determinada, un cierto número de ratificaciones o adhesiones u otra circunstancia a ser pactada.” (Op. Cit. p. 182).

 

            Si el Tratado no especifica nada al respecto, se presume que las partes desean que el Tratado entre en vigor cuando todos los Estados Partes hayan expresado su consentimiento a ser ligados por el Tratado. Sin embargo, en el caso de los tratados multilaterales, la práctica impone que se exija un cierto número de ratificaciones para que éstos entren en vigor. El tratado  puede prever, además, que un lapso deba transcurrir entre la expresión del consentimiento del número de Estados requerido para la entrada en vigencia y esta misma. El Tratado entra en vigor respecto de los Estados que han expresado el consentimiento requerido, lo cual deriva del artículo 24 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969:

 

“ARTICULO 24.-

Entrada en vigor.

1.-

Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en él se disponga o que acuerden los Estados negociadores.

2.-

A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrará en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.

3.-

Cuando el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se haga constar en una fecha posterior a la de la entrada en vigor de dicho tratado, este entrará en vigor con relación a ese Estado en dicha fecha, a menos que el tratado disponga otra cosa.

4.-

Las disposiciones de un tratado que regulen la autenticación de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto”.

 

            Sin embargo, ya la Corte Internacional de Justicia – en su fallo del 18 de noviembre de 1960, sobre la decisión arbitral del Rey de España de 1906- ha reconocido que ante el silencio del texto de un Tratado, éste entra en vigor apenas se celebre el intercambio de ratificaciones. Al respecto, la Corte estableció:

 

“En el Tratado no hay disposición expresa con respecto a la fecha a partir del cual, éste debía entrar en vigencia. Tomando en consideración las disposiciones de los artículos VIII, IX y X, desde la perspectiva de la Corte, consiste en que la intención de las Partes ha sido que el Tratado entrara en vigor en la fecha del intercambio de ratificaciones…”

 

Resulta obligado aclarar que la discrecionalidad  de los Estados para determinar la manera y momento en que un Tratado entra en vigor no es absoluta. Por el contrario, cada Estado está condicionado por su Derecho Interno. Particularmente, importa lo que disponga la Carta Fundamental sobre el procedimiento para la aprobación y/o ratificación de los Tratados Internacionales.

 

3.-        Efecto de la entrada en vigor

 

No puede caber duda alguna de la importancia que reviste determinar el momento en que un Tratado entra en vigor, pues es a partir de ese momento que  obliga a los Estados signatarios, los cuales devienen  Partes obligadas.  En este punto, conviene seguir el criterio de REMIRO BROTONS:

 

“… la entrada en vigor de un Tratado Internacional determina el momento a partir del cual, el instrumento adquiere eficacia jurídica y por lo tanto fuerza obligatoria., reiteradamente evocado por la jurisprudencia internacional..”(REMIRO BROTONS, Antonio. “La Observancia  de los Tratados Internacionales en el Derecho Español”. En: Pensamiento Jurídico y Sociedad Internacional. Vol. II Centro de Estudios Constitucionales. Universidad Complutense de Madrid. 1986, p. 1041).

 

Una vez puesto en vigencia el tratado, los Estados tienen el deber de cumplir las obligaciones pactadas íntegramente y de buena fe. Es decir que los tratados internacionales deben ser observados por las Partes Contratantes. Este es el principio básico del Derecho de los Tratados y lo que los diferencia de las declaraciones meramente políticas:

 

“Es en el tanto que las partes se encuentran, en Derecho, en el deber de observar lo estipulado (en un Tratado), que estas declaraciones constituyen una convención obligatoria, es decir un Tratado, y no, por ejemplo, un gentlemen’s agreement u otro acto puramente político.” (COMBACAU, Jean. Le droit des traités. Presses UNiversitaires de France, Paris. 1991, p. 68). Traducción libre.

 

La regla, empero, admite excepciones. Se trata, en primer lugar, del caso de las llamadas disposiciones finales de un tratado, que corresponden a aquellas que regulan la autenticación de su texto, la constancia del consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, la manera o la fecha de su entrada en vigor, las reservas, las funciones del depositario y otras cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor del tratado. Por su naturaleza, éstas se aplicarán desde el momento de la adopción de su texto. Esta regla fue incorporada, mediante enmienda británica, en el párrafo cuarto del artículo 24 de la Convención de Viena antes transcrito.

 

            Luego, el Derecho Internacional reconoce que con la sola firma de un Tratado nace el deber de los Estados signatarios de abstenerse de actos contrarios a las obligaciones pactadas en él, y que puedan frustrar su objeto. Esto aún cuando el tratado en cuestión se encuentre pendiente de su aprobación y ratificación finales. Dicho principio ya había sido reconocido por la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional. Al respecto, comentan NOVAK TALAVERA y otro:

 

“Esto ha sido confirmado por la jurisprudencia internacional en el Asunto relativo a ciertos intereses Alemanes en la Alta Silesia Polaca, donde la Corte Permanente de Justicia Internacional reconoció que el abuso de sus derechos por parte de un Estado signatario de un tratado en el intervalo que precede a la ratificación puede equivaler a una violación de sus obligaciones con respecto del tratado.”( NOVAK TALAVERA y otro. Op. Cit. P. 185)

 

            Actualmente, el artículo 18 de la Convención de Viena recoge en forma positiva el principio establecido por la jurisprudencia internacional:

 

“ARTICULO 18.- Obligación de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de su entrada en vigor.

Un Estado deberá abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado:

a) Si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificación, aceptación o aprobación, mientras no haya manifestado su intención de no llegar a ser parte en el tratado; o

b) Si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el período que preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente”.

 

Es evidente que este deber tiene su fundamento en el principio general de buena fe que rige las relaciones entre Estados.  Actuaría con notoria mala fe el Estado que habiendo entablado negociaciones y estando en trámite la aprobación final  o ratificación del instrumento, intentara malograrlas implementando medidas administrativas o legislativas contrarias a la letra o el espíritu del instrumento.

 

Ahora bien, como se ha apuntado por la doctrina, el que un Tratado entre en vigencia  no implica necesariamente que todas sus disposiciones desplieguen sus efectos. Este es el caso de aquellas estipulaciones que requieran de un desarrollo legislativo posterior. (En este aspecto, puede verse REUTER, op. cit. p. 62). Pero, además, el tratado puede diferir la eficacia de algunas de sus disposiciones. Aspecto al que volveremos más adelante.

 

B.-       LA PUESTA EN VIGENCIA DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO ENTRE REPUBLICA DOMINICANA, CENTRO AMERICA Y ESTADOS UNIDOS.

 

El Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centro América y Estados Unidos – en adelante abreviado como el Tratado - fue aprobado mediante referéndum celebrado el 7 de octubre de 2007.  El Decreto Legislativo respectivo fue promulgado por el Poder Ejecutivo y corresponde a la Ley N.° 8622 de 21 de noviembre de 2007, publicada en el Diario Oficial el 21 de diciembre siguiente. Este será el texto utilizado en la presente opinión jurídica. En el supuesto de que se utilice un texto diferente al publicado en La Gaceta, se realizará la correspondiente aclaración con indicación de la fuente del documento.

 

Sentada la anterior acotación, es menester señalar que el  Tratado que nos ocupa contempla disposiciones expresas en orden a su entrada en vigor.

 

1.-        El Tratado regula su entrada en vigencia

 

Específicamente, el numeral 22.5 del Tratado prescribe:

 

“1. (a) Este Tratado entrará en vigor el 1 de enero de 2005, siempre que los Estados Unidos y uno o más de los otros signatarios notifiquen por escrito al Depositario para esa fecha que han completado sus procedimientos jurídicos aplicables.

 

       (b) Si este Tratado no entrase en vigor el 1 de enero de 2005, este Tratado entrará en vigor una vez que los Estados Unidos y al menos uno o más de los otros signatarios realicen dicha notificación, a la fecha que posteriormente ellos acuerden.

 

 2. De ahí en adelante este Tratado  entrará en vigor para cualquier otro signatario 90 días después de la fecha en que el signatario notifique por escrito al Depositario que ha completado sus procedimientos jurídicos aplicables. A menos que las Partes acuerden otra cosa, un signatario no podrá realizar la notificación a la que se refiere este párrafo después de dos años a partir de la fecha de entrada en vigor de este Tratado.” (La negrita es nuestra)

 

De acuerdo con la norma trascrita, en principio, los signatarios previeron que el Tratado entrase en vigor el 1 de enero de 2005.  Con este propósito, los Estados interesados debían completar los procedimientos jurídicos aplicables con anterioridad a dicha fecha. Asimismo,  el apartado (a) del primer párrafo preveía la obligación de los signatarios de notificar al Depositario el cumplimiento de sus procedimientos.

 

No obstante, el propio Tratado contempla disposiciones aplicables en el  supuesto de que los signatarios no estuviesen en condiciones de notificar – para el 1 de enero de 2005 – el pleno cumplimiento de los procedimientos jurídicos pertinentes. De acuerdo con el apartado (b) del primer párrafo del numeral 22.5, agotada la fecha original, el Tratado adquiriría vigencia con el solo hecho de que los Estados Unidos y por lo menos otro de los Estados Parte notificaran al Depositario el cumplimiento de sus obligaciones. Por supuesto, a pesar de lo anterior, el Tratado no regiría para los Estados que, para dicho momento, no hubiesen realizado la respectiva notificación.

 

Es pertinente detallar que el párrafo 2 del numeral 22.5 establece que una vez puesto en vigor el Tratado, los otros signatarios contarían con un plazo de dos años, para notificar al Depositario el cumplimiento de los procedimientos jurídicos aplicables. De acuerdo con esta disposición, extinguido este plazo, ninguno de los signatarios podrá realizar la respectiva notificación, salvo que las Partes acuerden lo contrario. Esta interpretación del numeral 22.5 del Tratado resulta conforme con la explicación que los negociadores otorgaron al Tratado en el Documento Explicativo del TLC

 

“E. Entrada en Vigor:

El tratado entrará en vigor el 1 de enero del 2005, cuando los Estados Unidos y uno o más de los otros signatarios notifiquen por escrito al Depositario que para esa fecha han completado sus procedimientos jurídicos aplicables. Si el tratado no entra en vigor para esa fecha, lo hará luego que Estados Unidos y al menos uno o más de los otros signatarios realicen dicha notificación, en la fecha posterior que acuerden. Luego de la entrada en vigor, el tratado entrará en vigor para cualquier otro signatario 90 días después de la fecha en que el signatario notifique al Depositario por escrito que ha completado sus procedimientos jurídicos aplicables. (Documento explicativo del Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos. Ministerio de Comercio Exterior, 2006, p.113)

 

Los Estados Parte deben notificar la ratificación del Tratado dentro del plazo de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de éste. El Tratado entrará en vigor para esa Parte 90 días después de la fecha en que notifique la ratificación.

 

Este Órgano Consultivo repara que el día 10 de marzo de 2006 los Gobiernos de Estados Unidos y la República de El Salvador firmaron una Enmienda al párrafo 2 del artículo 22.5 del Tratado. Este documento se encuentra visible en la página web del Ministerio de Economía de El Salvador y prescribe:

 

“2. De ahí en adelante, este Tratado entrará en vigor para cualquier otro signatario en la fecha en que el signatario y los Estados Unidos especifiquen en un intercambio de notas certificando que el signatario ha completado sus procedimientos jurídicos aplicables. Una vez completado el intercambio de notas diplomáticas, el signatario deberá notificar por escrito al Depositario la fecha en que el Tratado entrará en vigor para éste. A menos que las partes acuerden otra cosa, el Tratado no entrará en vigencia para un signatario después de dos años desde la fecha de entrada en vigor de este Tratado.” (En: http://www.minec.gob.sv/default.asp?id=84&mnu=70)

 

Resulta evidente que la Enmienda se dirige a modificar el mecanismo para la puesta en vigencia del Tratado, imponiendo el requisito adicional, aparte de la obligación de notificar al Depositario, de realizar un intercambio de notas con Estados Unidos, mediante las cuales se certifique el cumplimiento de los procedimientos jurídicos aplicables. Además, conforme la Enmienda, el Tratado entra en vigor inmediatamente de que se realice el intercambio de notas, sin que sea necesario esperar el vencimiento del plazo de 90 días.

 

Sin embargo, debe advertirse que esta Enmienda no forma parte del Tratado aprobado mediante Ley N.° 8622, por lo cual no rige para Costa Rica. En todo caso, es necesario subrayar que, de conformidad con el artículo 22.2, y por la naturaleza multilateral del Tratado, en orden a que una enmienda entre plenamente en vigor se requiere el consentimiento válido y definitivo de todos los Estados signatarios. De acuerdo con el numeral 22.2.2, una enmienda formará parte integral del Tratado cuando así se convenga y se apruebe según los procedimientos jurídicos aplicables a cada Parte. Entrará en vigor en la fecha en que todas las Partes hayan notificado por escrito al Depositario que han aprobada la enmienda o en cualquier otra fecha en que las Partes acuerden.

 

Por lo anterior, para efectos de la presente consulta, el texto vigente del numeral 22.5 es el contemplado en la Ley de aprobación del Tratado.

 

2.-        El Tratado entró en vigor el 1 de marzo de 2006

 

De acuerdo con el Sistema de Información sobre Comercio Exterior de la Organización de Estados Americanos – Depositario del Tratado en virtud de su artículo 22.8 - el Tratado entró en vigencia el 1 de marzo de 2006, una vez que – previa aprobación de su Congreso - el Presidente de los Estados Unidos firmara la Proclamación N.° 7987. Con dicho acto se completa el requisito dispuesto por el artículo 22.5. b), sea que Estados Unidos y al menos uno de los otros estados signatarios realicen la notificación requerida. Este otro Estado fue El Salvador que había ya aprobado el Tratado el 17 de diciembre de 2004 y lo publicó el 25 de enero de 2005. 

 

Acaecida la entrada en vigor del Tratado, los otros Estados Partes  han ido completando sus procedimientos aplicables para la entrada en vigor del Tratado. Se exceptúa Costa Rica que no ha procedido a ratificar el Tratado. Por lo que se plantea la consulta.

 

De otro extremo, tomando como punto de partida que el Tratado adquirió vigencia a partir del 1 de marzo de 2006, el plazo máximo para notificar al organismo depositario – indicando que se han cumplido con los procedimientos jurídicos – se extingue el 29 de febrero de 2008. Acaecido este vencimiento, ningún Estado signatario podrá realizar la notificación requerida por el numeral 22.5 del Tratado, salvo que las Partes acuerden otra cosa. Es decir, el propio Tratado reguló la posibilidad de que un Estado no notificara dentro del plazo el cumplimiento de sus procedimientos jurídicos aplicables. Supuesto para el cual dispuso que las Partes podían dispensar la sujeción a ese límite temporal, acordando que la Parte notificara en una fecha posterior. En ese sentido y para ese supuesto, el Tratado autoriza a las Partes a disponer en forma diferente a lo dispuesto en el párrafo 2. de su artículo 22.5.

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3.-        Respecto de la “certificación”

 

Finalmente, no escapa a este Órgano Consultivo que la Ley Pública (Public Law) N° 109 -53  - Ley de Implementación del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centro América y Estados Unidos – aprobada por el Congreso de los Estados Unidos, en su Título I,  sección N.° 101, apartado (b), en principio, otorga al Presidente de los Estados Unidos un poder unilateral para determinar el momento de entrada en vigencia del Tratado.

 

“(b) Condiciones para la entrada en vigencia del acuerdo.- En el momento en que el Presidente determine que los países enumerados en la subsección (a)(1), han tomado las medidas necesarias para cumplir con las disposiciones del acuerdo, que deben ser efectivas en el momento de su entrada en vigencia, el Presidente está autorizado para poner en vigencia el Tratado respecto de dichos países”.

 

La incorporación de este tipo de disposición en la Ley de Implementación del Tratado no es inusual. Normas semejantes se encuentran en la Ley N° 108-77 de 3 de setiembre de 2003 que implementa el Tratado entre Estados Unidos y Chile, Ley N° 108-286 de 3 de agosto de 2004 – que aprueba el Tratado firmado entre Estados Unidos y Australia - y la Ley N° 110-138 de 14 de diciembre de 2007 que aprueba el Tratado firmado con el Perú.

 

Sin embargo, conviene recalcar que ya el Tribunal Constitucional – en su sentencia N° 9469-2007 de las 10:00 del 3 de julio de 2007 – se pronunció sobre esta materia. Al efecto, indicó que, sin perjuicio de las obligaciones del Estado costarricense pactadas en el Tratado, resulta claro que la Ley de implementación es  una norma propia del Derecho interno de los Estados Unidos, y por tanto, incapaz se surtir efectos respecto de Costa Rica, la cual no se encuentra obligada por ésta. Literalmente, la sentencia N° 9469-2007 estableció:

 

“XXIV.- Sobre el proceso de certificación en los Estados Unidos. Finalmente, consideran las y los diputados consultantes que el “proceso de certificación” exigido por los Estados Unidos de América a Centroamérica y en particular a Costa Rica, viola la soberanía y representación del Estado (artículos 2, 3 y 4 de la Constitución), así como lo dispuesto en el artículo 9 sobre competencias de los poderes de la República, pues mediante una ley unilateral estableció el requerimiento de que se revise si otro país ha completado o no la lista de leyes, normas y procedimientos jurídicos que le interesen. Sobre este aspecto, debe indicarse que desde el punto de vista constitucional, no es revisable el contenido de una norma extranjera, pues es evidente que los alcances de la misma no podrían tener efectos extra territoriales, ni esta jurisdicción podría avocarse semejante competencia. Independientemente de dicha disposición, Costa Rica se encuentra obligada a establecer una serie de medidas a la luz de lo dispuesto en el numeral 1.4 del acuerdo comercial, mediante el cual se comprometió a adoptar “todas las medidas necesarias para hacer efectivas las disposiciones de este Tratado”. Por lo anterior, es esta disposición a la que se encuentra obligado nuestro país, sin que resulte de relevancia lo establecido en una norma de un país extranjero, sobre todo tomando en cuenta que el mismo Tratado prohíbe las reservas unilaterales. Por lo anterior, tampoco encuentra esta Sala que tal alegato resulte inconstitucional”. La cursiva es del original. 

 

Por consiguiente, resulta claro que lo establecido en una norma nacional de otro Estado no tiene la virtud de modificar lo pactado en el Tratado en ningún aspecto, pero particularmente en lo referente a la forma y momento de su entrada en vigencia.

 

III-.     LOS “PROCEDIMIENTOS JURÍDICOS APLICABLES”

 

Conforme el texto del artículo 22.5 del Tratado, este fue firmado por los Estados signatarios haciendo reserva expresa de que su consentimiento definitivo se encontraba supeditado a la conclusión  de los procedimientos jurídicos aplicables. Ergo, es con la notificación de este consentimiento – ratificación – que el Tratado entra en vigor para cada uno de los Estados signatarios. No obstante, al interno del país se ha presentado discusión sobre el alcance “procedimientos jurídicos aplicables”, aspecto que será analizado de seguido.

 

A.                 LA ENTRADA EN VIGOR REQUIERE LA RATIFICACION

 

De acuerdo con lo expuesto hasta este punto, el Tratado fue firmado por las Partes con estipulación expresa de que su entrada en vigencia debía supeditarse al cumplimiento de los procedimientos jurídicos aplicables. En criterio de este Órgano Consultivo, estos procedimientos son aquellos necesarios para otorgar el correspondiente consentimiento del Estado. Esta conclusión encuentra respaldo en la práctica en materia de Tratados de Libre Comercio y la propia lógica del sistema del Tratado.

 

1.-        La práctica en los tratados  de libre comercio

 

La utilización del término “procedimientos jurídicos aplicables” – o expresiones semejantes – para significar los procedimientos necesarios para otorgar el consentimiento válido y definitivo del Estado  no es inusual. Por el contrario, la práctica impone la utilización de esta fórmula. Así por ejemplo, en el caso del Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y Chile se indicó que este Tratado entraría en vigor con la notificación que asegurase que los procedimientos jurídicos internos se hubiesen cumplido. El numeral 24.4 de este instrumento prescribe:

 

“Artículo 24.4: Entrada en vigor y terminación

1. La entrada en vigor de este Tratado está sujeta a la conclusión de los procedimientos jurídicos internos necesarios de cada Parte.

2. Este Tratado entrará en vigor 60 días después de la fecha en la cual las Partes intercambien notificaciones por escrito indicando que se han completado los procedimientos antes señalados o en cualquier otro plazo que las Partes acuerden.

3. Cualquier Parte podrá poner término a este Tratado mediante una notificación por escrito enviada a la otra Parte. Este Tratado vencerá a los 180 días después de la fecha de dicha notificación”.  El subrayado es propio.

 

            Debe llamarse la atención sobre el hecho de que de la parte considerativa del Decreto N° 312 del 1 de diciembre de 2002 - el cual promulga el Tratado y lo pone en vigencia para Chile - se infiere con claridad que las autoridades chilenas interpretaron la fórmula “procedimientos jurídicos internos”, como asimilable al procedimiento de aprobación del Tratado ante la Cámara de Diputados de Chile.  Por su valor ejemplificativo transcribimos en lo relevante, el decreto N.° 312:

 

“Núm. 312.- Santiago, 1 de diciembre de 2003.-

Vistos: Los artículos 32, N° 17, y 50), N° 1), de la  Constitución Política de la República.

Considerando:

Que con fecha 6 de junio de 2003, el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de los Estados Unidos de América suscribieron, en Miami, el Tratado de Libre Comercio y sus Anexos y las Notas Intercambiadas relativas a dicho Tratado.

Que dicho Tratado, sus Anexos y las mencionadas Notas fueron aprobados por el Congreso Nacional, según consta en el oficio N° 4.599, de 23 de octubre de 2003, de la Honorable Cámara de Diputados.

Que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el párrafo 1. del Artículo 24.4 del Tratado.

 

Que por Intercambio de Notas, de fechas 19 y 25 de noviembre de 2003, ambos Gobiernos acordaron que el Tratado, sus Anexos y las Notas intercambiadas el 6 de junio de 2003, entren en vigor el 1 de enero de 2004, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2. del citado Artículo 24.4 del Tratado”. El subrayado es propio.

 

            Como se observa, la aprobación parlamentaria del Tratado entre Estados Unidos y Chile fue interpretado como el pleno cumplimiento de su artículo 24. Es decir, que con la consumación del procedimiento legislativo y la promulgación por parte del Ejecutivo del texto del tratado, se cumplían los procedimientos jurídicos internos necesarios para notificar el consentimiento del Estado.

 

En el caso del Tratado de Libre Comercio entre Canadá, Estados Unidos y México, éste también estableció que, como requisito indispensable para poner el Tratado en vigencia, debían cumplirse las respectivas formalidades jurídicas. En este caso, se pactó la obligación de notificar la conclusión de estos procedimientos, con la particularidad de que esta notificación debía implicar una certificación.

 

“Artículo 2203. Entrada en vigor

Este Tratado entrará en vigor el 1º de enero de 1994, una vez que se intercambien las notificaciones escritas que certifiquen que las formalidades jurídicas necesarias han concluido”. El subrayado es propio.

 

            Según se desprende de los “considerandos” del Decreto de Promulgación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte dictado por el Presidente de la Federación Mexicana - publicado en el Diario Oficial de la Federación del 20 de diciembre de 1993 - las autoridades mejicanas interpretaron que por “formalidades jurídicas” se debía entender el proceso de aprobación del Tratado ante su Congreso de los Diputados, así como su posterior ratificación. Al respecto, transcribimos la parte considerativa del Decreto en comentario.

 

“DECRETO de promulgación del Tratado de Libre Comercio de América del Norte Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos Mexicanos.- Presidencia de la República.

CARLOS SALINAS DE GORTARI, PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, a sus habitantes, sabed:

Por plenipotenciarios debidamente autorizados al efecto, se firmó, simultáneamente, el día diecisiete del mes de diciembre del año de mil novecientos noventa y dos en las ciudades de México, Ottawa y Washington, D.C., el Tratado de Libre Comercio de América del Norte, cuyo texto y forma en español constan en la copia certificada adjunta.

El Tratado fue aprobado por la Cámara de Senadores del H. Congreso de la Unión, el día veintidós del mes de noviembre del año de mil novecientos noventa y tres, según Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación del día ocho del mes de diciembre del propio año.

Los Gobiernos de los Estados Unidos Mexicanos, Canadá y los Estados Unidos de América, de conformidad con el Artículo 2203 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, intercambiaron notificaciones en las que manifestaron haber concluido con las formalidades jurídicas necesarias a efecto de que el Tratado entre en vigor el día primero del mes de enero de mil novecientos noventa y cuatro.

Por lo tanto, para su debida observancia y en cumplimiento de lo dispuesto por la Fracción Primera del Artículo Ochenta y Nueve de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, promulgo el presente Decreto, en la residencia del Poder Ejecutivo Federal, a los 14 días del mes diciembre del año de mil novecientos noventa y tres.- Carlos Salinas de Gortari.- Rúbrica.- El Secretario de Relaciones Exteriores, Manuel Camacho Solís.- Rúbrica”. El subrayado no es del original.

 

            Conviene también examinar la praxis en el caso de los Tratados de Libre Comercio suscritos por Costa Rica con terceros países. El Tratado de Libre Comercio suscrito entre Centro América y Panamá – todavía no aprobado y, por ende, no ratificado por Costa Rica - indica que éste entrará en vigencia a partir del momento en que los signatarios intercambien los correspondientes instrumentos de ratificación, los cuales deben certificar la conclusión de los procedimientos y formalidades jurídicas. El artículo 22.03 de ese Tratado dispone:

 

“Artículo 22.03 Vigencia

1. Este Tratado tendrá duración indefinida y entrará en vigencia entre Panamá y cada país centroamericano el trigésimo día a partir de la fecha en que, respectivamente, hayan intercambiado sus correspondientes instrumentos de ratificación que certifiquen que los procedimientos y formalidades jurídicas necesarios han concluido.

2. Para que el presente Tratado surta efectos entre Panamá y cada país centroamericano, en los instrumentos de ratificación deberá constar que los procedimientos y formalidades jurídicas han concluido en relación con el protocolo bilateral que contenga:

a) el Anexo 3.04 (Programa de desgravación arancelaria), relativo al Programa de desgravación arancelaria entre Panamá y ese país centroamericano;

b) la Sección C del Anexo 4.03 (Reglas de origen específicas), aplicable entre Panamá y ese país centroamericano;

c) los Anexos I, II, III y IV del Capítulo 10 (Inversión) relativo a reservas y restricciones en materia de inversiones aplicables entre Panamá y ese país centroamericano;

d) los Anexos I, II y V del Capítulo 11 (Comercio Transfronterizo de Servicios), relativos a las reservas y restricciones en materia de servicios transfronterizos aplicables entre Panamá y ese país centroamericano;

e) el Anexo VI del Capítulo 12 (Servicios Financieros) relativo a reservas y restricciones en materia de servicios financieros aplicables entre Panamá y ese país centroamericano;

f) los Anexos 3.10(6) (Restricciones a la importación y a la exportación) y 16.01 (Entidades), cuando corresponda; y g) otras materias que las Partes convengan.

3. Los protocolos que se suscriban conforme al párrafo 2 serán parte integral de este Tratado”.  El subrayado no es del original.

 

            Una característica del Tratado de Libre Comercio suscrito con Panamá reside en que supedita su eficacia a la aprobación y ratificación de determinados protocolos. Precisamente porque se supedita la entrada en vigencia a la aprobación de estos instrumentos, el documento de ratificación debe hacer constar que dichos protocolos han sido aprobados y ratificados. Resulta claro que dentro de la lógica de ese Tratado la ratificación no podría darse si los protocolos a que se refiere el artículo 22.03 no han sido aprobados. Lo que se comprende, además, por el hecho de que esos protocolos se consideran parte del Tratado según el inciso 3 del numeral antes transcrito.

 

Un caso similar sucede con el Tratado de Libre Comercio entre Centro América y Chile.

 

            En dicho Tratado, se estableció que los países signatarios estaban en la obligación de intercambiar notas, certificando el cumplimiento de los correspondientes procedimientos y formalidades jurídicas. Sin embargo, se condicionó la eficacia del Tratado a la ratificación de los protocolos anexos. Dispone el ordinal 21.03 de este Tratado:

 

 

“Artículo 21.03 Vigencia

1. Este Tratado tendrá duración indefinida y entrará en vigor entre Chile y cada país centroamericano el trigésimo día a partir de la fecha en que, respectivamente, hayan intercambiado sus correspondientes instrumentos de ratificación que certifiquen que los procedimientos y formalidades jurídicas necesarios han concluido.

2. Para que el presente Tratado surta efectos entre Chile y cada país centroamericano, en los instrumentos de ratificación deberá constar que los procedimientos y formalidades jurídicas han concluido con relación al protocolo bilateral que:

a) contenga el Anexo 3.04(2) (Programa de desgravación arancelaria), relativo al Programa de desgravación arancelaria entre Chile y ese país centroamericano;
b) contenga la sección C del Anexo 4.03 (Reglas de origen específicas), aplicable entre Chile y ese país centroamericano;
c) contenga los Anexos I, II y III del Capítulo 11 (Comercio transfronterizo de servicios), relativos a las reservas y restricciones en materia de servicios transfronterizos aplicables entre Chile y ese país centroamericano;
d) contenga los Anexos 3.08 (Valoración aduanera), 3.10(6) (Restricciones a la importación y a la exportación) y 16.01 (Entidades) cuando corresponda; y
e) se refiera a otras materias que las Partes convengan. 

3. Los protocolos que se suscriban conforme al párrafo 2 serán parte integral de este Tratado.

 

            El instrumento de ratificación debe señalar que se han cumplido los procedimientos necesarios en orden a los protocolos porque estos son parte integrante del Tratado.

 

            El Tratado de Libre Comercio con Chile fue aprobado por nuestra Asamblea Legislativa mediante Ley N° 8055 del 4 de enero de 2001 y ratificado por el Poder Ejecutivo mediante Decreto N° 29828 del 21 de setiembre de 2001. En la parte considerativa de dicho Decreto se indica:

 

“Considerando:

I.—Que la Asamblea Legislativa, mediante la Ley Nº 8055 del día 4 de enero del 2001, aprobó el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Chile y el Protocolo Bilateral entre Costa Rica y Chile, suscrito el día 18 de octubre de 1999.

II.—Que según el artículo 21.03 de dicho Tratado, éste entrará en vigor para las Partes Contratantes el trigésimo día a partir de la fecha en que, respectivamente, hayan intercambiado sus correspondientes instrumentos de ratificación que certifiquen que los procedimientos y formalidades jurídicas necesarias han concluido.

III.—Que la Constitución Política señala en el artículo 140, inciso 10) que corresponde al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno, celebrar convenios, tratados públicos y concordatos, promulgarlos y ejecutarlos una vez aprobados por la Asamblea Legislativa.

IV.—Que el artículo 2º, incisos a), b) y g) de la Ley N° 7638 del 30 de octubre de 1996, Ley de Creación del Ministerio de Comercio Exterior y la Promotora de Comercio Exterior de Costa Rica, confiere al Ministerio de Comercio Exterior las potestades de definir y dirigir la política comercial externa, suscribir tratados y convenios en materia comercial y de inversión, así como dictar las políticas referentes a exportaciones e inversiones. Por tanto, (…)”. El subrayado es propio.

 

            De lo trascrito se deduce que las autoridades nacionales interpretaron que bajo la fórmula “procedimientos y formalidades jurídicas”, el Tratado se refería a los procedimientos internos que cada país debía seguir para obtener su aprobación y posterior ratificación.  (En el mismo sentido, Documento explicativo del Tratado de Libre Comercio entre la República de Chile y la República de Costa Rica. COMEX, 1999. p. 67).

 

            En el documento denominado “Resumen – Acuerdo Centroamérica”, elaborado por la Dirección de Relaciones Económicas Internacionales de la República de Chile, igualmente se indica que la vigencia de este Tratado estaba supeditada al cumplimiento de los procedimientos y formalidades jurídicas que conlleva el proceso de aprobación y ratificación.  Asimismo, señala que conforme el Tratado deben también ratificarse los protocolos adicionales. Transcribimos en lo pertinente dicho documento:

 

“El Tratado entrará en vigencia el trigésimo día a partir de la fecha en que, respectivamente, Chile y cada país Centroamericano hayan intercambiado sus correspondientes instrumentos de ratificación que certifiquen que los procedimientos y formalidades jurídicas necesarios han concluido. Y donde consten además, que los procedimientos y formalidades jurídicas han concluido también respecto de los protocolos bilaterales que contengan las siguientes materias: programa de desgravación; reglas de origen específicas; comercio transfronterizo de servicios; valoración aduanera; y otras materias que las partes convengan”. (Dirección de Relaciones Económicas Internacionales. República de Chile, 2005, p. 5). El subrayado es propio.

 

            En el caso del Tratado de Libre Comercio entre México y Costa Rica, su numeral 19-03 dispone que entrara en vigor una vez que se intercambien las comunicaciones certificando que las formalidades jurídicas necesarias han concluido:

 

“Artículo 19-03: Entrada en vigor.

Este Tratado entrará en vigor el 1º de enero de 1995, una vez que se intercambien las comunicaciones que certifiquen que las formalidades jurídicas necesarias han concluido”. El subrayado es propio.

 

            Una fórmula semejante se utilizó en el Tratado de Libre Comercio entre Centro América y República Dominicana, en el cual se estableció que ese instrumento adquiriría vigencia una vez que los signatarios intercambiaran los instrumentos de ratificación, certificando que se han cumplido con las formalidades jurídicas para ese fin. El numeral 20.07 de este Tratado prescribe:

 

“Artículo 20.07.—Vigencia

1.- Este Tratado entrará en vigor el 1 de enero de 1999. una vez que las Partes se intercambien sus respectivos instrumentos de ratificación que certifiquen que las formalidades jurídicas necesarias han concluido.

2.-En el caso de Nicaragua para que entre en vigor el Tratado se requerirá además, que hayan sido ratificados previamente por su Asamblea los protocolos señalados en el capítulo III (Trato Nacional y Acceso de Bienes al Mercado) y el capítulo IV (Reglas de Origen). El subrayado no es del original.

 

            El Tratado de Libre Comercio con República Dominicana fue aprobado mediante Ley N.° 7882 del 9 de junio de 1999 y fue ratificado por Decreto Ejecutivo N.° 29.831 del 21 de setiembre de 2001. De la parte considerativa de este Decreto se deduce que el requisito necesario para poner en vigencia este Tratado consistía en la correspondiente aprobación por parte de la Asamblea Legislativa. Es decir que la expresión “formalidades jurídicas” debía entenderse equivalente a los procedimientos necesarios para comunicar el correspondiente consentimiento válido y definitivo por parte del Estado.

 

            De lo anterior se deriva que la ratificación de un tratado de libre comercial se ha condicionado a la aprobación previa de determinadas normas cuando así se ha previsto expresamente por el propio Tratado y que ello ha ocurrido cuando dichos protocolos forman parte, por expresa disposición,  del propio Tratado. Supuesto en el cual tienen rango superior a la ley. Por demás, si los protocolos han sido aprobados y ratificados es porque han sido negociados y concluidos por las Partes al momento en que se somete a aprobación legislativa el Tratado de Libre Comercio.

 

2.-        La lógica del sistema del Tratado

 

El punto es si en el Tratado que nos ocupa por “procedimientos jurídicos aplicables” debe entenderse no sólo la aprobación y ratificación misma del Tratado sino que está referida a la aprobación de alguna otra norma.

 

Sobre este punto  es oportuno transcribir - en lo conducente - lo señalado por el  Documento Explicativo del Tratado, elaborado por el Ministerio de Economía y Comercio Exterior de El Salvador. Este Ministerio refiriéndose a la entrada en vigencia del Tratado indicó:

 

“XIII. RATIFICACIÓN Y ENTRADA EN VIGENCIA DEL TLC CA - RD- USA

En El Salvador, una vez el Órgano Ejecutivo ha suscrito el TLC, conforme la Constitución debe enviarlo a la Asamblea Legislativa para su ratificación. Recibido el TLC en la Asamblea Legislativa, es trasladado a la Comisión de Relaciones Exteriores e Integración Centroamericana y Salvadoreños en el Exterior para su estudio. Normalmente la Comisión llama a consultas a sectores de la vida nacional, a las autoridades del Ministerio de Economía y a las demás instituciones del Gobierno que se involucrarán en la implementación del mismo.

Posteriormente la Comisión emite su dictamen y lo eleva a la Sesión Plenaria, en donde se somete a la votación correspondiente. Es preciso señalar que para su ratificación se requiere de mayoría simple de los votos de los diputados, es decir 43 votos favorables.

De ser aprobado el Tratado durante la Sesión Plenaria se emite el correspondiente Decreto Legislativo, el cual se traslada al Presidente de la República para la correspondiente sanción y promulgación y luego es enviado al Diario Oficial para la correspondiente publicación.

La entrada en vigor de este tipo de instrumentos esta sujeta al intercambio de la notificación entre las Partes, de que se han concluido todos los procedimientos jurídicos internos de su ratificación.

El TLC entrará en vigencia cuando al menos Estados Unidos y una de las demás Partes hayan hecho la notificación a que se refiere el párrafo anterior, y solo aplica para quienes se hayan notificado”. (Ministerio de Economía y Comercio Exterior de El Salvador. Documento Explicativo del TLC. 2004, p. 37).

 

Conforme lo cual,  los procedimientos jurídicos aplicables a los que se refiere el Tratado son los necesarios para que los órganos legislativos de cada uno de los países signatarios lo aprueben, así como el trámite correspondiente a su posterior ratificación. Es decir, los pasos necesarios para que el Estado conceda su consentimiento en firme. Esta ha sido también la interpretación elaborada por el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa en su informe jurídico del Tratado:

 

“22.5.1. a y b El Tratado debió haber entrado en vigencia el 1 de enero de 2005. Sin embargo, la norma previó la posibilidad de que esto no se alcanzara en la fecha dicha, y dispuso que regiría a partir del momento en que Estados Unidos y cualquiera de las otras Partes notificaran al Depositario haber cumplido con los procedimientos internos de aprobación.

 

22.5.2 Después de la fecha señalada en el artículo anterior, y salvo que las partes acuerden otra cosa, correrá un plazo de dos años dentro del cual deberán producirse las restantes ratificaciones. En este caso, el tratado entrará en vigencia para los demás signatarios 90 días después de notificar al Depositario haber cumplido con sus procedimientos internos.” Informe Técnico Jurídico. Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa. Marzo. 2006, p. 203.

 

            Ergo, a la luz de la doctrina general y de los documentos explicativos que se elaboraron en el transcurso del proceso de firma y aprobación del Tratado, no existe duda alguna de que los procedimientos jurídicos aplicables, son aquellos necesarios para que se apruebe el Tratado, y se pueda otorgar el respectivo consentimiento definitivo – ratificación -.

 

            Así, el artículo 22.5 no admite otra interpretación. Los procedimientos jurídicos aplicables son aquellos necesarios, de acuerdo con el Derecho interno, para que el Estado pueda otorgar su consentimiento. De  allí que, de conformidad con el Tratado, es una obligación de cada Estado notificar al Depositario que ha cumplido con los trámites necesarios para ese fin. Notificación que se realiza bajo la responsabilidad de cada Estado, pues no es legítimo cargar a los Estados contraparte con la obligación de verificar si estos procesos efectivamente se han realizado o si son válidos.

 

            Debe insistirse en el punto. Corresponde a cada signatario velar porqué se cumplan los procedimientos jurídicos aplicables y notificarlo así al Depositario.         Sobre este aspecto, es de gran interés citar lo dictaminado por la Comisión de Derecho Internacional, en el transcurso de los trabajos preparatorios de la Convención de Viena:

 

       “No es razonable esperar que cada gobierno tenga luego que seguir la tramitación interna del Tratado por cada uno de los demás gobiernos; es más, toda indagación  de un gobierno sobre los fundamentos constitucionales de la tramitación interna de un tratado, sería considerada como una injerencia inadmisible.(…)

       En otras palabras, en todos los casos la responsabilidad por el incumplimiento de las disposiciones constitucionales en la celebración de un tratado corresponde claramente al gobierno del Estado interesado.” “(Anuario de la Comisión de Derecho Internacional. 1966 Vol II citado por ORIOL CASANOVAS y otro. Casos y textos de Derecho Internacional Público. Tecnos, Madrid. 1986, pp. 108-109).

 

Como hemos dicho más arriba, aparte del cumplimiento de los procedimientos jurídicos aplicables, el Derecho Internacional reconoce la posibilidad de que las Partes pacten otras condiciones para la entrada en vigencia de una convención. Sin embargo, debe descartarse que del Tratado tal como ha sido aprobado se deduzcan otras condiciones para su entrada en vigencia. Esto está implícito en la lógica del sistema del Tratado.

 

Lo anterior no permite desconocer que, puesto en vigor el Tratado el Estado se encuentra en el deber de cumplirlo y observarlo puntualmente. Esto merece ser subrayado en el presente caso, pues se denota que el Tratado establece la obligación de legislar en ciertas materias. Sin embargo, en principio, esta obligación de legislar nace como consecuencia de la puesta en vigencia del Tratado, no como condición para ella. Es la consecuencia normal del respeto al Tratado, como veremos luego.

 

De acuerdo con el ordinal 22.5 de repetida cita, el Tratado debió haber entrado en vigor el 1 de enero de 2005 una vez que los signatarios cumplieran con los procedimientos jurídicos aplicables para su aprobación y ratificación y así lo comunicaran al Depositario. En el caso costarricense, que es el que nos ocupa, una vez puesto en vigencia el Tratado,  las obligaciones y derechos que de él derivan resultarán vinculantes, salvo que se hubiere pactado un plazo para la ejecución del Tratado y, en particular las disposiciones que obligan a Costa Rica a modificar su ordenamiento legal. Al respecto, una característica que destaca es que el Tratado prescribió términos para el cumplimiento de este deber activo de legislar, partiendo de que el Tratado entraría a regir el 1 de enero de 2005.

 

Por razones que escapan a este Órgano Consultivo valorar o determinar, el Tratado no entró a regir el 1 de enero de 2005 ni tampoco ha sido ratificado a la fecha. Sin embargo, la casi totalidad de los plazos que el Tratado estableció para el  cumplimiento del deber de legislar se encuentran vencidos. Esto no obsta para afirmar que, dentro de la estructura del Tratado, resulta claro que estas obligaciones no constituían requisitos para su puesta en vigencia. Un breve repaso de los términos pactados lo revela claramente.

 

En materia de comercio transfronterizo de servicios, el Anexo 11.13 del Capítulo 11 contempla compromisos específicos del Estado costarricense. De acuerdo con la norma de cita, una vez puesto en vigencia el Tratado, Costa Rica debía derogar los artículos 2 y 9 de la Ley N.° 6209 – Ley de Protección al representante de Casas Extranjeras, así como el inciso b) del numeral  361 del Código de Comercio. Asimismo, Costa Rica debía establecer un nuevo régimen legal respecto de los contratos de representación, distribución o fabricación.

 

            En lo que respecta a los servicios financieros, el capítulo 12 contiene regulaciones en orden a garantizar la aplicación de los principios de Trato Nacional, Nación Más Favorecida y Libre Acceso al Mercado a las personas de cualquiera de los Estados parte que presten servicios financieros, incluyendo los seguros. No obstante,  de acuerdo con la sección H – Compromisos específicos de Costa Rica en materia de Servicios de Seguros – del Anexo 12.9.2, en el caso de nuestro país, se estableció un proceso de apertura gradual y calendarizado. De esta forma, se estableció que para el 1 de enero de 2007 Costa Rica debía tener aprobada la legislación necesaria para establecer una Autoridad Reguladora de Seguros. También, se acordó el compromiso de Costa Rica para abrir gradualmente el mercado de seguros, de tal suerte que para el 1 de julio de 2007 debía permitir el establecimiento de oficinas de representación de empresas aseguradoras que ofrecieran servicios auxiliares de seguros, así como el corretaje de seguros o líneas no ofrecidas de seguros – entendiendo por esto líneas de seguros no comercializadas por el Instituto Nacional de Seguros a dicha fecha-. Según el punto 2 del artículo III del anexo 12.9.2, para el 1 de enero de 2008, se debía permitir a las empresas aseguradoras privadas la comercialización de cualesquiera y todas las líneas de seguros – exceptuando los servicios de seguridad social, el seguro obligatorio de vehículos y contra riesgos laborales -. Finalmente, para el 1 de enero de 2011  se debe permitir la venta de los seguros obligatorio de vehículos y contra riesgos del trabajo.

 

            En el caso de la apertura de las telecomunicaciones, el Tratado establece obligaciones generales dirigidas a liberalizar el mercado de las telecomunicaciones en Centro América. Pero, en el supuesto de Costa Rica sus compromisos se encuentran contemplados en el Anexo 13 al Capítulo 13. En este Anexo, se advierte que, de acuerdo con el artículo IV del anexo 13 al capítulo 13, Costa Rica debe emitir un nuevo marco regulatorio de los servicios de telecomunicaciones para el 1 de enero de 2006. Así como debía tener aprobada una nueva Ley para el Fortalecimiento del Instituto Costarricense de Electricidad para el 31 de diciembre de 2004, fecha que se explica porque el Tratado entraba a regir el 1 de enero de 2005.

 

            En lo que corresponde al capítulo 15 – Derechos de Propiedad Intelectual – se pactó que para el 1 de enero de 2006 Costa Rica debía haber aprobado el Tratado de Budapest sobre el Reconocimiento Internacional del Depósito de Microorganismos de 1980. Así también para el 1 de junio de 2007 debía tener aprobado el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales de 1991, así como el Tratado sobre el Derecho de Marcas de 1994. Asimismo, el artículo 15.2 establece la obligación de reformar las leyes costarricenses sobre propiedad intelectual en diversos aspectos dentro de determinados plazos a contar desde la entrada en vigencia del Tratado.

 

            Finalmente, la sección B del capítulo 18 – Transparencia – impone la obligación – dentro de un plazo razonable de tiempo – de realizar reformas en materia de legislación anticorrupción.

 

            Ergo, el atento examen de las disposiciones convencionales permite concluir que en los casos en que el Tratado contempla una obligación de legislar, no se establece que el cumplimiento de dicho deber sea una condición para la entrada en vigencia del Tratado. Y ello no podía ser así porque la aprobación de esas leyes se previó para cuando el Tratado hubiere entrado en vigencia el 1 de enero de 2005. Es parte del cumplimiento del Tratado, según lo visto.

 

            Se sigue de lo expuesto que dentro de la calendarización contemplada en el Tratado, la promulgación de las denominadas Leyes de Implementación tenía por presupuesto necesario la aprobación y ratificación del Tratado. Para la mayor parte de las disposiciones que establecen una obligación de legislar, la fecha pactada, repetimos, es posterior al 1 de enero de 2005, día en que en principio debió entrar a  regir el Tratado. Por ende, sería un contrasentido afirmar que su aprobación era un requisito para la ratificación del Tratado. Este pudo haber entrado en vigor sin la aprobación de la mayor de las llamadas leyes de implementación.

 

            Podría objetarse esa conclusión a partir de lo dispuesto puntualmente en orden a la modernización del Instituto Costarricense de Electricidad. Al respecto, el Tratado dispone que la Ley de Modernización del Instituto Costarricense de Electricidad debía ser aprobada para el 31 de diciembre de 2004, un día antes de la entrada en vigencia originalmente pactada. Resulta claro que si el Tratado debía entrar en vigor el 1 de enero de 2005, dentro de la lógica del Tratado, para esa fecha Costa Rica no sólo debía haber aprobado el Tratado sino también debía haberlo ratificado. Por consiguiente, la obligación de promulgar la legislación de modernización del ICE  no puede considerarse, en modo alguno, un requisito para la ratificación. Por el contrario, se trataría de una obligación que surtiría efecto en forma anticipada a la entrada en vigor del Tratado, pero que necesariamente tenía que ocurrir después de su ratificación.

 

            De modo que los documentos explicativos como la praxis y la lógica sistémica del Tratado,  demuestran que los procedimientos jurídicos aplicables son aquellos necesarios para que el Estado costarricense pueda otorgar su consentimiento válido y definitivo. La determinación de cuáles son esos procedimientos es un asunto de Derecho Interno.

 

B.                 LOS PROCEDIMIENTOS JURÍDICOS APLICABLES EN COSTA RICA

 

Es pacífico afirmar que la aprobación y ratificación del Tratado constituyen distintas fases del procedimiento – previsto constitucionalmente –para que un determinado convenio o tratado internacional sea válido y eficaz en Costa Rica. Estas demandas constitucionales están comprendidas por el artículo 7 constitucional, el cual prescribe:

 

“Artículo 7o- Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.

Los tratados públicos y los convenios internacionales referentes a la integridad territorial o la organización política del país, requerirán aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de las tres cuartas partes de la totalidad de sus miembros, y la de los dos tercios de los miembros de una Asamblea Constituyente, convocada al efecto”.

 

El artículo 121, inciso 4) constitucional establece que la aprobación o improbación de los Tratados Internacionales es una competencia privativa y exclusiva de la Asamblea Legislativa:

 

“ARTÍCULO 121.- Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea Legislativa:

(…).

4) Aprobar o improbar los convenios internacionales, tratados públicos y concordatos.

Los tratados públicos y convenios internacionales, que atribuyan o transfieran determinadas competencias a un ordenamiento jurídico comunitario, con el propósito de realizar objetivos regionales y comunes, requerirán la aprobación de la Asamblea Legislativa, por votación no menor de los dos tercios de la totalidad de sus miembros.

No requerirán aprobación legislativa los protocolos de menor rango, derivados de tratados públicos o convenios internacionales aprobados por la Asamblea, cuando estos instrumentos autoricen de modo expreso tal derivación”.

 

1.-        La aprobación y ratificación del Tratado

 

            La aprobación es un acto de control que el Parlamento ejerce, a posteriori, sobre el mérito, oportunidad y legalidad de los Tratados negociados por el Poder Ejecutivo. Tiene la virtud de ser una condición previa para que el Estado pueda válidamente obligarse. Es decir que la aprobación autoriza al Poder Ejecutivo a ratificar los tratados. De suyo que si la Asamblea Legislativa imprueba un Tratado, éste no podrá ser ratificado por el Ejecutivo. De tal forma, que la improbación se erige como un obstáculo insalvable para la ratificación del convenio internacional firmado por el Ejecutivo.

 

            La ratificación es una potestad exclusiva y, en principio, discrecional del Poder Ejecutivo. El artículo 140, inciso 10) constitucional establece:

 

“ARTÍCULO 140.- Son deberes y atribuciones que corresponden conjuntamente al Presidente y al respectivo Ministro de Gobierno:

(…).

 

10) Celebrar convenios, tratados públicos y concordatos, promulgarlos y ejecutarlos una vez aprobados por la Asamblea Legislativa o por una Asamblea Constituyente, cuando dicha aprobación la exija esta Constitución.

Los Protocolos derivados de dichos tratados públicos o convenios internacionales que no requieran aprobación legislativa, entrarán en vigencia una vez promulgados por el Poder Ejecutivo”.  

 

            La ratificación es un acto confirmatorio que realiza el Ejecutivo en ejercicio de sus competencias como director de la política exterior. Se realiza en forma subsiguiente a la aprobación legislativa y es la confirmación del Ejecutivo sobre el contenido del Tratado y su voluntad de obligar al Estado por este. La jurisprudencia constitucional ha sido conteste en este sentido:

 

“En efecto, dentro del esquema constitucional costarricense, los convenios celebrados por el Poder Ejecutivo solamente pueden surtir efectos internamente una vez aprobados por la Asamblea Legislativa, de manera que todo acuerdo en contrario debe ceder ante esa disposición. Así se desprende de lo que disponen paralelamente los artículos 121 inciso 4° y 140 inciso 10 de la Constitución Política. Si se aceptara que el Poder Ejecutivo puede poner en aplicación convenios y tratados en esa forma provisional de comentario, se haría nugatoria la previsión constitucional y podría llegar a sobrar en el futuro. Además, implicaría una violación a lo dispuesto por el artículo 9 de la Constitución Política. Es cierto que la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) en su artículo 25 contempla la posibilidad de cláusulas como la que comentamos, pero aún sosteniéndose que es irrelevante que no haya sido aprobada formalmente por nuestra Asamblea Legislativa, ya que dicha Convención reúne una serie de principios generales del Derecho Internacional Público que no necesitarían, para su vigencia, de tal aprobación formal, la Sala encuentra necesario precisar que tal previsión de la Convención de Viena tendría aplicación en ordenamientos jurídicos en que no esté contradicha al más alto nivel normativo, como en el nuestro, concretamente en la misma Constitución Política. La sola circunstancia de que el Estado costarricense iniciara en su momento el procedimiento para aprobar esa Convención, mas no pudiera finalizarlo satisfactoriamente, es inequívoca de que de momento hay un rechazo formal a considerarla como integrante de nuestro ordenamiento. Aparte de que, de toda suerte, siempre subsistiría la confrontación de su texto con el de la Constitución, pues aquí no estamos en presencia de un instrumento de derecho internacional de los que la propia Constitución Política (artículo 48) los tiene como incorporados con su mismo rango y nivel por la naturaleza de su contenido”. (Sentencia N° 8893-2000 de las 19:02 horas del 11 de 2000), en el mismo sentido N.° 557-1991 de las 14:12 del 20 de marzo de 1991).    

 

La aprobación legislativa y la ratificación ejecutiva son, pues, los procedimientos indispensables para que el Estado pueda otorgar su consentimiento de obligarse por el Tratado.

 

En la misma línea de ideas, es oportuno puntualizar que en el momento de aprobar y ratificar la Convención sobre el Derecho de los Tratados, Costa Rica hizo reserva expresa respecto de diversas disposiciones e indicó que en el caso de nuestra Nación el sistema jurídico nacional no autoriza ninguna forma de consentimiento que no esté sujeta al procedimiento de aprobación legislativa y la correspondiente ratificación. En particular, debe llamarse la atención sobre la reserva hecha al artículo 11 de la Convención, el cual establece las formas de manifestación del consentimiento del Estado.

 

“ARTICULO 11.- Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado.

El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.

(NOTA: En relación con el presente artículo, la delegación de Costa Rica hace la reserva de que el sistema jurídico constitucional del país no autoriza ninguna forma de consentimiento que no esté sujeto a ratificación de la Asamblea Legislativa)”.

 

            En este mismo sentido, se ha decantado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En su sentencia N.° 8425-2005 de las 18:20 horas del 28 de junio de 2005, estableció la Sala:

 

“Desde una perspectiva del ordenamiento interno nacional, en relación con, entre otros, el artículo 11 de la misma Convención de Viena, la delegación costarricense formuló reserva, en el sentido de “que el sistema jurídico constitucional del país no autoriza ninguna forma de consentimiento que no esté sujeto a ratificación de la Asamblea Legislativa”. Es decir, que el consentimiento del Estado costarricense siempre queda vinculado a la autorización del órgano parlamentario”.

 

2.-        La ratificación del Tratado es obligatoria

 

Como se indicó, la ratificación de los Tratados Internacionales es una potestad, en principio, discrecional del Ejecutivo. Este no está constreñido a ratificar un Tratado aprobado por la Asamblea Legislativa. Bien podría por razones de índole política, declinar la ratificación de un determinado tratado.

 

De acuerdo con lo anterior, podría considerarse que el Poder Ejecutivo tiene discrecionalidad para decidir si procede o no a ratificar el Tratado de Libre Comercio que nos ocupa. En consecuencia, que Costa Rica podría no ratificar el Tratado impidiendo la entrada en vigencia del mismo.

 

Una afirmación en ese sentido desconocería, sin embargo, la particularidad de la aprobación de este Tratado. El Tratado fue aprobado por el pueblo mediante el referéndum, expresión misma del principio democrático y del derecho fundamental de  participación libre, directa, efectiva y consciente de los ciudadanos en la toma de las decisiones políticas fundamentales en cuanto les atañe. La aprobación del Tratado en el referéndum es manifestación de la soberanía que reside en el pueblo, puesto que el referéndum es el “el ejercicio de la potestad originaria y soberana del pueblo de legislar” (Sala Constitucional, resolución N. 5649-2005 de 14:39 hrs. de 11 de mayo de 2005).

 

Sobre la posibilidad de aprobación de un tratado internacional por medio del referéndum, baste transcribir lo resuelto por el Tribunal Supremo de Elecciones en su resolución N° 790-E-2007 de las 13:00 horas del 13 de abril de 2007:

 

“En lo que respecta al referéndum para aprobar o derogar leyes, podría pensarse que se trata de una posibilidad circunscrita a la atribución que el primer inciso del artículo 121 de la Constitución confiere a la Asamblea, a saber, la de “Dictar las leyes, reformarlas, derogarlas y darles interpretación auténtica (…)”, lo que dejaría por fuera de una eventual participación popular las restantes decisiones que los demás incisos de ese numeral atribuye a la Asamblea como regla de principio, dentro de los que figura lo relativo a la aprobación de tratados internacionales (inciso cuarto).Esta tesis es sin embargo inaceptable porque, en primer lugar, con claridad se desprende de lo estipulado en el artículo 124 constitucional que los acuerdos legislativos indicados en los incisos 4), 11), 13), 14), 15), 17), 18), 19) y 20) del numeral 121 de la Constitución se adoptan a través de leyes formalmente consideradas. En segundo lugar, porque traiciona el principio pro participación que hemos venido comentado. Y, finalmente, porque se trata de una interpretación ilógica, dado que algunas de las exclusiones expresas que respecto del referéndum prevé el artículo 105 constitucional, se refieren a decisiones que corresponden a la Asamblea precisamente por virtud de esos incisos (así, por ejemplo, la materia presupuestaria y la fiscal y la aprobación de empréstitos).

Esto nos permite concluir que, en principio y dado que los tratados públicos y convenios internacionales se aprueban mediante ley (inciso 4° del artículo 121 en relación con el 124 constitucionales) y que esa materia no aparece formalmente excluida en el marco del numeral 105 constitucional, la participación popular vía referéndum es posible en este ámbito; con lo cual la gestión que se examina en este expediente supera un primer obstáculo de admisibilidad”.

 

Mediante el referéndum la ciudadanía aprueba o imprueba los Tratados Internacionales.  En el caso del Tratado que nos ocupa, la convocatoria realizada por el Tribunal Supremo de Elecciones circunscribió la consulta popular en estos términos:

 

“ARTÍCULO PRIMERO. Objeto de la convocatoria.- Comunicar oficialmente a todos los ciudadanos inscritos como electores en el Departamento Electoral del Registro Civil la convocatoria para que, ejerciendo el derecho constitucional al sufragio consultivo y empleando el instituto del referéndum, en votación OBLIGATORIA, DIRECTA Y SECRETA, concurran a las respectivas juntas receptoras de votos, con la finalidad de decidir sobre la aprobación o improbación del proyecto de ley tramitado bajo el expediente legislativo n.º 16.047, que por el estado de tramitación alcanzado, incluye el tratado internacional al que se refiere y las cláusulas acordadas por la respectiva comisión legislativa. En consecuencia, la pregunta que se formulará a la ciudadanía y que aparecerá en la respectiva papeleta será la siguiente: “¿Aprueba usted el “Tratado de Libre Comercio República Dominicana, Centroamérica-Estados Unidos” (TLC), expediente legislativo n.º 16.047, según el texto acordado por la Comisión Especial de Asuntos Internacionales y Comercio Exterior de la Asamblea Legislativa, publicado en el Alcance n.º 2 a La Gaceta n.º 19 del 26 de enero del 2007?”.(Resolución 13-2007 del 12 de julio de 2007).

 

            Podría sostenerse erróneamente que al someterse un tratado internacional a la aprobación o improbación del cuerpo electoral – y aun cuando tuviera carácter vincultante-, el Ejecutivo retiene el poder de decidir si ratifica el Tratado, o declinar hacerlo si el Tratado es aprobado. Sin embargo, como se afirmó, esta tesis desvirtuaría la naturaleza de la institución del referéndum vinculante, cuya esencia consiste en que sus resultados derivan en una obligatoria aprobación del proyecto de ley y en su prescriptiva promulgación por parte del Poder Ejecutivo. Lo cual es el efecto directo e inmediato del carácter vinculante, que se impone a los Poderes Públicos y a todos los ciudadanos, que no pueden directa o indirectamente desconocerlo. No otro es el sentido de los artículos 4 y 26 de la Ley de Referéndum N° 8492 del 9 de marzo de 2006:

 

“Artículo 4º—Carácter vinculante del referéndum. Cuando participe por lo menos un treinta por ciento (30%) de los ciudadanos inscritos en el padrón electoral para la legislación ordinaria y un cuarenta por ciento (40%), como mínimo, en los asuntos que requieran la aprobación legislativa por mayoría calificada, el resultado del referéndum será vinculante para el Estado; en tal caso, la ley promulgada será obligatoria y surtirá efectos desde el día en que dicha norma lo designe o, en su defecto, diez días después de su publicación en La Gaceta.

Artículo 26.—Declaratoria oficial y tramitación posterior del referéndum. El TSE una vez finalizado el escrutinio, hará la declaratoria oficial de los resultados de este, y los notificará, al siguiente día, al Poder Legislativo.

En caso de ser positivo el resultado del referéndum y habiendo cumplido los porcentajes requeridos para convertirse en ley de la República, el Poder Legislativo, sin más trámite, le comunicará al Poder Ejecutivo el decreto legislativo, con la razón de que fue aprobado en referéndum, para su inmediata publicación y observancia.

Si el resultado del referéndum es negativo, el proyecto se archivará sin más trámite. De no alcanzarse el porcentaje de participación necesario, si el referéndum no es vinculante, el TSE enviará el proyecto de reforma a la Asamblea Legislativa, para que continúe el trámite ordinario”. La cursiva no es del original.

 

En conclusión, si la aprobación o improbación de un tratado internacional es sometida a referéndum, su resultado no implica una mera autorización para que el Poder Ejecutivo ratifique el tratado. Por el contrario,  en caso de que la participación ciudadana alcance los cotos previstos en el ordenamiento jurídico para ser vinculante, la aprobación del Tratado en referéndum conlleva la obligación del Poder Ejecutivo de promulgarlo. Pero además, la Ley agrega que es obligación del Ejecutivo observar lo aprobado en referéndum. Esta disposición constituye una salvaguarda que garantiza el efecto útil de la voluntad popular. Tratándose del referéndum de un Tratado, esto implica la ratificación del Tratado, su entrada en vigencia y el cumplimiento de sus disposiciones. Se produciría una violación del principio democrático si las disposiciones del Tratado no fueren cumplidas.

 

            Nótese, al efecto, que la ausencia de ratificación de un tratado internacional no es considerado en la práctica internacional como una falta. En ese sentido, un tratado firmado puede no ser ratificado. Desde esa perspectiva, el problema de la falta de ratificación del Tratado que nos ocupa y de su efectiva puesta en vigencia no radica en el plano internacional (cfr. E, ZOLLER : La bonne foi en Droit international public. Editions Pedome, Paris, 1977, p. 72 y 246), sin perjuicio de lo que se dirá de seguido, sino en el plano nacional en tanto implica desconocer la voluntad democráticamente expresada por medio del referéndum.  De no haberse aprobado el Tratado por el referéndum, una vez firmado, Costa Rica habría podido decidir no ratificar el tratado  y, por consiguiente, no vincularse por su texto sin que ello hubiera podido ser entendido como una violación al Derecho Internacional. Pero esa falta de ratificación y de puesta en vigencia o ejecución,  no es posible en el tanto existe una aprobación por el pueblo, cuyo efecto inmediato y directo es vincular al Estado.

 

IV.-     ENTRADA EN VIGENCIA Y EFICACIA DEL TRATADO

 

            Se consulta si el Tratado de Libre Comercio aprobado por la Ley N° 8622 de cita establece como requisito de vigencia y eficacia la aprobación de las denominadas  leyes de implementación antes del 29 de febrero de 2008. 

 

            Ratificado el Tratado, este entra en vigor en los términos del artículo 22.5. Dicha vigencia determina que el conjunto de disposiciones relativas a los derechos y obligaciones pactados en el Tratado pueden surtir plenos efectos. Para lo cual se requiere que el Estado cumpla con sus obligaciones.

 

A.-       EL DEBER DE OBSERVANCIA DEL TRATADO.

 

            Una vez que el Tratado entra en vigor, vincula a los Estados Partes, imponiéndole obligaciones a los diversos órganos gubernamentales y, en su caso, otorgando derechos e imponiendo obligaciones a las personas privadas. La eficacia del Tratado está determinada por el principio fundamental de “pacta sunt servanda”. Pero también deben tomarse en cuenta la forma en que los tratados se incorporan en el derecho interno.

 

1.-        “Pacta sunt Servanda”

 

Es un principio reconocido en el Derecho Internacional que una vez puesto en vigencia un tratado – mediante el mecanismo que este prevé o en su defecto por lo previsto en la Convención sobre el Derecho de los Tratos, que haga constar el consentimiento de los Estados -, éste obliga a las partes.

 

“El principio fundamental del derecho de los Tratados - como en el derecho de las obligaciones contractuales en el orden interno - reside en su carácter obligatorio: lo que ha sido definitiva y legalmente aprobado debe ser respetado. Es el respeto a la palabra formal y solemnemente dada. Tal es el alcance general de la norma “pacta sunt servanda”. El Tratado, una vez en vigor, va a vincular a los Estados, y a imponer obligaciones a los distintos órganos gubernamentales.”(CARREAU, Dominique, op. cit. p. 132). Traducción libre.

 

            El artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados recoge en forma positiva dicho principio:

 

       “ARTICULO 26.- "Pacta Sunt Servanda".

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.

 

En comentario de esta norma, ROSENNE ha escrito:

 

       “ La parte Tres de la Convención (artículos 26-38) se refiere a la observancia, aplicación e interpretación de los Tratados. El objetivo aquí es infundir vida a la regla básica de todo el Derecho de los Tratados – Pacta sunt Servanda. La formulación de este mismo principio establece que todo tratado en vigor obliga a las partes a lo estipulado en él y debe ser ejecutado en buena fe.” (ROSENNE, SHABTAI. A posteriori reflections on the Viena Convention on the Law of Treaties. En Estudios de Derecho Internacional. Editorial Tecnos. Madrid. 1979, p. 449). Traducción libre.      

 

Indudablemente, el carácter obligatorio de los tratados internacionales  conlleva  otorgarle efectos jurídicos internos o domésticos. Es reconocido que la forma en que cada Estado concede efectos internos a los Tratados dependerá principalmente de su sistema constitucional.

 

2.-        Reconocimiento de efectos jurídicos internos al tratado

 

Si un tratado internacional puede ser aplicado directamente, sin necesidad de un acto legislativo posterior de transformación del ordenamiento jurídico, es una cuestión que dependerá principalmente del Derecho Nacional.

 

BUERGENTHAL distingue, por lo menos, tres grandes familias de sistemas jurídicos. Mencionamos primero aquellos Estados en que la ratificación de un Tratado Internacional no tiene, por sí misma, la virtud de transformar sus disposiciones en Derecho Interno. De esta forma, la implementación del Tratado depende exclusivamente de la aprobación parlamentaria de las leyes correspondientes. A esta familia, pertenecen la mayor parte de los Estados comprendidos dentro de la British Commonwealth. Cabría decir que en ese sistema la eficacia del tratado está condicionada a la aprobación de leyes que lo ejecuten.

 

También se reconoce una segunda familia compuesta por los Estados Escandinavos. Bajo su sistema, el Ejecutivo requiere la autorización del Parlamento para obligarse, pero este acto parlamentario, de ningún modo, transforma el tratado en ley interna. Con ese propósito, se requiere una ulterior legislación de implementación.

 

Finalmente, en un tercer grupo se encuentran aquellos ordenamientos jurídicos, bajo los cuales los Tratados adquieren el carácter de ley interna con su ratificación y promulgación. (Sobre esta clasificación puede consultarse: BUERGENTHAL, Thomas. Self executing Treaties and Non Self executing Treaties in National and International Law. Academy of International Law. London. 1992, p. 315).

 

En una situación peculiar se encuentra los Estados Unidos. Sin aventurarnos en un examen de la normativa foránea, debemos indicar que la doctrina reconoce que en Estados Unidos los tratados tienen efectos internos desde su ratificación, pero no necesariamente tienen valor superior a la ley. Al respecto,  BUERGENTHAL indica:

 

“En los Estados Unidos, a diferencia de lo que sucede en Alemania e Italia por ejemplo, los tratados debidamente ratificados disfrutan el estatus de ley doméstica interna…” (BUERGENTHAL,  op.cit. p. 344). Traducción libre.   

 

Conviene puntualizar que bajo el Derecho Norteamericano no todos los acuerdos internacionales toman, en efecto, la forma de un tratado en el sentido de su Constitución. Al amparo de la Constitución estadounidense, éstos son celebrados por el Ejecutivo con la concurrente participación del Senado. De allí, que la literatura jurídica reconoce, a la par de los Tratados, la existencia de distintas modalidades de acuerdos ejecutivos. (Ver Congressional Research Service. Library of Congreso. Treaties and other international agreements. Washington. 2001, pp. 4 -5).  Entre los acuerdos ejecutivos, destacan los llamados Congressional – Executive Agreements. La práctica indica que esta modalidad ha sido la utilizada por los Estados Unidos para negociar los tratados relativos al Libre Comercio. (Ver Grimmett Jeanne J. Why Certain Trade Agreements Are Approved as Congressional-Executive Agreements Rather Than as Treaties. Informe al Congreso. 2002, pp. 3-4).

 

            Esta modalidad de acuerdos ejecutivos requiere una autorización previa del Legislativo para que el Ejecutivo pueda negociar con determinados países. Su entrada en vigencia ha quedado condicionada según sea el caso, a la aprobación por parte del Congreso de la respectiva legislación de implementación o a la aprobación mediante resolución conjunta del Senado y la Cámara de Representantes, tanto del tratado como de la legislación de implementación. Al respecto, se ha señalado:

 

“Regulando el uso de los congressional – executive agreements, el Congreso ha especificado, por adelantado, los términos generales de la negociación y ha establecido las condiciones para la efectividad de los acuerdos en particular. En algunas ocasiones, ha supeditado la efectividad a la aprobación de la legislación de implementación. En otras ocasiones, sencillamente ha sometido la efectividad del acuerdo a la aprobación de legislativo, dentro de un determinado plazo contado a partir de la comunicación de la conclusión del acuerdo. En otros momentos, ha determinado que el acuerdo es válido, si el Congreso no lo desaprueba dentro de un determinado plazo. Más adelante, ha condicionado la aprobación del Congreso a determinadas condiciones.” (Congressional Research Service. op.cit. p. 79). Traducción libre.

 

            Es vital recalcar que de acuerdo con la literatura, la jurisprudencia – se cita el caso “Made in The USA Foundation vs. United States” cuyo fallo fue dictado por la Corte de Distrito de Alabama el 23 de julio de 1999 – ha reconocido los executive agreements como fuente de obligaciones. Sin embargo, cabe subrayar que en la sentencia citada se estableció que, conforme la regulación de los Congressional – Executive agreements, la ley que aprueba el tratado de libre comercio conforma una unidad con la ley que lo implementa. En este caso, el Juez sentenciador estableció:       

 

“Yo rechazo el argumento del Gobierno de que NAFTA se diferencia y distingue de su legislación de implementación. Es obvio que el acuerdo y la Ley de Implementación están diseñados para ser aplicados simultáneamente.” Traducción libre.

 

            Tratándose de Costa Rica, la jurisprudencia constitucional ya ha indicado que los tratados internacionales, desde su aprobación y ratificación, surten efectos al interior del país, salvo que para su ejecución se requiera la aprobación de medidas posteriores de implementación:

 

“De conformidad con la doctrina derivada del artículo 7° de nuestra Constitución, los tratados o Convenios Internacionales, como fuente normativa de nuestro ordenamiento jurídico, ocupan una posición preponderante a la de ley común. Ello implica que, ante la norma de un tratado o convenio, -denominación que para efectos del derecho internacional es equivalente- cede la norma interna de rango legal que es precisamente el problema jurídico que nos ocupa. En efecto, las normas internacionales no surgen de la potestad legislativa inherente a los congresos o parlamentos de cada país, en los que los representantes popularmente electos (hablamos de las democracias representantivas) participan como sujetos activos del proceso de formación de la ley, sobre todo en la etapa de la iniciativa del proyecto en cuestión, con la posterior intervención del ejecutivo como elemento de fiscalización. Caso contrario ocurre en el derecho internacional, campo en el que el ejecutivo, en su función exclusiva y autónoma de conducir las relaciones internacionales del Estado mismo, define el contenido de las negociaciones y con ello vincula u obliga a los demás órganos internos. Aquí, el legislativo no juega un papel preponderante en el contenido de las negociaciones, sino más bien como órgano de refrendo posterior aprobando o improbando el instrumento pero no modificándolo. Ahora bien, una vez suscrito por el ejecutivo (Presidente y Ministro de Relaciones Exteriores), aprobado por la Asamblea Legislativa y ratificado por el Ejecutivo el tratado, en este caso, el Convenio se incorpora al régimen legal interno de nuestro país, imperando sobre toda otra norma común que se le oponga, salvo que, por el propio contenido de sus cláusulas, su ejecución haya sido condicionada a su perfeccionamiento mediante acuerdos menores o protocolos como los designa la Constitución. “(Voto N.°503-96 de las 10;21 horas del 26 de enero de 1996).

 

            El convenio internacional  aprobado y ratificado se incorpora al ordenamiento nacional con autoridad superior a la ley, la cual debe adecuarse a lo dispuesto en el tratado como norma superior. La disconformidad entre la norma legal y el tratado incorporado al ordenamiento se resuelve en aplicación de los criterios hermenéuticos de solución de las antinomias normativas, pudiendo, empero, envolver un problema de constitucionalidad en la medida en que se vulnere lo dispuesto en el artículo  7 de la Constitución Política.

 

            Queda claro que en nuestro sistema constitucional, el rango superior a la ley corresponde al tratado aprobado y ratificado. La ley de aprobación al tratado puede comprender otras disposiciones, incluso medidas que tiendan a la ejecución del tratado. Como dichas medidas no son parte del tratado, no tienen el rango de este. Es por ello que de existir disconformidad entre los artículos incluidos en la ley de aprobación para ejecutar el tratado y este se podrá producir  un problema de constitucionalidad, según lo antes indicado.

 

3.-        El carácter autoejecutable de un tratado

 

            Es pacífica la distinción entre las normas auto ejecutables y no auto ejecutables, que se diferencian entre sí porque las primeras son de aplicación directa, son incondicionales y precisas por lo que pueden ser aplicables a casos concretos y constituir el fundamento de una determinada decisión. En ese sentido, no requieren un desarrollo por ley.  Por el contrario, las segundas requieren de una acción positiva de parte del Estado en orden a modificar o transformar su Derecho Interno, de tal forma  que se conforme a lo pactado en el tratado.

 

            Sobre esta distinción, REMIRO BROTONS enseña:

 

“Supuesta la entrada en vigor internacional de un tratado y el papel que se reconozca  a su publicación, la aplicación directa de sus disposiciones depende, en último término, de su carácter self executing, es decir, de que su redacción sea lo bastante precisa para consentirla sin menester de ulterior desarrollo legal o reglamentario y esa sea la voluntad de las partes(…)

Las disposiciones convencionales not self executing forman parte del ordenamiento español, por lo menos desde la fecha de la publicación oficial del tratado, pero por su misma naturaleza necesitan de un desarrollo legal o/y reglamentario para devenir operativas. Estas disposiciones son frecuentes en la práctica convencional.” (REMIRO BROTONS, Op. Cit. P. 1046-1047)

 

            Esta distinción es importante porque el carácter auto ejecutable o no de una determinada norma determinará si una vez puesto en vigor, las normas del tratado son eficaces directamente o si requerirán la intermediación del legislador o del poder reglamentario, según sea el caso.

 

            El que en nuestro sistema constitucional los tratados adquieran eficacia interna, incluso con un rango superior a la Ley, desde el momento de su promulgación no obsta para que algunas de sus disposiciones no sean aplicables directamente sin la mediación del Legislador. Este un principio ya conocido en doctrina:

 

       “El mero hecho, sin embargo, de que en un determinado Estado los Tratados adquieran status de Ley Interna o doméstica con su sola ratificación, no significa necesariamente que una particular disposición del Tratado dé lugar a crear derechos legales u obligaciones directamente exigibles en las Cortes. Si esto es así o no depende de muchos factores. (…) No es inusual que algunas disposiciones de un tratado sean auto ejecutables y otras no.” (BUERGENTHAL. op. cit. pp. 317-318). Traducción libre

 

            La naturaleza no auto ejecutable de una determinada disposición dependerá de distintos factores. Verbigracia, el lenguaje del tratado el cual no permite su aplicación directa o su carácter programático, sin dejar de considerar condicionantes constitucionales que requieran que determinadas materias sean reguladas por ley. O bien, sencillamente, que el Tratado expresamente obligue al Estado a legislar en determinados aspectos. (BUERGENTHAL. op. cit. Pp. 382-383).

 

            Es de advertir que no puede asumirse que las disposiciones no auto ejecutables sean ineficaces.  Por el contrario, dichas regulaciones forman, igual que las normas auto - ejecutables, parte del  tratado aprobado y ratificado, y por tanto son normas jurídicas cuyo incumplimiento es tutelable. De hecho, las normas no auto ejecutables establecen obligaciones de resultado para el Estado Parte, que se satisfacen mediante un hacer legislativo o reglamentario. De esta manera, con la entrada en vigor del Tratado, el Estado signatario adquiere el deber de observar el fiel cumplimiento tanto de las normas auto ejecutables como de las no auto ejecutables. Está de más decir  que se entiende que en el caso de las normas no auto ejecutables, el deber de observancia se traduce la obligada aprobación de las medidas legislativas o reglamentarias contempladas en el tratado. Su incumplimiento se traduciría en responsabilidad exigible internacionalmente. (REMIRO BROTONS, op.cit. p. 1047).

 

El principio pacta sunt servanda determina el deber de observancia no sólo de las disposiciones auto ejecutables sino también de las no ejecutables. Por demás, la pretensión de no aplicar las disposiciones no auto ejecutables podría implicar un desconocimiento del principio de buena fe.

 

B.-       UN DEBER DE LEGISLAR PARA DAR PLENA EFICACIA AL TRATADO

 

            En aras de establecer y garantizar el libre comercio entre los Estados Partes, el Tratado que nos ocupa establece normas generales, con pretensión de aplicación para las distintas Partes. No obstante, esa aplicación de las normas del Tratado puede implicar la adaptación del ordenamiento interno, máxime en los Estados que reconocen la supremacía de los tratados sobre las leyes internas. Puede suceder, además, que la necesidad de adaptación no se limite al ordenamiento jurídico sino que abarque el mejoramiento o promoción de determinadas condiciones económicas y sociales. Circunstancias todas que obligan a considerar el diferir la eficacia de normas del Tratado o bien, su adaptación a las condiciones particulares de un Estado. En este caso, el Tratado no es plenamente auto ejecutable.

 

1.-        La necesidad de un desarrollo legislativo

 

      No corresponde a la Procuraduría determinar cuáles normas del Tratado son auto ejecutables y cuáles requieren un desarrollo para su aplicación directa, pues esto rebasa el objeto de la consulta. Sin embargo, en nuestro criterio, el Tratado contempla una serie de disposiciones que, entrando en vigor, constituirían obligaciones de legislar cuyo cumplimiento devendría exigible tanto interna como internacionalmente.

 

Es decir, para Costa Rica el Tratado contempla disposiciones no auto ejecutables. En estos supuestos, la norma requiere de un ulterior desarrollo legislativo.  Eso significa que la norma internacional no es directamente aplicable, sino que para ser aplicada requiere de la emisión de una ley en el plano interno.

 

Por ejemplo, por medio del Capítulo 15 del Tratado las Partes se obligan a dar vigencia a disposiciones sobre propiedad intelectual, lo que comprende  la obligación de aprobar y ratificar distintos tratados relativos a esa materia. Así, se establece el deber de las partes de ratificar o acceder al Tratado de Budapest sobre el Reconocimiento Internacional de Depósito de Microorganismos a los fines del Procedimiento en materia de patentes antes del 1 de enero de 2006. Las Partes tienen el deber de ratificar y acceder, entre otros, al Convenio Internacional para la Protección de Obtenciones Vegetales de 1991. Costa Rica se obligó a aprobar y ratificar este último Convenio para antes del 1 de junio de 2007 (artículo 15.1.5.a). Es decir, la fecha en que debía ser ratificado el Convenio ya ha vencido.

 

Del Tratado se deriva la apertura de las telecomunicaciones. No obstante, las disposiciones generales  y comunes del Tratado se excepcionan para Costa Rica.  La obligación de no aplicar este Capítulo 13 en su totalidad y a partir de la entrada en vigor del Tratado se excepciona en el Anexo 13 al capítulo 13, punto IV, que claramente establece la obligación del Estado costarricense de emitir un nuevo marco regulatorio de los servicios de telecomunicación, que garantice la participación de proveedores de servicios de telecomunicación en dicho mercado. La norma convencional establece incluso los principios que deben regir este marco regulatorio. Adicionalmente, el apartado III.2 dispone la calendarización correspondiente para el proceso de apertura. No puede obviarse que en el caso de las telecomunicaciones, el pleno cumplimiento de esta obligación demanda la aprobación de una Ley.

 

Como es sabido, la Constitución Política establece en su artículo 121, inciso 14, el carácter de bien demanial del espectro electromagnético y somete su uso y explotación a un régimen jurídico especial. La garantía constitucional al espectro significa que no puede ser usado y explotado libremente por los particulares ni por la Administración. Por el contrario, se requiere concesión. Dicha concesión puede ser otorgada por la Asamblea Legislativa o en su defecto, por la Administración de conformidad con una ley marco que regule dichas concesiones. Rige en esta materia el principio de reserva de ley, que asegura que es la Asamblea Legislativa a través del otorgamiento directo de concesiones o bien, mediante una ley que permita la actuación del Poder Ejecutivo la que determina los términos, condiciones y especificaciones, procedimientos, plazos y modos que deben observarse para el otorgamiento de concesiones de uso y explotación del bien demanial, así como las potestades de que gozará la Administración concedente, dentro de las cuales es fundamental la de fiscalización y la sancionatoria, los derechos de los usuarios del servicio, el régimen de tarifas y cánones que deben cubrirse a favor del Estado por el uso del demanio público y en su caso, por el control que de él se ejerce (jurisprudencia constante de la Procuraduría General a partir de los dictámenes C-031-1990 de 5 de febrero de 1990 y C-145-1991 de 9 de septiembre de 1991).

 

Para que la apertura de las telecomunicaciones en los términos pactados por Costa Rica pueda concretizarse se requiere que el país emita una ley que reúna los requisitos exigidos por la reserva de ley a que se ha hecho referencia y además respete los compromisos incurridos por el país en el Tratado.

 

      La Procuraduría no pretende ser exhaustiva en el análisis de las normas del Tratado y las obligaciones del Estado, sino simplemente señalar que la eficacia del Tratado en determinadas materias está condicionada a la emisión de una ley por parte de la Asamblea Legislativa. Es decir, que dicha eficacia sí está condicionada por la emisión de las leyes en cuestión.

 

2.-        Los términos para legislar

 

      Se consulta si las denominadas leyes de implementación deben regir antes del 29 de febrero de 2008, fecha en la cual debería estar ratificado el Tratado, salvo que las Partes acuerden otra fecha.

     

Como se indicó anteriormente, la casi totalidad de los términos que el Tratado estableció para el  cumplimiento del deber de legislar se encuentran vencidos. Dado que el Tratado no ha entrado en vigor, se podría pretender que los citados términos no rigen y, por ende, que el Estado costarricense no cuenta con plazo alguno para emitir las citadas leyes. Bajo esa interpretación, el Estado tendría libertad para decidir cuándo adapta su legislación interna a los compromisos incurridos.

 

Es de advertir, sin embargo, que conforme los principios que rigen el Derecho Internacional no es posible considerar que al no haberse aprobado el Tratado en la fecha establecida y, por ende, con anterioridad al vencimiento de los términos pactados, el Estado costarricense no tiene plazo alguno para adaptar su legislación interna a efecto de dar debida eficacia  a las disposiciones del Tratado. El Estado Parte del Tratado no puede modificar unilateralmente las fechas establecidas, por lo que no puede considerarse que el cumplimiento de las obligaciones  carezca de plazo o que Costa Rica pueda fijarlo libremente. Modificar los distintos plazos implicaría un acuerdo entre las Partes Contratantes que no ha tenido lugar. Por demás, en el presente caso, la emisión de las leyes es requisito para la plena eficacia del Tratado. Su aprobación es parte de las obligaciones de Costa Rica.

 

            Distinto es cuando el tratado no ha establecido plazo para la adaptación del derecho interno y la emisión de cualquier otra ley que permita su ejecución. En ese caso, el Estado puede decidir diferir la ratificación y entrada en vigor del tratado si este así lo permite. Normalmente, ese aplazamiento tiene como objeto permitirle al Estado adaptar su ordenamiento, de tal manera que se asegure que al entrar en vigencia el tratado, podrá cumplir con todas sus obligaciones. El aplazamiento tiende, entonces, a dar plena aplicación al tratado y asegurar la conformidad del ordenamiento nacional con el internacional.  En ese sentido, el Estado se asegura de que no incurrirá en ningún incumplimiento de sus obligaciones internacionales. La entrada en vigor se acompaña con la promulgación de las leyes de adaptación, aunque para ello se difiera dicha entrada en vigor. Lo que puede hacerse porque no hay un plazo para la emisión de las leyes ni para la entrada en vigor del Tratado.

 

 Pero ese no es el supuesto que nos ocupa, por cuanto el Tratado no sólo estableció la obligación de legislar y, por ende, de adaptar el ordenamiento nacional, sino que dispuso expresamente cuándo tenían que entrar en vigencia las leyes que ordena emitir. No existe disponibilidad para Costa Rica en ese tema.  De esa forma, si cuando entra en vigencia el Tratado, las leyes no han sido aprobadas, la situación que se producirá es de ineficacia parcial del Tratado por incumplimiento de las obligaciones de Costa Rica. Para que no haya incumplimiento, la emisión de las leyes debe acontecer con anterioridad  o concomitantemente a la entrada en vigencia del Tratado.

 

Es un principio general de Derecho Internacional que los Tratados deben ser cumplidos de buena fe. La buena fe comprende la observancia de las Partes de un determinado patrón de comportamiento razonable y honesto, sinceramente encauzado a cumplir sus obligaciones internacionales. NOVAK TALAVERA y otro se han ocupado de este tema en los siguientes términos:

 

“La buena fe sugiere la actuación exenta de malicia. Es el procedimiento recto y honrado que realiza un Estado con la convicción de poseer alguna cosa con derecho legítimo. Significa un actuar honesto, fiel, exento de subterfugios y evasivas. La buena fe en las relaciones contractuales implica la observancia por las partes de determinado patrón de comportamiento razonable, sinceridad, honestidad, lealtad, en resumen, de ética a través de sus conductas.”(NOVAK TALAVERA y otro. op. cit. p. 190).

 

También es importante subrayar que ya la jurisprudencia internacional ha destacado que en virtud de las obligaciones contraídas por los Estados, con ocasión de un tratado internacional, éstos están obligados a hacer los cambios legislativos que sean necesarios para cumplir con lo pactado. Por su claridad conceptual, citamos el fallo de la antigua Corte Permanente de Justicia Internacional del 21 de febrero de 1925 Caso del Intercambio de Poblaciones Griega y Turca:

 

“Esta cláusula simplemente establece un principio que es evidente por si mismo, de acuerdo con el cual, el Estado que haya contraído obligaciones internacionales, está en el deber de hacer los cambios necesarios en su legislación para asegurar el pleno cumplimiento de sus obligaciones.”

 

En caso de que el Estado omita cumplir con su obligación de legislar incurre en responsabilidad por acto legislativo, instituto que ha sido acogido por la doctrina. Tómese como referencia a lo expresado por ROUSSEAU quien en comentario de la sentencia del Caso del Intercambio de Poblaciones Griega y Turca indicó:

 

“La responsabilidad del Estado puede ser consecuencia de la acción o abstención del órgano legislativo: a) hay responsabilidad  por acción, en caso de promulgarse una ley contraria a las obligaciones internacionales del Estado; b) hay responsabilidad por omisión, cuando el órgano legislativo no dicta las leyes necesarias para el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado y cuando no deroga una Ley contraria a dichas obligaciones.”(ROUSSEAU, Charles: Derecho Internacional Público. Barcelona, Ediciones Ariel. 1966, p. 370).

 

Finalmente, es menester hacer hincapié en que, de acuerdo con un principio consuetudinario del Derecho Internacional, la ausencia de legislación que permita la ejecución del Tratado en modo alguno libera al Estado del cumplimiento del tratado, pues ningún Estado puede invocar disposiciones de Derecho Interno para justificar la no observancia de sus obligaciones convencionales. Al respecto, la sentencia arbitral del caso República de Italia y República de Costa Rica de 26 de junio de 1998 establecó en su punto 46:

 

“De igual manera la Corte Internacional de Justicia, en el caso de la Oficina de la OLP y el Acuerdo de Jurisdicción entre los Estados Unidos y la ONU, Opinión Consultiva del 26 de abril de 1988 (Compendio CIJ 1988 p. 12. Estudio del Profesor B Stern en AFDI 1988, p. 165, 174 ss) recordó que el Acuerdo de Jurisdicción es un tratado en vigencia que se impone a las partes. Leemos especialmente en el Estudio del Profesor Stern que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados es considerado como expresión del Derecho Internacional Consuetudinario y que “una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificante para la no ejecución de un tratado.”

 

Ahora bien, como hemos subrayado en esta opinión, en un número significativo de supuestos, el Tratado no solamente establece la obligación de legislar, sino que además  estipula un término para el cumplimiento de esta obligación. Esto es de especial relevancia. Hecha la importante salvedad de las obligaciones previstas en el artículo 15.12.2 - referente a ciertas materias de propiedad intelectual y que comprenden un plazo máximo a partir de la entrada en vigencia del Tratado para cumplir -, en el resto de los puntos, el Tratado no otorga un plazo para cumplir, sino que establece un término, el cual se vence fatalmente llegada su fecha, esto con independencia de que el Tratado esté vigente o no.

 

Lo anterior significa que de entrar en vigor el Tratado, Costa Rica estaría en una situación de incumplimiento de algunas de sus disposiciones, puesto que el conjunto de leyes no ha sido aprobado en su totalidad. Se exceptúa de ese incumplimiento la apertura de los seguros, puesto que el compromiso de Costa Rica determina que debe abrir la totalidad de ese  mercado (comprendiendo los seguros obligatorio de vehículos y de riesgos del trabajo) a partir del 1 de enero de 2011.

 

Este incumplimiento es susceptible de comprometer la responsabilidad internacional del Estado. Sobre este tema, la resolución de la Corte Internacional de Justicia en en el caso GabCikovo-Nagymaros Project (HungarylSlovakia), antes citada expresa:

 

“132. En atención a esto, es de importancia cardinal señalar que la Corte ha determinado que el Tratado de 1977, todavía está en vigor y consecuentemente, rige la relación entre las partes. Esta relación está también determinada por las regulaciones del Derecho Internacional, y en particular, por las regulaciones de la responsabilidad internacional del Estado, pero sobre todo se rige, por las estipulaciones del Tratado de 1977, lex specialis.

133. La Corte, sin embargo, no puede desatender el hecho de que el Tratado no ha sido implementado como es debido por las partes, durante años, e indudablemente sus actos y omisiones han creado la situación actualmente existente. Tampoco puede pasar por alto la situación fáctica o las posibilidades o imposibilidades prácticas que existen. Esto para determinar los requerimientos legales de la futura conducta de las partes.

Esto no significa que los hechos que se originan en la conducta antijurídica, condicionen la Ley. El principio injuria jus non oritur es sostenido por la Corte. La relación legal creada por el Tratado de 1977 se conserva y no puede en este caso, invalidarse el Tratado por la conducta antijurídica de las partes”.

 

CONCLUSIONES:

 

De conformidad con lo antes expuesto, es opinión no vinculante de la Procuraduría General de la República, que: 

 

1-.       La entrada en vigor de un tratado internacional determina el momento a partir del cual el instrumento adquiere eficacia jurídica y por lo tanto fuerza obligatoria. Es por ello que una  vez puesto en vigencia el tratado, los Estados tienen el deber de cumplir las obligaciones pactadas íntegramente y de buena fe.

 

2-.       El Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos, Centroamérica y República Dominicana (TLC) contiene disposiciones expresas con respecto a su entrada en vigor, artículo 22.5. Es requisito previo para la puesta en vigencia del Tratado que los Estados Parte hayan cumplido con los procedimientos jurídicos aplicables.

 

3-.       Por procedimientos jurídicos aplicables debe entenderse aquellos previstos constitucionalmente para que el Estado otorgue su consentimiento válido y eficaz de obligarse por el tratado.

 

4-.       En el caso costarricense, los procedimientos jurídicos aplicables consisten en la aprobación legislativa del tratado y su posterior ratificación.

 

5-.       La ratificación de un tratado es normalmente un acto discrecional del Poder Ejecutivo. No obstante, aprobado un tratado por referéndum el Poder Ejecutivo está obligado a ratificarlo.  La ratificación es requisito indispensable para la entrada en vigor del Tratado.

 

6-.       Dicha entrada en vigor se rige por el texto original del artículo 22.5 del Tratado. La Enmienda firmada por Estados Unidos y El Salvador el 10 de marzo de 2006 no forma parte del Tratado aprobado por Costa Rica, por lo que no es aplicable.

 

7-.       De acuerdo con el artículo 22.5 del Tratado y en virtud de que este  entró  en vigor el 1 de marzo de 2006, la ratificación debe intervenir antes del 1 de marzo de 2008, fecha límite para la notificación  según lo dispuesto en el artículo 22.5.2 del Tratado, salvo que, conforme los términos de este, los Estados Partes acuerden que Costa Rica ratifique el Tratado en una fecha posterior.

 

8-.       Ratificado el Tratado, éste entrará en vigencia 90 días después, según su artículo 22.5.2.  

 

9-.       El efecto propio de la entrada en vigor del Tratado es el de obligar a Costa Rica a respetar plenamente y en su totalidad las disposiciones del Tratado. Lo que implica el respeto de las obligaciones y derechos que de él derivan.

 

10-.     Forma parte del contenido del Tratado, la obligación del Estado costarricense de aprobar determinadas leyes, a efecto de dar cumplimiento a los compromisos contraídos. 

 

11-.     El Tratado estableció fechas dentro de las cuales debían entrar en vigencia algunas de las leyes que Costa Rica debía aprobar. Los términos así estipulados han vencido, salvo lo dispuesto en la Sección H. III.2 del Capítulo 12 para los servicios de seguros obligatorio de vehículos y seguros contra riesgos del trabajo.

12-.     La aprobación y promulgación de estas leyes no es necesaria para la entrada en vigor del Tratado pero sí condiciona su eficacia plena. Es por ello que, conforme el principio de pacta sunt servanda, el Estado costarricense está en la obligación de legislar en forma inmediata para dar plena observancia al Tratado.

 

13-.     Consecuentemente, a partir de la entrada en vigor del Tratado, la omisión o ausencia de aprobación de dichas leyes implica un incumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado y por ende, es susceptible de comprometer la responsabilidad del Estado costarricense.

 

14-.     Con el fin de evitar cualquier discusión sobre esa responsabilidad de Costa Rica en el plano internacional y con fundamento en los principios de pacta sunt servanda y de buena fe, lo procedente es aprobar las leyes a que Costa Rica se ha comprometido, con anterioridad o concomitantemente a la entrada en vigencia del Tratado.

 

Atentamente,

 

 

Dra. Magda Inés Rojas                   Lic. Jorge Oviedo Alvarez

Procuradora Asesora                        Abogado de Procuraduría

 

 

MIRCH/JOA/mv